Ухвала

від 16.12.2014 по справі 362/4372/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 362/4372/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/780/1162/14 Доповідач у 2 інстанції ГабрієльКатегорія 48 16.12.2014

УХВАЛА

Іменем України

16 грудня 2014 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24.09.2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Тарасівка, Гребінківського району, Полтавської області, громадянку України, з вищою освітою, непрацюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначено їй покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 визнано не винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 212 та ч. 4 ст. 358 КК України за відсутністю в її діях складу зазначених кримінальних правопорушень та виправдано її.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Юнокомунарськ Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 358 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та виправдано його.

Вирішено цивільний позов.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Скасовано стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави в розмірі 17000 гривень 00 копійок, а зазначені кошти, які перераховані на депозитний рахунок Солом`янського районного суду м. Києва (код ЄДРПОУ 02896762, Банк-одержувач УДК м. Києва, МФО 820019, рахунок № 37319001004186) ухвалено повернути ОСОБА_7 .

Ухвалено скасувати постанову старшого слідчого ОВС СУ ДПС у Київській області ОСОБА_11 від 25.05.2012 року про накладення арешту на цінності та інше майно обвинуваченої ОСОБА_7 , де б воно не знаходилось, а саме: ? частину квартири АДРЕСА_3 .

ОСОБА_7 було пред`явлено наступне обвинувачення.

Згідно з наказом № 41 товариства з обмеженою відповідальністю «Магістрал-Будсервіс» від 17.11.2008 року ОСОБА_7 призначена на посаду головного бухгалтера (згідно з наказом № 64 від 30.09.2011 року звільнена з посади головного бухгалтера) ТОВ «Магістраль-Будсервіс» (код ЄДРПОУ 35803675, зареєстрованого 10.06.2008 року Васильківською районною державною адміністрацією Київської області за юридичною адресою: Київська область, Васильківський район, с. Крячки, вул. Кривова, буд. 46, взятого Васильківською ОДПІ Київської області 11.06.2008 року на облік як платник податків), будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, в період із жовтня 2010 року по лютий 2011 року, ухилилась від сплати податків в особливо великих розмірах, використала завідомо підроблені документи та скоїла службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам за наступних обставин.

Так, у листопада 2010 року діяльністю ТОВ «Магістраль-Будсервіс», відповідно до статутних документів, було будівництво доріг, аеродромів та улаштування поверхні спортивних споруд.

Головний бухгалтер ТОВ «Магістраль-Будсервіс» ОСОБА_7 , в листопаді 2010 року, перебуваючи в офісному приміщенні ТОВ «Магістраль-Будсервіс» за адресою: Київська область, Васильківський район, с. Крячки, вул. Кривова, 46, отримала від невстановлених досудовим розслідуванням осіб первинні фінансово-господарські документи, які свідчать про нібито здійснення фінансово-господарських операцій між ТОВ «Магістраль-Будсервіс» та ТОВ «Євросонік» (код ЄДРПОУ 37240875), зокрема:договір № 2510/10 купівлі-продажу від 25.10.2010 року, укладений між даними підприємствами (підписаний від постачальника ТОВ «Євросонік» від імені директора ОСОБА_12 та не підписаний з боку ТОВ «Магістраль-Будсервіс» директором ОСОБА_13 ), рахунки-фактури № 05/11-1 від 05.11.2010, № 10/11-3 від 10.11.2010, № 08/11-7 від 08.11.2010, № 09/11-5 від 09.11.2010, № 01/11-7 від 01.11.2010, видаткові накладні № 110810 від 08.11.2010, № 11107 від 10.11.2010, № 11058 від 05.11.2010, № 11022 від 01.11.2010, № 110910 від 09.11.2010 та податкові накладні № 110810 від 08.11.2010, № 11107 від 10.11.2010, № 11058 від 05.11.2010, № 11022 від 01.11.2010, № 110910 від 09.11.2010.

На підставі виписаних від імені підприємства ТОВ «Євросонік» видаткових накладних № 110810 від 08.11.2010, № 11107 від 10.11.2010, № 11058 від 05.11.2010, № 11022 від 01.11.2010, № 110910 від 09.11.2010 та податкових накладних № 110810 від 08.11.2010, № 11107 від 10.11.2010, № 11058 від 05.11.2010, № 11022 від 01.11.2010, № 110910 від 09.11.2010, які насправді даним підприємством не виписувались та не підлягали включенню до податкового кредиту підприємства, головний бухгалтер ТОВ «Магістраль-Будсервіс» ОСОБА_7 , будучи службовою особою підприємства, завідомо знаючи про безтоварність вказаних операцій, використала вказані накладні у бухгалтерському та податковому обліку підприємства ТОВ «Магістраль-Будсервіс» та в порушення п.7.4.1, п.7.4 п.п.7.2.4, п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» включила до офіційних документів, а саме декларації з податку на додану вартість за листопад 2010 року з додатком № 5 до неї (вх. № 602061 від 21.12.10, вх. № 584369 від 28.12.10, вх. № 574919 від 13.12.10), операції по придбанню товарів у ТОВ «Євросонік», які насправді не відбулися, віднісши їх до графи «податковий кредит», а саме: згідно з рядком 27 декларації, сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду листопад 2010 року складає 2820,0 гривень, хоча фактично вказана сума в листопаді 2010 року складала 2 250 118,41 грн., в результаті чого встановлено заниження загальної суми ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за листопад 2010 року в розмірі 2 247 298,41 гривень.

Відповідно до п. 1.6 та п. 1.7 ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість», податкове зобов`язання загальна сума податку, одержана (нарахована) платником податку у звітному (податковому періоді), податковий кредит сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов`язання звітного періоду.

Відповідно до п.п. 7.2.3. п.7.2. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов`язань продавця в двох примірниках. Оригінал податкової накладної надається покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг).

Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом.

Пунктом 9.2. ст. 9 Закону України «Про податок на додану вартість» встановлено: «Будь-якій особі, діяльність якої підлягає оподаткуванню, присвоюється індивідуальний податковий номер, який використовується для справляння податку».

При цьому у відповідності з п. 2 «Порядку заповнення податкової накладної» затвердженого наказом ДПА від 30.05.97. № 165 та зареєстрованого в Мін`юсті України 23.06.97 за № 233/2037 (чинним на час складання) податкову накладну складає особа, яка зареєстрована як платник податку в податковому органі і якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість.

Відповідно до п.п. 7.2.6. п.7.2. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Одночасно п. 5 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом ДПА та зареєстрованого в Мін`юсті України 23.06.1997 за № 233/2037 встановлено, що податкова накладна вважається недійсною у разі її заповнення іншою особою, ніж вказаної у п. 2 даного Порядку (чинний на час складання декларації).

В той же час, грошові кошти за отримані товарно-матеріальні цінності ТОВ «Магістраль-Будсервіс в адресу ТОВ «Євросонік» (код ЄДРПОУ 37240875) перераховані не були.

Відповідно до реєстраційних документів, ТОВ «Євросонік» (код ЄДРПОУ 37240875) зареєстроване Печерською районною у м. Києві державною адміністрацією від 04.08.10 № 56959. Взято на податковий облік в ДПІ у Печерському районі м. Києва.

Згідно реєстраційних документів, основним видом діяльності є діяльність у сфері інжинірингу.

Засновником та директором ТОВ «Євросонік» значиться ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_4 .

Відповідно до інформації, отриманої від Окремого відділу обробки даних ЦП ІІТС «Гарт» Державної прикордонної служби України, громадянка Російської Федерації ОСОБА_12 в період з 01.01.2008 року по 07.09.2011 року не перетинала державний кордон України.

Відповідно до заяви та протоколу допиту як свідка громадянки Російської Федерації ОСОБА_12 , вона не має жодного відношення до реєстрації та діяльності ТОВ «Євросонік».

Відповідно до акту документальної перевірки ТОВ «Магістраль-Будсервіс», код ЄДРПОУ 35803675 з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинах з ТОВ «Євросонік», код ЄДРПОУ 37240875 за листопад 2010 року від 13.06.2013 № 779/22-01/35803675 службовими особами ТОВ «Магістраль-Будсервіс» занижено податок на додану вартість за листопад 2010 року на загальну суму 2 247 298 грн.

Так, внаслідок своєї протиправної діяльності в листопада 2010 року ОСОБА_7 перебуваючи на посаді головного бухгалтера ТОВ «Магістраль-Будсервіс», безпідставно завищила податковий кредит, що дало можливість зменшити податкові зобов`язання зі сплати податку на додану вартість, і фактично не сплатити податок на додану вартість у розмірі 2 247 298, 41 гривень, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

На підставі викладеного, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вона будучи службовою особою головним бухгалтером ТОВ «Магістраль-Будсервіс» вчинила ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах у вигляді несплаченого за листопад 2010 року до бюджету податку на додану вартість на загальну суму 2 247 298 гривень, що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи службовою особою головним бухгалтером ТОВ «Магістраль-Будсервіс», вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 212 КК України, тобто вчинила умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 будучи службовою особою головним бухгалтером ТОВ «Магістраль-Будсервіс», підробила підпис з наслідування підпису ОСОБА_13 в графі «Керівник ОСОБА_13 » податкової декларації з податку на додану вартість підприємства ТОВ «Магістраль-Будсервіс» за листопад 2010 року з додатком № 5 до неї (вх. № 602061 від 21.12.10, вх. № 584369 від 28.12.10, вх. № 574919 від 13.12.10).

Підроблення підпису директора ТОВ «Магістраль-Будсервіс» ОСОБА_13 громадянкою ОСОБА_7 підтверджується висновком експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при Головному управлінні МВС України в Київській області від 31.01.2012 за № 639.

Крім цього, органом досудового розслідування, головний бухгалтер ОСОБА_7 обвинувачується, що при складанні податкової декларації з податку на додану вартість підприємства ТОВ «Магістраль-Будсервіс» за листопад 2010 року з додатком № 5 - розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (вх. № 602061 від 21.12.10, вх. № 584369 від 28.12.10, вх. № 574919 від 13.12.10) використала підроблені майстром виробництва ТОВ «Магістраль-Будсервіс» ОСОБА_8 офіційні документи, що складені у визначеній формі та містять передбачені законом реквізити, а саме: видаткові накладні № 110810 від 08.11.2010, № 11107 від 10.11.2010, № 11058 від 05.11.2010, 11022 від 01.11.2010, № 110910 від 09.11.2010 з його підписом у графі «Отримав» про нібито отримання в листопаді 2010 року від фіктивного підприємства ТОВ «Євросонік» товарно-матеріальних цінностей, які насправді не постачалися та не підлягали включенню до податкового кредиту підприємства, та вищевказаних податкових накладних, які насправді даним підприємством не виписувались та не підлягали включенню до податкового кредиту підприємства. У подальшому підробила підпис з наслідуванням підпису ОСОБА_13 в графі «Керівник ОСОБА_13 » у податковій декларації з податку на додану вартість підприємства ТОВ «Магістраль-Будсервіс» за листопад 2010 року з додатком № 5 (вх. № 602061 від 21.12.10, вх. № 584369 від 28.12.10, вх. № 574919 від 13.12.10) 07.02.2011 року подали її до Васильківської ОДПІ Київської області за адресою: Київська область, м. Васильків, вул. Декабристів, 45, чим вчинила кримінальне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 358 КК України.

Досудовим розслідуванням ОСОБА_8 майстер виробництва ТОВ «Магістраль-Будсервіс» обвинувачується в тому, що в період часу з 01.10.2010 року по 17.12.2010 року (більш точний час досудовим розслідуванням встановити не вдалося) у невстановленому досудовим розслідуванням місці, підробив офіційні документи, що складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити, а саме: поставив свій підпис у графі «Отримав» видаткових накладних № 110810 від 08.11.2010, № 11107 від 10.11.2010, № 11058 від 05.11.2010, № 11022 від 01.11.2010, № 110910 від 09.11.2010 про нібито отримання в листопаді 2010 року від фіктивного підприємства ТОВ «Євросонік» товарно-матеріальних цінностей, які насправді не постачалися. Факт підписання ОСОБА_8 вказаних офіційних документів підтверджується висновком експерта № 522 від 19.06.2013 сектор № 2 відділу ТКЗР ОВС НДЕКЦ при ГУ МВС України у Київській області.

Відповідно до висновку експерта науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУ МВС Київської області від 17.11.2011 № 549, підписи на видаткових та податкових накладних, рахунках-фактурах, виписаних ТОВ «Євросонік» в адресу ТОВ «Магістраль-Будсервіс», деклараціях ТОВ «Євросонік» з ПДВ за листопад 2010 року, розшифровці податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів за листопад 2010 року виконані не директором ОСОБА_12 , а іншою особою.

Відповідно до акту документальної перевірки ТОВ «Магістраль-Будсервіс», код ЄДРПОУ 35803675 з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинах з ТОВ «Євросонік», код ЄДРПОУ 37240875 за листопад 2010 року від 13.06.2013 № 779/22-01/35803675 службовими особами ТОВ «Магістраль-Будсервіс» занижено податок на додану вартість за листопад 2010 року на загальну суму 2 247 298 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 358 КК України, тобто вчинив підроблення офіційних документів, що складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити.

В апеляційній скарзі, доповненнях та змінах до неї, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неповнотою судового розгляду, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим та невмотивованим. Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Мотивуючи свої висновки, суд не проаналізував всіх доказів, які містяться в матеріалах провадження, у їх сукупності, а також не вказав чому приймає одні докази та спростовує інші, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України. Зокрема, виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, суд дійшов висновку, що відсутні жодні докази, які б стверджували про проведення безтоварної операції між ТОВ «Євросонік» та ТОВ «Магістраль-Будсервіс» лише на тій підставі, що при проведенні документальної перевірки на ТОВ «Магістраль-Будсервіс» інвентаризація всієї поставленої продукції, яка була в наявності в даному товаристві чи частково вже була перероблена (реалізована), не проводилася. Також судом зазначено про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення і вичерпані можливості їх отримати. У той же час, судом залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Так, судом було необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про проведення слідчого експерименту.

Також, у своєму рішенні суд вказує, що податкова накладна ТОВ «Магістраль-Будсервіс» за листопад 2010 року з додатком № 5, яка була подана ОСОБА_7 07.02.2011 до Васильківської ОДПІ не може вважатися недійсною, оскільки Київським окружним адміністративним судом скасовано податкове повідомлення-рішення № 0000432340/0, Солом`янським районним судом м. Києва скасовано постанову про порушення кримінальної справи від 08.05.2012 щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, а також ТОВ «Магістраль-Будсервіс» є особою, яка зареєстрована як платник податку в податковому органі і якій присвоєно індивідуальний податковий номер. Однак, судом залишено поза увагою той факт, що директор ТОВ «Євросонік» ОСОБА_12 немає відношення до керівництва та діяльності вказаного підприємства, що підтверджується протоколом допиту останньої, первинна документація нею не підписувалась, найманих працівників та матеріальної бази ТОВ «Євросонік» не має. Вказане свідчить, що дане товариство не могло постачати ніякі товари ТОВ «Магістраль-Будсервіс», а його реквізити використано ОСОБА_7 для зменшення податкового зобов`язання з ПДВ за листопад 2010 року. Встановлено також, що розгляд матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції проводився з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, зокрема на технічному носії інформації, який наявний в матеріалах провадження відсутні аудіо-записи судових засідань проведених 21.03.2014, 01.04.2014, 20.06.2014, 15.07.2014, 11.09.2014, 23.09.2014, що в свою чергу відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відноситься до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та є підставою для скасування вироку суду.

В своїх запереченнях захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, посилаючись на те, що апеляційна скарга прокурора є не вмотивованою, необґрунтованою та безпідставною. Відповідно до роз`яснень, що містяться в пункті 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 08 жовтня 2004 року « Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів», якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватись на такому рішенні контролюючого органу до остаточного вирішення справи судом. Таким чином, дата узгодження податкового зобов`язання і дата, коли платник повинен був би погасити узгоджену суму податків навіть до цього часу не настала, а тому, обов`язок ТОВ «Магістраль-Будсервіс» щодо сплати податку за цими зобов`язаннями відсутній, а відтак не має жодних підстав вважати, що суми податків фактично не надійшли до бюджету. А отже склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України відсутній. Стосовно обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, то ані матеріали справи, ані обвинувальний акт не містять бодай жодного доказу поінформованості ОСОБА_7 про невідповідність підписів чи печатки підприємства чи наявності будь-яких доказів підроблених документів. Окремо слід звернути увагу на те, що ОСОБА_8 , жодних документів, у тому числі й видаткових накладних не підробляв, а своїм підписом лише засвідчував ті накладні за якими він приймав певний товар на склад. До того ж, прийом товару він здійснював не завжди і в разі його відсутності, прийом-відпуск товару здійснювався іншими особами. Окремі партії товарів могли постачатися декілька днів і оформлялися однією видатковою накладною. А отже, вищевказані пояснення спростовують доводи апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, думку обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та їх захисника ОСОБА_9 , які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а провадження призначенню до нового судового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно приписів ч. 3 ст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, відповідно до ч. 4 ст. 370 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, виправдовуючи ОСОБА_14 , суд у вироку зазначив, що заява та протокол допиту, як свідка громадянки РФ ОСОБА_12 про те, що вона немає жодного відношення до реєстрації та діяльності ТОВ «Євросонік», не може бути покладено в основу обвинувачення (т. 3, а.п. 201-205; том 4 а.п. 138-140), оскільки в матеріалах кримінального провадження (том 1, а.п. 96) знаходиться фотокопія паспорта громадянки ОСОБА_12 та картки фізичної особи особи платника податків ДПА у м. Києві від 18.02.2007 року, а також зміст нотаріальної дії, вчиненої приватним нотаріусом міста Києва ОСОБА_15 за участю ОСОБА_12 в м. Києві (том 1, а.п. 102); договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Євросонік» укладеного в м. Києві 28.09.2010 року між громадянами України ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , та громадянкою РФ ОСОБА_12 , який нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу (том 1 а.п. 111-112); протоколом № 2 загальних зборів учасників ТОВ «Євросонік», складеного в м. Києві від 28.09.2010 року з участю ОСОБА_12 , який нотаріально посвідчений (том № 1, а.с. 113);свідоцтво про державну реєстрацію ТОВ «Євросонік» від 03.08.2010 року (том 1 а.с. 116); заявою громадянки РФ ОСОБА_12 приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_15 про те, що вона не перебуває в зареєстрованому шлюбі та ні з ким не проживає однією сім`єю та що придбання відчужуваної частки здійснюється нею за власні кошти від 28.09.2010 року і нею пред`явлено паспорт на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (том 1, а.с. 117). Покази ОСОБА_12 , які досліджені в судовому засіданні є протирічивими.

На підставі вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначені та досліджені судом письмові докази, які надані прокурором в судовому засіданні чинні та ніким не скасовані і вони спростовують письмову інформацію отриману від Окремого відділу обробки даних ЦП ППС «Гарт» Державної прикордонної служби України про те, що громадянка РФ ОСОБА_12 в період з 01.01.2008 року по 07.09.2011 року не перетинала державний кордон України, а також заяву ОСОБА_12 та протоколу її допиту як свідка, що вона не має жодного відношення до реєстрації та діяльності ТОВ «Євросонік».

Однак, в матеріалах провадження міститься висновок експерта № 549 від 17.11.2011 року (том. 4 а.п. 107-137), з якого вбачається, що підписи від імені ОСОБА_12 в первинній документації ТОВ «Євросонік», у тому числі: протоколі № 2 Загальних зборів учасників ТОВ «Євросонік» від 28.09.2010 року, новій редакції Статуту ТОВ «Євросонік» затвердженої протоколом № 2 Загальних зборів учасників ТОВ «Євросонік» від 28.09.2010 року та засвідчену приватним нотаріусом Київського міського округу ОСОБА_15 , фотокопії договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ «Євросонік» від 28.09.2010 року, виконані не ОСОБА_12 .

Окрім того, суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_8 , належним чином не обґрунтував свої висновки, взяв до уваги лише покази обвинуваченого ОСОБА_8 , не надав обґрунтованої оцінки матеріалам кримінального провадженням та доводам прокурора, щодо неможливості прийняття на склад ТОВ «Магістраль-Будсервіс» вантажу у кількості 10100 тон, 01.11.2010 року, тобто за один день.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 94 КПК України, не вжив заходів щодо всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, а тому дане рішення суду не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно ч. 3, 4, 6 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Так, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження, зокрема аудіозаписи судових засідань від 21.03.2014 року, 01.04.2014 року, 20.06.2014 року, 15.07.2014 року, 11.09.2014 року, 23.09.2014 року.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема - істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин вирок підлягає скасуванню, а провадження призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, фіксування судових засідань проводити у відповідності до вимог кримінального процесуального кодексу, належним чином дослідити доводи прокурора, постановити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24.09.2014 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у суді першої інстанції.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Копія вірна: суддя Апеляційного суду

Київської області ОСОБА_2