Постанова

від 30.10.2014 по справі 826/12927/14

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

30 жовтня 2014 року № 826/12927/14

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Погрібніченка І.М. розглянувши у письмовому провадження адміністративну справу за позовомПредставництва компанії «Ново Нордіск А/С» доДержавної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління Міндоходів у місті Києві провизнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 15 липня 2014 року № 0005072202, -

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

01 вересня 2014 року до Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Представництво компанії «Ново Нордіск А/С» (далі - Представництво, позивач) з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, прийнятого Державною податковою інспекцією у Подільському районі Головного управління Міндоходів у місті Києві (далі - ДПІ у Подільському районі ГУ Міндоходів у м. Києві, відповідач) від 15 липня 2014 року № 0005072202 (далі - оскаржуване рішення).

В обґрунтування своїх вимог позивач вказує на те, що висновки контролюючого органу щодо тотожності діяльності Представництва компанії «Ново Нордіск А/С» та діяльності Компанії є хибними. Компанія не здійснює через Представництво господарської діяльності в Україні і її Представництво не може вважатися постійним представництвом для цілей оподаткування через те, що постійне представництво нерезидента в Україні визначається як постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні.

Основним правовим актом, що регулює питання оподаткування Представництва в Україні, являється Конвенція між Урядом України і Урядом Королівства Данії про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно, яка набула чинності для України - 21.08.1996 р.

Позивач вказує на те, що згідно аналізу та співставлення видів діяльності Компанії з видами діяльності позивача є те, що Компанія не здійснює господарської діяльності в Україні через нього, а діяльність Представництва вважається такою, що має підготовчий або допоміжний характер, зокрема, позивач забезпечує та підтримує проведення клінічних досліджень за спонсорства материнської компанії.

За вказаних обставин, на думку позивача, його діяльність не є підприємницькою та не спрямована на отримання доходів, що звільняє його від оподаткування.

Також на думку позивача, безпідставними є посилання відповідача щодо того, що позивач здійснював діяльність не тільки на користь Компанії (стосовно відряджень працівників до країни Молдова).

На переконання позивача, відрядження з метою вирішення робочих питань у вказаній країні не дають підстав для тверджень про надання позивачем послуг з метою отримання доходу.

Позивач не надавав послуг та не здійснював будь-якої діяльності на користь іншої компанії. Позивач здійснює виключно діяльність для Компанії і ця діяльність має підготовчий та допоміжний характер.

Працівники позивача під час відряджень до Молдови здійснювали виключно представництво інтересів Компанії та не здійснювали діяльність, спрямовану на отримання доходу.

Також на думку позивача, безпідставними є посилання відповідача про надання нерезидентом послуг через співробітників в Україні на постійній основі без мети отримання доходу.

Також позивач вказує на те, що відповідач дійшов необґрунтованого висновку, що сума податку на прибуток підприємств, яку необхідно сплатити позивачу, становить саме 6 838 332,00 грн. через те, що Компанія отримувала доходи з джерелом походження з України, і що позивач відповідальний за включення їх до доходу, як таких, що підлягають оподаткуванню в Україні.

Втім, контролюючим органом в акті перевірки не наведено доказів того, які саме доходи були отримані Компанією і чому саме такі доходи мають бути включені до доходу, який підлягає оподаткуванню в Україні.

Як стверджує позивач, Компанія не отримувала жодних доходів з джерелом походження з України (крім доходу від продажу основних засобів, податок на прибуток з якого належним чином сплачено), ані в результаті власної самостійної діяльності, ані в результаті діяльності позивача, що свідчить про необґрунтованість винесеного відповідачем оскаржуваного рішення.

Крім того, як вказує позивач, в акті перевірки містяться спотворені факти, надто вільне трактування податкового законодавства та припущення, що, в свою чергу, свідчить про недбалий підхід відповідача до його складання, що свідчить про неможливість виконання даним актом перевірки своєї функції як носія доказової інформації, а тим більше, такий акт не міг бути підставою для винесення відповідачем податкового повідомлення-рішення про нарахування позивачу суми грошового зобов'язання.

Представники позивача позов підтримали, в своєму адміністративному позові та письмових поясненнях на заперечення відповідача проти позову просили суд позовні вимоги про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 15 липня 2014 року № 0005072202 задовольнити в повному обсязі з підстав, наведених у них, в судовому засіданні позовні вимоги повністю підтримали.

ДПІ у Подільському районі ГУ Міндоходів у м. Києві подала заперечення на позовну заяву та доповнення до заперечень на позовну заяву, в яких зазначає, що основний вид діяльності Представництва є тотожним з видом діяльності нерезидента (материнської компанії), визначеним у статутних документах нерезидента, а тому, Представництво компанії «Ново Нордіск А/С» в цілях оподаткування розглядається як постійне представництво.

Крім того, як вказує відповідач, Представництво рекламує не тільки Українське представництво, а і представництво Молдови.

Вказане вище, на думку відповідача, свідчить про те, що діяльність Представництва компанії «Ново Нордіск А/С» (Україна) не носить підготовчий або допоміжний характер по відношенню до діяльності материнської компанії «Novo Nordisk A/S» (Данія), а отже, діяльність Представництва не підпадає під дію пункту 4 статті 5 Конвенції між Урядом України і Урядом Королівства Данія про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно, яка підписана 05.03.1996 р. та набула чинності 21.08.1996 р.

За вказаних обставин, на переконання суб'єкта владних повноважень, якщо діяльність нерезидента на території України утворює постійне місце діяльності, то суми прибутків нерезидентів, які здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються у загальному порядку.

Як наслідок, відповідач вважає, що на підставі виявлених порушень, контролюючим органом правомірно прийнято податкове повідомлення-рішення.

В наданих запереченнях на позовну заяву та доповненнях до заперечень на позовну заяву, представник відповідача просить в задоволенні позовних вимог повністю відмовити з підстав, наведених у них, в судовому засіданні представники відповідача проти задоволення адміністративного позову заперечували.

Відповідно до вимог частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, в зв'язку з неявкою в судове засідання 15.10.2014 р. представника відповідача, суд дійшов висновку про розгляд справи у письмовому провадженні.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення їх представників, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Представництво компанії «Ново Нордіск А/С» (ідентифікаційний код 20064568, правовий статус суб'єкта: без права юридичної особи) зареєстроване Міністерством зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України 11.06.1993 р. (Свідоцтво про державну реєстрацію від 11.06.2006 р. № ПІ-0436). Вказане Представництво розташоване за адресою: 04070, м. Київ, Подільський район, вулиця Петра Сагайдачного, будинок 29 (Літ. В).

Представництво взято на податковий облік в органах державної податкової служби 15.01.1994 р. за № 30777, станом на 23.06.2014 р. перебувало на обліку в ДПІ у Подільському районі ГУ Міндоходів у м. Києві.

У періоді, який перевірявся, Представництво було платником наступних податків: податку на прибуток іноземних юридичних осіб; податку з доходів найманих працівників; єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування.

В період з 12.05.2014 р. по 06.06.2014 р. (термін проведення перевірки подовжувався з 10.06.2014 р. по 23.06.2014 р.) Державною податковою інспекцією у Подільському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві проведено планову виїзну перевірку Представництва компанії «Ново Нордіск А/С», код 20064568 з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2011 р. по 31.12.2013 р., валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2011 р. по 31.12.2013 р., за результатами якої складено Акт № 3357/26-56-22-02-10/20064568 від 01 липня 2014 року (далі - Акт № 3357/26-56-22-02-10/20064568).

Вказаною перевіркою встановлено порушення наступних вимог:

- п. 13.8 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 р. № 334/94-ВР, із змінами та доповненнями, п. 160.8 ст. 160 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI, із змінами та доповненнями, що призвело до заниження податку на прибуток за період з 01.01.2011 р. по 31.12.2013 р. у сумі 6 838 332,00 грн., у тому числі за I квартал 2011 року - 536 960,00 грн., II квартал 2011 року - 487 493,00 грн., II-III кв. 2011 р. - 982 597,00 грн., II-IV кв. 2011 р. в сумі 1 478 655,00 грн. (за 2011 р. - 2 015 615,00 грн.), за І кв. 2012 року - 523 410,00 грн., пiвpоку 2012 року - 1 228 234,00 грн., 9 міс. 2012 р.- 1 681 445,01 грн., 2012 рік - 2 273 330,00 грн., 2013 р. - 2 549 387,00 грн.

04 липня 2014 року позивач до контролюючого органу подав заперечення на Акт № 3357/26-56-22-02-10/20064568.

У висновку відповідача, складеного за результатами розгляду заперечень, від 11.07.2014 р., висновки, викладені в Акті № 3357/26-56-22-02-10/20064568 залишені без змін.

15 липня 2014 року ДПІ у Подільському районі ГУ Міндоходів у м. Києві, на підставі Акта перевірки № 3357/26-56-22-02-10/20064568, з урахуванням заперечень (протокол від 10.07.2014 р. № 65/22-02) прийняла податкове повідомлення-рішення форми «Р» № 0005072202, яким згідно з підпунктом 54.3.2 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI (із змінами та доповненнями) за порушення вимог п. 13.8 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 р. № 334/94-ВР, із змінами та доповненнями, п. 160.8 ст. 160 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI, із змінами та доповненнями та відповідно до підрозділу 10 п. 6 Перехідних положень Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI, із змінами та доповненнями нараховано суму грошового зобов'язання за платежем: податок на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму 7 507 051,00 грн., з якої сума грошового зобов'язання за основним платежем складає 6 301 372,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 1 205 679,00 грн.

Зазначене податкове повідомлення-рішення оскаржене позивачем в порядку процедури адміністративного оскарження до Головного управління Міндоходів України у м. Києві та Державної фіскальної служби України, які своїми рішеннями відповідно від 01.08.2014 р. № 6986/10/26-15-10-06-15 та від 19.08.2014 р. № 1868/6/99-99-10-01-15 його скаргу залишили без розгляду.

Незгода з зазначеним вище податковим повідомленням-рішенням відповідача обумовила позивача звернутись до суду.

Оцінивши за правилами статті 86 Кодексу адміністративного судочинства України надані сторонами докази та пояснення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд не погоджується з доводами Представництва компанії «Ново Нордіск А/С», виходячи з наступного.

Спірні правовідносини врегульовано нормами Конституції України, Податкового кодексу України (далі - ПК України), Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 р. № 334/94-ВР із змінами та доповненнями (далі - Закон № 334/94-ВР).

Згідно з ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 13.8 ст. 13 Закону № 334/94-ВР суми прибутків нерезидентів, які здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються у загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який здійснює свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

У разі якщо нерезидент здійснює свою діяльність не лише в Україні, а й за її межами і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що проводиться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом відокремленого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з податковим органом за місцезнаходженням постійного представництва.

У разі неможливості шляхом прямого підрахування визначити прибуток, одержаний нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається податковим органом як різниця між валовим доходом та валовими витратами, визначеними шляхом застосування до суми одержаного (нарахованого) валового доходу коефіцієнта 0,7.

Аналогічна норма міститься і ПК України, зокрема в п. 160.8 ст. 160 ПК України.

В ході дослідження матеріалів справи судом встановлено, що у перевіряємому періоді Представництво користувалось перевагами Конвенції між Урядом України і Урядом Королівства Данії про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно, яка підписана 05.03.1996 р. та набула чинності для України 21.08.1996 р. (далі - Конвенція).

Як встановлено під час розгляду справи, на письмові запити контролюючого органу Представництвом надано документ, а саме копію витягу з торговельного реєстру про види діяльності материнської Компанії «Novo Nordisk A/S» (Данія) від 24.02.2012 р. (далі - Компанія), виданий Державним управлінням з питань комерції і компаній Данії, який вказує на те, що Компанія займається дослідженням, розробкою, виробництвом і постачанням на ринок фармацевтичних, медичних і технічних продуктів, а також іншими видами діяльності, пов'язаними з цим.

Відповідно до Довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) серії АА № 775842 видом діяльності Представництва за КВЕД-2010 є 75.20 Дослідження кон'юнктури ринку та виявлення громадської думки.

Згідно з поясненнями Представництва, наданими на запит контролюючого органу, Представництво займається клінічними дослідженнями, спонсором яких є Компанія, а Представництво забезпечує документальну та освітню підтримку, що являє собою науковий процес, направлений на вивчення безпеки та ефективності лікарських засобів власного виробництва, який проходить одночасно в багатьох країнах світу і в Україні зокрема. Всі дослідження в Україні проводяться відповідно до вимог Українського законодавства та до міжнародних вимог Якісної Клінічної Практики.

Як вбачається з акту, при проведенні перевірки юридичної особи - компанії «Novo Nordisk A/S» (Данія) в особі Представництва компанії «Ново Нордіск А/С» в Україні були надані довідки (окремо за кожен календарний рік перевірки) про резидентство компанії «Novo Nordisk A/S» (Данія) на право здійснювати свою діяльність на території України та на користування відповідними перевагами (пільгами) Конвенції між Урядом України і Урядом Королівства Данії про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно.

Для з'ясування права користування пільгами Представництвом до перевірки були надані документи, видані державними органами Королівства Данії, які засвідчують діяльність материнської компанії, а саме: витяг Датського управління бізнесу (гербова печатка Міністерства закордонних справ) від 24.02.2012 р., де вказано, що завданнями Компанії є дослідження, розробка, виготовлення та продаж фармацевтичних, медичних та технічних товарів, надання послуг, а також інша діяльність та витяг з торгового реєстру від 24.02.2012 р., виданий Державним управлінням з питань комерції і компаній Данії, де вказано, що предметом діяльності є дослідження, розробка, виробництво та постачання на ринок фармацевтичних, медичних та технічних продуктів, а також інші види діяльності.

В якості підтвердження здійснення досліджень (виду діяльності, ідентичного одному з основних видів діяльності нерезидента на території Данії) на території України свідчить здійснення п'яти окремих досліджень, зокрема, фінансування договору від 10.10.2012 р. № 156, укладеного між ІП «ГФК Юкрейн», код 23512435 (Виконавець) та компанією «Novo Nordisk A/S» (Данія) в особі Представництва компанії «Ново Нордіск А/С» (Замовник), що зареєстроване та діє відповідно до законодавства України в особі Генерального директора Представництва Бойка Олександра Анатолійовича.

З аналізу вказаного вище договору вбачається, що його предметом є дослідження пацієнтів з цукровим діабетом, які отримують лікування інсуліном.

Також, підтвердженням здійснення досліджень на території України згідно електронного реєстру МД є імпорт товару ТОВ «СМО-Україна», код 32822407, що свідчить про те, що відправником значної кількості лікарських засобів, які призначені для використання виключно для клінічного дослідження, є компанія «Novo Nordisk A/S» (Данія).

Окрім цього, про зазначену діяльність свідчить наявний в матеріалах справи лист посольства Королівства Данії в Україні від 23.06.2014 р.

Крім того, як вбачається з акту перевірки, Представництво в перевіряємому періоді подавало документи до Державного Експертного Центру МОЗ України та після отримання відповідних дозволів від МОЗ України на проведення клінічного дослідження, співробітники Представництва здійснювали процес співпраці з центрами дослідження на базах лікувальних закладів, які прописані в документі-дозволі від Міністерства охорони здоров'я. Дослідники, які є працівниками узгоджених лікувальних закладів та які мають відповідну необхідну кваліфікацію для проведення дослідження, отримують необхідні матеріали про дослідження та наукову інформацію про деталі проведення відповідно до протоколів досліджень. Після проходження навчань, дослідники розпочинають пошук пацієнтів для включення в дослідження відповідно до вимог та критеріїв включення.

В процесі дослідження співробітники Представництва проводять моніторинг роботи лікарів-дослідників на предмет якості ведення документації та перевіряють безпечність проведення дослідження для пацієнтів.

Для виконання вказаних зобов'язань, співробітники Представництва на постійній основі відвідують клінічні бази, які розташовані в багатьох містах України.

Ще одним критерієм для визначення діяльності Представництва як «постійної» є фактичні обов'язки працівників Представництва. Так, при організації будь-якого підприємства складається документ - штатний розпис, який визначає, які посади будуть займати працівники, яка кількість працівників необхідна.

Даний документ видається керівником підприємства з урахуванням посад, визначених Класифікатором професій. На підставі штатного розпису з відповідними працівниками укладається трудовий договір.

Відповідно до вимог трудового законодавства трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою.

Згідно наданих до перевірки документів контролюючим органом було встановлено, що відповідно до штатного розкладу на Представництві працюють 52 працівники, з них 16 спеціалістів з клінічних досліджень, а саме на таких посадах: завідувач відділу медицини, регуляторного нагляду та підтримки клінічних досліджень; менеджер з операційних питань напрямку підтримки клінічних досліджень; менеджер з питань якості та навчання напрямку підтримки клінічних досліджень; асистент відділу медицини, регуляторного нагляду та підтримки клінічних досліджень; асистент з підтримки клінічних досліджень; спеціаліст з підтримки клінічних досліджень; менеджер з продукту; спеціаліст з питань маркетингової ефективності; спеціаліст з питань контролю якості.

З дослідженої в матеріалах справи Посадової інструкції спеціаліста з клінічних досліджень, затвердженої Генеральним директором Представництва компанії «Ново Нордіск А/С» Бойком О.А. 02.07.2012 р., вбачається, що спеціаліст з клінічних досліджень: забезпечує виконання клінічних досліджень згідно політики компанії і враховуючи місцеве законодавство; регулярно відвідує місця клінічних досліджень відповідно з узгодженим планом; забезпечує наявність продуктів та інших дослідницьких матеріалів у місцях клінічних досліджень.

За перевіряємий період на п'ять клінічних досліджень Представництвом було витрачено грошових коштів в загальній сумі - 4 309 тис. грн.

З налізу вказаних обставин вбачається, що Представництво здійснювало на території України діяльність тотожну діяльності, що є одним з основних видів діяльності Компанії «Novo Nordisk A/S» (Данія), а саме діяльність, пов'язану з дослідженням ефективності лікарських засобів.

За вказаних обставин, суд приходить до висновку, що діяльність Представництва не є допоміжною або підготовчою по відношенню до діяльності Компанії, а є тотожною діяльністю, і, відповідно, здійснення такої діяльності не дає підстав для користування перевагами Конвенції між Урядом України і Урядом Королівства Данії про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно.

Нормами Конвенції, зокрема ст. 5 «Постійне представництво» передбачено, що термін «постійне представництво» означає постійне місце комерційної діяльності, через яке повністю або частково здійснюється комерційна діяльність підприємства.

Термін «постійне представництво» включає зокрема: а) місце управління; b) відділення; c) контору; d) фабрику; e) майстерню; f) шахту, нафтову або газову свердловину, кар'єр або будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; g) склад або будь-які приміщення, що використовуються як торговельна точка.

Будівельний майданчик, або монтажний, або складальний об'єкт створює постійне представництво тільки у разі, коли він існує більше 12 місяців.

Незалежно від попередніх положень цієї статті термін «постійне представництво» не розглядається як такий, що включає, зокрема, утримання постійного місця комерційної діяльності виключно з метою будь-якої комбінації видів діяльності, згаданих у підпунктах від а) до e), за умови, що сукупна діяльність постійного місця комерційної діяльності, що є результатом такої комбінації, носить допоміжний або підготовчий характер.

В свою чергу, Податковим кодексом України до поняття «постійного представництва», у відповідності до пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14, включено надання послуг (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, нерезидентом через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов'язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді.

Отже, якщо нерезидент надає зазначені вище послуги через співробітників в Україні на постійній основі, навіть не маючи на меті отримання доходу і навіть якщо така діяльність не є основною діяльністю нерезидента, то в розумінні Податкового кодексу України в цілях оподаткування таке представництво розглядається як постійне.

Суми прибутків нерезидентів, які здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються у загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який здійснює свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

У відповідності до пп. 133.2.2 п. 133.2 ст. 133 ПК України платниками податку з числа нерезидентів є, зокрема, постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Відповідно до пп. 4.6.2 п. 4.6 ст. 4 Порядку складання розрахунку податку на прибуток нерезидента, що проводить діяльність на території України через постійне представництво, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 31 липня 1997 р. № 274, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 28 серпня 1997 р. за № 352/2156 (в редакції норм, що були чинними в момент виникнення спірних правовідносин) та пп. 4.3 п. 4 Розділу V «Особливості оподаткування доходів, отриманих нерезидентом через постійне представництво, згідно з міжнародними договорами України» Порядку розрахунку податкових зобов'язань нерезидентів, які провадять діяльність на території України через постійне представництво, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України 28.02.2011 р. № 115, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 28 березня 2011 р. за № 399/19137 (в редакції норм, що були чинними в момент виникнення спірних правовідносин), Порядку розрахунку податкових зобов'язань з податку на прибуток нерезидентів, які провадять діяльність на території України через постійне представництво, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 25.06.2013 р. № 610, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 липня 2013 р. за № 1205/23737, діяльність матиме допоміжний або підготовчий характер у разі, якщо вона не складає основну діяльність або один із видів основної діяльності нерезидента.

Окрім цього, як вбачається з акту перевірки та що встановлено перевіряючими, згідно Довіреності від 15.11.2013 р. наданої до перевірки, Бойко Олександр Анатолійович є Головою Представництва та представляє інтереси компанії як на території України, так і Молдови.

Як встановлено, за перевіряємий період голова і головний бухгалтер Представництва неодноразово відвідували Молдову з метою участі в нарадах, вирішенні робочих питань, налаштування процесу архівації та участі в аудиті. Менеджер з регіонального розвитку Представництва також відвідував Молдову з метою вирішення робочих питань, зустрічі з лікарями та участі в нараді.

До перевірки надані періодичні видання та рекламні матеріали, в яких використовується назва Представництва «Ново Нордіск в Україні та Молдові».

З підстав викладеного вбачається, що Представництво рекламує не тільки Українське представництво, а й представництво Молдови.

У розумінні Конвенції, якщо із контексту не випливає інше, то термін «Україна» означає територію України, її континентальний шельф і її виключну (морську) економічну зону, включаючи будь-яку територію за межами територіального моря України, в межах якої відповідно до міжнародного права та при застосуванні її внутрішнього законодавства Україна виконує юрисдикцію або суверенні права стосовно морського дна, його надр і прилеглих вод та їх природних ресурсів (пп. «а» п. 1 ст. 3 Конвенції).

Згідно з п. 3 ст. 31 «Загальне правило тлумачення» Розділу 3 «Тлумачення договорів» Віденської конвенції про право міжнародних договорів, яка підписана 23.05.1969 р. та набула чинності 13.06.1986 р., для цілей тлумачення договору поряд з контекстом враховуються: а) усяка наступна угода між учасниками щодо тлумачення договору або застосування його положень; b) наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення.

Коментарі до типових моделей Конвенції ОЕСР та Конвенції ООН, відповідають згаданій нормі Віденської конвенції та використовуються при виконанні міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що відповідні положення коментарів до типових моделей Конвенції ОЕСР та Конвенції ООН повинні прийматися до уваги при застосуванні Конвенції між Урядом України і Урядом Королівства Данії про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно.

Відповідно до п. 4 ст. 5 моделі Конвенції ОЕСР, пп. «f» п. 4 ст. 5 Конвенції застосовується лише, якщо діяльність постійного місця діяльності обмежується лише підготовчою або допоміжною діяльністю.

Таким чином, вказані норми Конвенцій чітко вказують, що діяльність представництва в Україні повинна проводитись лише на території України, для підприємства резидента Данії - материнської компанії і тільки в цьому випадку воно звільняється від оподаткування податком на прибуток. Постійне місце діяльності представництва, яке представляє інтереси не свого підприємства (материнської компанії), не підпадає під дію пп. «f» п. 4 ст. 5 Конвенції.

Враховуючи викладене вище та виходячи з аналізу наявних в матеріалах справи документів, вбачається, що характер діяльності Представництва компанії «Ново Нордіск А/С» в Україні є звичайною діяльністю іноземної компанії, яка здійснюється через постійне представництво, а тому діяльність Представництва не підпадає під дію пункту 4 статті 5 Конвенції між Урядом України і Урядом Королівства Данії про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно.

Якщо діяльність нерезидента на території України утворює постійне місце діяльності, то суми прибутків нерезидентів, які здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються у загальному порядку. Відповідно до податкового законодавства України постійне представництво нерезидента в Україні з метою оподаткування розглядається як окремий, незалежний від самого нерезидента, суб'єкт господарської діяльності, а тому взаємовідносини між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні в даній адміністративній справі розглядаються як взаємовідносини між різними суб'єктами господарювання та, відповідно, податковий облік самого постійного представництва повинен здійснюватись згідно з загальними правилами, визначеними цим Податковим кодексом України.

Приписами статті 4 ПК України визначено, що одним із основних принципів, на яких ґрунтується податкове законодавство України, є рівність усіх платників перед законом, недопущення будь-яких проявів податкової дискримінації та єдиного підходу до встановлення податків.

Аналогічного висновку в своїй ухвалі від 12.12.2012 р. дійшов Вищий адміністративний суд України (справа № К/9991/65840/12), в якій зазначено, що суми прибутків нерезидентів, які здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються у загальному порядку; при цьому, таке постійне представництво прирівнюється, з метою оподаткування, до платника податку, який здійснює свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

Виходячи зі змісту статей 109-113 Податкового кодексу України, відповідальність платника податків у вигляді застосування штрафних (фінансових) санкцій можлива лише за умови вчинення ним порушень, визначених законами з питань оподаткування.

Пунктом 123.1 статті 123 Податкового кодексу України передбачено, що у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суму податкового зобов'язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2, 54.3.4, 54.3.5, 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 25 відсотків суми визначеного податкового зобов'язання, завищеної суми бюджетного відшкодування.

Відтак, нарахування Представництву компанії «Ново Нордіск А/С» суми грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у загальному розмірі 7 507 051,00 грн. (6 301 372,00 грн. - основний платіж; 1 205 679,00 грн. - штрафні (фінансові) санкції (штрафи)) було здійснено відповідачем правомірно, у зв'язку із чим податкове повідомлення-рішення від 15 липня 2014 року № 0005072202 визнанню протиправним та скасуванню не підлягає.

Частиною 3 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. ст. 69, 70 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Під час розгляду справи доводи позивача були спростовані.

Натомість, відповідачем доведено правомірність прийнятого ним податкового повідомлення-рішення.

Враховуючи вищезазначене, суд всебічно, повно та об'єктивно, за правилами, встановленими статтею 86 Кодексу адміністративного судочинства України, перевіривши наявні у справі докази та заслухавши пояснення представників сторін по справі, вважає, що позовні вимоги є необґрунтованими, в зв'язку із чим, в задоволенні адміністративного позову необхідно відмовити повністю.

Враховуючи положення статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України та ч. 3 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», суд вирішив стягнути з позивача 4 384,80 грн.

Керуючись ст. ст. 69-71, ст. 94, ст. 128, ст. ст. 158-163, ст. 167, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. В задоволенні адміністративного позову Представництва компанії «Ново Нордіск А/С» відмовити повністю.

2. Стягнути з Представництва компанії «Ново Нордіск А/С» судовий збір у розмірі 4 384,80 грн. на р/р: 31218206784007, отримувач коштів УДКСУ у Печерському районі м. Києва, код отримувача (код за ЄДРПОУ) 38004897, банк отримувача ГУ ДКСУ у м. Києві, код банку отримувача (МФО) 820019, код класифікації доходів бюджету 22030001.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя І.М. Погрібніченко