Постанова

від 15.07.2009 по справі 5/5/09

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

5/5/09

У к р а ї н а

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

  ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

15.07.09                                                                                       Справа №5/5/09

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Федоров І.О. судді  Шевченко Т. М.    , Яценко О.М.

при секретарі          Акімовій Т.М.,

за участю представників сторін:

від позивача          Ковальов І.А., довіреність б/н від 29.01.09,

від відповідача                    Хохотва Г.Т., довіреність № 78 від 21.04.09,

Димитрашко Д.В., довіреність № 42 від 04.03.09,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи та апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Запоріжжя)

на рішення господарського суду Запорізької області від 16.03.2009 р. у справі № 5/5/09

за позовом Відкритого акціонерного товариства «Приазовський сирзавод» (смт. Приазовське Запорізької області)

до відповідача Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Запоріжжя)

про скасування рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 35-рш від 12.11.2008 р. «Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

15 січня 2009 року ВАТ «Приазовський сирзавод» звернувся до господарського суду Запорізької області з позовними вимогами про скасування рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 35-рш від 12.11.2008р. «Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Рішенням господарського суду Запорізької області (суддя Проскуряков К.В.) позов задоволено, визнано недійсним рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 35-рш від 12.11.2008 р. (том 3 а.с.142) .

Рішення обґрунтовано тим, що Антимонопольний комітет, при прийняття рішення про монопольне (домінуюче) становище відкритого акціонерного товариства «Приазовський сирзавод», не врахував всіх особливостей кон'єктури ринку збуту молочної продукції та прийшов до помилкового висновку про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції.

Не погоджуючись з прийнятим судовим актом, Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (відповідач  у справі) звернулось до Запорізького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду від 16.03.2009 р. у даній справі і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

З підстав, викладених в апеляційній скарзі, відповідач стверджує, що рішення господарським судом постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, тому викладені в оскаржуваному судовому акті висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Зокрема, заявник не погоджується та вважає невірним висновок господарського суду про те, що тервідділенням неправильно визначено територіальні (географічні), часові та товарні межи ринку при визначення монопольного (домінуючого) становища ВАТ «Приазовський сирзавод» на відповідному ринку, без врахування положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р. Вказує, що цей висновок господарським судом зроблений без врахування всіх фактичних обставин справи.

Відповідач заперечує проти висновку господарського суду про те, що тервідділенням неправильно визначено монопольне (домінуюче) становище позивача на відповідному ринку. Вказує, що монопольне (домінуюче) становище ВАТ «Приазовський сир завод» на відповідному ринку визначено тервідділенням з врахуванням приписів ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідач вважає необґрунтованим висновок суду про відсутність зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку ВАТ «Приазовський сирзавод» шляхом встановлення таких умов придбання товару, які не можливо було б встановити за умов існування значної конкуренції.

Зазначає, що господарський суд неправомірно не прийняв до уваги той факт, що застосування різних цін із продавцями без наявності об'єктивно виправданих на то причин є зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку ВАТ «Приазовський сирзавод».

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 21.01.2009 р. апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято до провадження, слухання справи призначено на 19.06.2008 р.

В судовому засіданні 19.06.2009 р. оголошувалась перерва до 15.07.2009 року.

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду № 1430 від 15.07.2009 р. справу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя – Федоров І.О., судді – Шевченко Т.М. (доповідач), Яценко О.М. Зазначеною колегією справу прийнято до свого провадження.

В судовому засіданні представники заявника (відповідача у справі) підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, у повному обсязі.

Позивач у справі (ВАТ «Приазовський сирзавод») проти апеляційної скарги заперечує, вважає її безпідставною, а рішення суду у справі – обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, за результатами з'ясування всіх обставин справи. Свої доводи позивач виклав у письмовому відзиві (вх. № 0518/-2543 від 12.06.2009 р.). Вказує, що визначення відповідачем територіальними межами ринку межі Приазовського району Запорізької області не ґрунтується на положеннях розділу 6 Методики, зазначає, що відповідачем було необґрунтовано зменшено часові межі до 6 місяців без наявності передбачених умов, замість вказаного у Методиці одного року.

Зауважує, що відповідачем невірно визначено поняття «молоко для промислової переробки, що закуповується у населення». Стверджує, що Товариство здійснює розрахунки з населенням на підставі ґатунку, вмісту жиру, білка з подекадним дослідженням в молоці цих показників, що не є порушенням чинного законодавства.

У відзиві на апеляційну скаргу ВАТ «Приазовський сирзавод» також наводить обґрунтування неправомірності, на його думку, висновків відповідача щодо зловживання позивачем монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом застосування різних цін із продавцями без об'єктивно виправданих на те причин. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду – без змін ( відзив додано до справи). Представник позивача в судовому засіданні доводи, викладені у відзиві, підтримав.

За клопотанням представників сторін судові засідання проводились без застосування технічних засобів фіксації судового процесу; за їх згодою в судовому засіданні 15.07.2009 р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Відповідно до ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення місцевого господарського суду, розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, Запорізький апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Матеріали справи свідчать, що Відкрите акціонерне товариство “Приазовський сирзавод” (код за ЄДРПОУ 05500990) як суб'єкт підприємницької діяльності – юридична особа зареєстроване Приазовською районною державною адміністрацією Запорізької області 28.03.1996 за №1 093 120 0000 000012 (остання реєстрація 14.06.2007 №1 093 105 0005 000012). Основними видами діяльності товариства за КВЕД є: перероблення молока та виробництво сиру; оптова торгівля молочними продуктами та інші.

Для виробництва молочної продукції Відкрите акціонерне товариство “Приазовський сирзавод” – позивач ( далі за текстом –Товариство)  закуповує молоко у виробників: у юридичних та фізичних осіб (населення), які утримують корів.

26.06.2007 року адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами звернення секретаря Георгієвської сільської ради Приазовського району Запорізької області від 22.05.2008 р. стосовно низьких закупівельних цін на молоко у населення с. Георгієвка Приазовського району, прийнято розпорядження №34-р, яким розпочато розгляд справу №03/25-08 стосовно відкритого акціонерного товариства “Приазовський сирзавод” за ознаками наявності порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 2 статті 50, п. 1 ч. 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку закупівлі у населення молока для промислової переробки.

Рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №35-рш від 12.11.2008р. «Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що Відкрите акціонерне товариство «Приазовський сирзавод» за підсумками 1 півріччя 2008 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку молока для закупівлі у населення молока  для промислової переробки, що закуповується у населення, в межах Приазовського району Запорізької області з часткою 75,8 відсотків.

Визнано дії ВАТ «Приазовський сирзавод» по прийманню у 1 півріччі 2008 року молока у населення без визначення його якісних показників у кожного продавця та здійсненню розрахунків за молоко без врахування його фактичних якісних показників, а також встановлення різних закупівельних цін на молоко для мешканців Приазовського району без об'єктивно виправданих на то причин порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку молока для промислової переробки, що закуповується у населення, в межах Приазовського району шляхом встановлення таких умов придбання товару, які не можливо було б встановити за умови існування значної конкуренції на ринку.

За вчинене порушення згаданим Рішенням накладено штраф на ВАТ «Приазовський сир завод» у розмірі 20 000,00 грн., з них - 10 000,00 грн. за порушення п. 2 ст.50, п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку молока для промислової переробки, що закуповується у населення в межах Приазовського району шляхом встановлення таких умов придбання товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

- 10 000,00 грн. за порушення п. 2 ст. 50, п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку молока для промислової переробки, що закуповується у населення в межах Приазовського району Запорізької області шляхом застосування різних цін із продавцями без об'єктивно виправданих на те причин (том 1, а.с.12-16).

Рішення територіального відділення обґрунтовано висновками, зробленими за результатами проведеної перевірки, а саме:

Відповідачем було проведено дослідження ринку молока для промислової переробки, що закуповується у населення в межах Приазовського району Запорізької області за січень-червень 2008 року. При цьому об'єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища були суб'єкти господарювання, які здійснювали закупівлю молока у господарствах населення Приазовського району Запорізької області; господарства населення, що здійснювали продаж молока для промислової переробки; товар – молоко для промислової переробки, що закуповується у населення.

Запорізьким обласним територіальним відділенням АКУ досліджувався ринок молока для промислової переробки, що закуповується у населення, як самостійний сегмент ринку реалізації молока, виходячи з певних факторів, а саме: за переліком покупців молока для промислової переробки; за функціональним призначенням молока, що закуповується молокопереробними підприємствами; із врахуванням фізичних характеристик молока (ДСТУ 3662-97 «Молоко коров'яче незбиране. Вимоги при закупівлі», затвердженого наказом Міністерства аграрної політики України від 05.08.2003 № 262); за умовами реалізації молока для промислової переробки; при встановленні закупівельної ціни в процесі закупівлі молока для промислової переробки у населення.

Крім цього, визначались територіальні (географічні) межі ринку, зокрема, часові межі та бар'єри вступу до ринку.

При визначенні монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку відповідачем було встановлено, що в межах Приазовського району Запорізької області у І півріччі 2008 року здійснювали закупівлю молока для промислової переробки у населення три суб'єкти господарювання: ВАТ “Приазовський сирзавод”, ПП “Молокозавод-ОЛКОМ”, ТОВ “Виробниче об'єднання “Моліс”, але частка ВАТ у загальному об'ємі молока, що закуповується у населення, складає 75,8%, у зв'язку з чим останнє визнано таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку молока для промислової переробки, що закуповується у населення в межах Приазовського району за підсумками І півріччя 2008 року.

Також відповідачем у рішенні зроблено висновок, що ВАТ протягом зазначеного періоду приймало молоко у населення без визначення його якісних показників, здійснювало розрахунки за нього без дотримання власних наказів щодо встановлених закупівельних цін на молоко та без урахування показників якості, зазначених в Відомостях.

Тервідділення у рішенні  №35-рш зазначає, що відповідно до наведеного вище ДСТУ та наказу товариства, ВАТ «Приазовський сирзавод» при закупівлі молока у населення мав визначати якісні показники молока, зокрема, жиру у кожного продавця та розраховуватися з ним за продане молоко з урахуванням цих фактичних показників, але позивач визначає якісні показники молока, яке поступає на підприємство, лабораторним  шляхом по кожному молоковозу, а не  у кожного здавача, що суперечить ДСТУ.

Також, як вказує відповідач, ним у результаті перевірки  встановлено, а матеріалами справи підтверджено, що Товариством наказами від 02.01.2008 № 01.08/-М та від 21.05.2008 № 02.08/-М затверджено маршрути та населені пункти по закупівлі молока для промислової переробки. Згідно з наказами, Товариство закуповує молоко в межах чотирьох районів Запорізької області, а саме: Приазовському, Приморському, Мелітопольському та Бердянському.

Закупівлю молока у населення Приазовського району, а саме: сіл Георгіївка, Олександрівка, Девнинське, Таврічеське, Н - Костянтинівка (маршрут - Олександрівка) Товариство здійснює через штатного закупівельника. Приймальний пункт в с. Георгіївка відсутній, закупівля молока здійснюється безпосередньо у молоковоз.

Згідно з копіями приймальних квитанцій на закупівлю молока у громадян, якісні показники молока у кожного продавця молока Товариством не визначаються.

Виходячи зі змісту товарно-транспортних накладних, щоденно на приймальному пункті заводу здійснюється аналіз якісних показників молока по кожному молоковозу: вміст жиру, кислотність, температура, ступінь чистоти за еталоном, загальне бактеріальне обсіменіння, густина.

Закупівельні ціни на молоко, що закуповується у населення, Товариство встановлює наказами по підприємству за 1 кг молока (з дотацією) в залежності від:

- ґатунку молока (вищого, першого, другого або неґатункового);

- адміністративного району області та маршруту закупівлі в межах району.

Відповідно до копій приймально-розрахункових відомостей (далі за текстом - Відомості) про видачу коштів за закуплене у січні – травні 2008 року молоко у населення перелічених вище населених пунктів, розрахунки за закуплене у населення молоко Товариство здійснює щодекадно.

У Відомостях по кожному продавцю зазначаються:

- кількість прийнятого молока (всього, в тому числі неохолодженого) та перерахованого на базову жирність;

- середній вміст жиру та білка;

- ґатунок;

- ціна першого ґатунку молока за 1 кг при базових частках жиру та білка;

- розрахункова ціна молока за 1 кг, яка розрахована з урахуванням знижки у розмірі 5% (за неґатункове молоко) та 10% (за неохолоджене молоко) до ціни першого ґатунку при базових частках жиру та білка.

Все молоко, прийняте у населення у січні - травні 2008 року, у Відомостях зазначено неохолодженим та неґатунковим, середній вміст жиру та білку для кожного продавця молока вищезазначених населених пунктів вказано однаковим: жиру - протягом кожної декади, білка протягом січня - травня 2008 року величиною 2,8%. У зазначений період виробничою лабораторією аналіз вмісту білка в молоці не здійснювався.

Розрахунки з населенням за молоко Товариство здійснювало, виходячи з кількості прийнятого молока та ціни на молоко 1 ґатунку при базових частках жиру та білка. Тобто, зазначена в Відомостях кількість молока, що перерахована на базову жирність, в розрахунках за молоко Товариством не враховувалася.

Згідно з Відомостями, протягом січня - травня 2008 року рівень цін на молоко 1 ґатунку при базисних частках жиру та білка для маршруту Олександрівка, на підставі яких здійснювалися розрахунки з населенням, не відповідав рівню цін на молоко 1 ґатунку, встановлених наказами Товариства для цього маршруту, а саме: їх рівень був нижчим, ніж передбачено наказами, про що свідчить наведена таблиця:

У який  перший рядок - ціна молока 1 ґатунку (без урахування дотації), встановлена наказами;.

Другий рядок - ціна молока 1 ґатунку (без урахування дотації), на підставі яких здійснювалися розрахунки з населенням.

Таким чином, відповідач дійшов висновку, що Товариство протягом зазначеного періоду приймало молоко у населення без визначення його якісних показників, здійснювало розрахунки за нього без дотримання власних наказів щодо встановлених закупівельних цін на молоко та без урахування показників якості, зазначених у Відомостях.

При перевірці, зазначає тер відділення АКУ, було встановлено порушення позивачем Наказу Міністерства Аграрної політики України від 01.07.2002 № 176 “Про затвердження інструкцій та форм первинного обліку з урахуванням вимог ДСТУ”, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02.09.2002 за № 722/7010 (далі - Наказ), яким затверджені форми первинної облікової документації, а саме: розрахункову книжку на молочну сировину, що закуплена у господарств населення; приймально - розрахункову відомість про видачу грошей за закуплене молоко від населення.

Так, згідно з цими формами, при відсутності приладів та обладнання для визначення всіх якісних показників молока на приймальному пункті, в розрахунковій книжці необхідно зазначати: кількість проданого молока (в кг), вміст жиру та білка (у %), договірну ціну (грн. за 1кг).

Враховуючи наведене, відповідач зробив висновки, що відповідно до ДСТУ та Наказу, Товариство при закупівлі молока у населення повинно було визначати якісні показники молока, зокрема жиру, у кожного продавця та розраховуватися з ним за продане молоко, з урахуванням їх фактичних показників.

Крім того, вказує відповідач, ВАТ «Приазовський сирзавод» встановлювало рівень закупівельних цін на молоко по ґатунках в залежності від адміністративного району області та маршруту закупівлі молока в межах району.

Відповідно до ДСТУ для кожного із ґатунків молока визначені фізико-хімічні, санітарно-гігієнічні та мікробіологічні показники.

Згідно з наказами, у І півріччі 2008 року в межах Приазовського району, в залежності від маршруту закупівлі молока, рівень закупівельних цін на молоко першого ґатунку встановив:

- з 01.01.2008 від 2,40 до 2,56 грн./кг (наказ від 02.01.2008 № 1/08-н);

- з 21.02.2008 від 2,38 до 2,54 грн./кг (наказ від 20.02.2008 № 2/08-н);

- з 01.03.2008 з 2,34 до 2,46 грн./кг (наказ № 3/08-н);

- з 11.03.2008 від 2,28 до 2,35 грн./кг; (наказ від 10.03.2008 № 4/08-н);

- з 21.03.2008 від 2,14 до 2,17 грн/кн. (наказ від 20.03.2008 № 5/08-н);

- з 01.04.2008 від 1,90 до 1,93 грн./кг (наказ від 31.03.2008 № 6/08-н);

- з 11.04.2008 від 1,63 до 1,67 грн./кг. (наказ від 10.04.2008 № 7/08-н);

- з 11.05.2008 від 1,20 до 1,26 грн./кг (наказ від 08.05.2008 №10/08-н);

- з 21.05.2008 від 1,20 до 1,24 грн./кг (наказ від 20.05.2008 № 11/08-н).

Отже, зауважує тер відділення у рішенні, Товариство при єдиних вимогах до якості молока в межах одного району в один і той же період часу неправомірно встановлювало різні закупівельні ціни на молоко відповідного ґатунку залежно від витрат на обслуговування даного маршруту (довжини маршруту та кількості здатчиків).

Наведені вище обставини сталі підставою для прийняття Запорізьким обласним  територіальним відділенням Антимонопольного комітету України  рішення №35-рш від 12.11.2008р. «Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Позивач у справі - ВАТ «Приазовський сирзавод» вважаючи, що вказане рішення Антимонопольного комітету є незаконним, необґрунтованим, а тому і притягнення його до відповідальності у вигляді накладення штрафу є неправомірним, звернувся до суду з даним позовом.

Колегія суддів, дослідивши на підставі фактичних обставин справи застосування господарським судом норм матеріального і процесуального права при винесенні оскаржуваного судового акту, знаходить апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи мають право звернутися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Стаття 20 Господарського кодексу України закріплює, що кожний суб'єкт господарювання має право на захист своїх прав і законних інтересів; права та законні інтереси зазначених осіб захищаються  шляхом: <…> визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси  суб'єкта господарювання або споживача; <…> .

Відповідно до приписів Закону України “Про захист економічної конкуренції” заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Отже, колегія суддів зауважує, що даний спір правомірно розглянуто господарським судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” №2210-ІІІ від 11.01.2001 зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

У статті 12 Закону України наведенного Закону надано характеристику поняття суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару.

Так, виходячи з приписів наведених норм Закону, монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання – це становище суб'єкта господарювання на ринку, яке дозволяє йому самостійно або разом з іншими суб'єктами господарювання визначати умови обороту товарів на ринку завдяки тому, що суб'єкт господарювання:

- не має на ринку товару жодного конкурента або не створює значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин;

- є одним з двох чи більше суб'єктів господарювання, що діють на ринку товару, якщо між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція,  при цьому вони (разом узяті), не мають на ринку товару жодного конкурента або не зазнають значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається також становище кожного з кількох суб'єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови:

- сукупна частка не більше ніж трьох суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків;

- сукупна частка не більше ніж п'яти суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду щодо недоведеності факту зайняття позивачем монопольного становища на ринку молока для промислової переробки, що закуповується у населення в межах Приазовського району Запорізької області, виходячи з наступного.

Так, як свідчать матеріали справи (пояснення відповідача, том 3 а.с.51), відповідач наполягав на тому, що згідно з інформацією, отриманою від Приазовської районної державної адміністрації, в межах Приазовського району закупівлю молока у І півріччі 2008 року здійснювало тільки ВАТ “Приазовський сирзавод”, разом з тим у спірному рішенні тер відділення зазначено, що у вказаний період часу на зазначеній території діяли ще два молокопереробних підприємства області: ТОВ “ВО “Моліс” та ПП “Молокозавод - ОЛКОМ”. При цьому у рішенні були визначені долі домінування на ринку кожного з підприємств.

Господарський суд надав вірну оцінку наведеним вище обставинам, зауваживши, що по-перше, сама по собі інформація Приазовської районної державної адміністрації щодо наявності чи відсутності на ринку товарів тих чи інших господарюючих суб'єктів не є даними, які без належної перевірки можуть бути покладені в основі узагальнюючих відомостей із прийняттям висновків, що можуть потягнути за собою відповідальність осіб; по-друге, вказаний орган виконавчої служби не здійснює контроль за діяльністю суб'єктів підприємницької діяльності та не може мати об'єктивних, повних та вичерпних даних щодо них, а тому неможливо визначити межі погрішності у визначених відповідачем даних щодо зайняття позивачем монопольного (домінуючого) становища на ринку.

Виходячи з матеріалів справи, відповідачем наявність у діях позивача ознак зловживання ним монопольним (домінуючим) становищем  на ринку визначалось за Методикою, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України №49-р від 05.03.2002 та зареєстрованою в міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках. Згідно з пунктом 1.2 Методики об'єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб'єкти господарювання; групи суб'єктів господарювання - декілька суб'єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

Пунктом 2.1 Методики передбачено, що визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати такі дії:

- встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме: суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання),  конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;

- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

- складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) –потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Отже, встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Але, як встановлено господарським судом і не спростовано матеріалами справи, відповідачем при здійсненні аналізу не були враховані деякі положення вказаної Методики.

Зокрема, Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України визначило територіальні межі зазначеного товарного ринку в межах території Приазовського району Запорізької області, але не підтвердило, на підставі яких доказів тервідділення дійшло висновку щодо економічної недоцільності отримання молокопереробними підприємствами аналогічного товару за межами Приазовського району, у тому числі у прилеглих районах.

Таким чином, були  порушені положення Методики при визначенні кон'юнктури ринку, та як наслідок, неврахування цін, які склалися на аналогічний товар у регіоні.

Також, відповідач не надав обґрунтування щодо визначення ним часових меж ринку, зазначивши тільки, що останні визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Часовими межами досліджуваного ринку визначено січень-червень 2008 року, проміжок часу, протягом якого відбулося значиме зниження закупівельних цін на молоко для промислової переробки, що закуповувалось у населення Приазовського району Запорізької області.

Згідно з п.7.3 Методики, проміжок часу менший, ніж один рік, може визначатися часовими межами ринку, за умов, що:

- період повного обороту авансового капіталу у виробництві відповідного товару є значно меншим, ніж один рік;

- протягом цього часу, у відповідь на значиме підвищення цін на ринку, продавці (постачальники, виробники)  мають можливість вжити відповідних заходів і стабілізувати пропозицію, а значна кількість відповідних споживачів, що скоротили споживання внаслідок цього підвищення, можуть без значних труднощів відновити обсяг споживання;

- монопольне (домінуюче) становище суб'єкта (суб'єктів) господарювання обумовлене наданням йому особливих прав, повноважень, пільг з боку органів влади, органів місцевого самоврядування чи органів адміністративно-господарського управління та контролю або інших суб'єктів господарювання, які займають монопольне (домінуюче) положення.

Досліджені матеріали справи свідчать про відсутність доказів, які б підтверджували наявність у позивача наданих йому особливих прав, повноважень, пільг з боку органів влади, чи будь-яких інших осіб, або надання йому інших преференцій, що зумовили монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Крім цього, при визначенні часових меж Територіальним відділенням не були взяті до уваги особливості виробничого процесу молочної продукції та ціноутворення, зумовленого сезонним зростанням або падінням рівня цін на молоко.

З огляду на наведене, господарський суд правильно вказав, що при визначенні монопольного (домінуючого) становища позивача на ринку, відповідачем не обґрунтував застосування часових меж у рамках 6 місяців, замість визначених методикою одного року.

Також, відповідач не зазначив  потенційних конкурентів, які зазнають значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу до закупівлі продукції на протязі тривалого часу, а не окремо взятого нетривалого періоду.

Відповідно до ч. 2 статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин.

Відповідачем не доведено яким саме чином товар було визначено як молоко для промислової переробки, оскільки вказана Методика не містить будь-яких критеріїв щодо класифікації товару за його приналежністю на момент його закупівлі.

У Державному класифікаторі продукції та послуг ДК 016-97 Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації, затвердженому і введеному в дію наказом Держстандарту України від 30.12.1997 №821 також відсутня таке поняття як “молоко для промислової переробки”.

Господарський суд дійшов правильного висновку, з яким погоджується колегія суддів, щодо необґрунтованості тверджень  відповідача про факт безпідставного заниження позивачем цін на молоко, виходячи з наступного.

Як вбачається за матеріалів справи, Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України  у спірному рішенні вказує, що ВАТ “Приазовський сирзавод” протягом січня-травня 2008 року приймав молоко від населення без визначення його якісних показників, здійснював розрахунки за нього без дотримання власних наказів щодо встановлених закупівельних цін на молоко та без урахування показників якості, зазначених у відомостях. В обґрунтування посилається на Постанову Кабінету Міністрів України № 1589 від 25.10.2002 “Про схвалення базисних норм масової частки жиру і білка у молоці коров'ячому незбираному”, якою були схвалені розроблені Міністерством аграрної політики разом з Державним комітетом стандартизації, метрології та сертифікації єдині тимчасові базисні норми масової частки жиру 3,4 відсотка і масової частки білка - З відсотки у молоці коров'ячому незбираному.

Але наведена постанова втратила чинність з 01.01.2006 р., тому посилання відповідача на  вказаний документ є неправомірним.

Матеріалами справи підтверджено, що позивачем наказами від № 01.08/-М 02.01.2008 та № 02.08/-М від 21.05.2008 затверджені маршрути та населені пункти по закупівлі молока для промислової переробки. Згідно з наказами, підприємство закуповує молоко в межах чотирьох районів Запорізької області, а саме: Приазовському, Приморському, Мелітопольському та Бердянському.

Закупівлю молока у населення Приазовського району, а саме: сіл Георгіївка, Олександрівка, Девнинське, Таврічеське, Н - Костянтинівка (маршрут - Олександрівка) Товариство здійснює через штатного закупівельника. Приймальний пункт в с. Георгіївка відсутній, закупівля молока здійснюється безпосередньо у молоковоз.

Згідно з товарно-транспортними накладними, щоденно на приймальному пункті заводу здійснюється аналіз якісних показників молока по кожному молоковозу: вміст жиру, кислотність, температура, ступінь чистоти за еталоном, загальне бактеріальне обсіменіння, густина.

Закупівельні ціни на молоко, що закуповується у населення, позивач встановлює наказами по підприємству за 1 кг молока (з дотацією) в залежності від:

- ґатунку молока (вищого, першого, другого або неґатункового);

- адміністративного району області та маршруту закупівлі в межах району.

Відповідно до приймально-розрахункових відомостей про видачу коштів за закуплене молоко у населення вищезазначених сіл за січень - травень 2008 року, розрахунки за закуплене у населення молоко здійснювалось підприємством щодекадно.

В Відомостях по кожному продавцю зазначаються:

- кількість прийнятого молока (всього, в тому числі неохолодженого) та перерахованого на базову жирність;

- середній вміст жиру та білка;

- ґатунок;

- ціна першого ґатунку молока за 1 кг при базових частках жиру та білка;

- розрахункова ціна молока за 1 кг, яка розрахована з урахуванням знижки у розмірі 5% ( за неґатункове молоко) та 10% (за неохолоджене молоко) до   ціни першого ґатунку при базових частках жиру та білка.

Як свідчать матеріали справи, якісні показники молока, що закуповується підприємством,  визначаються атестованою виробничою  лабораторією, із їх фіксуванням у журналах контролю якості придбаного молока.

Здійснення дослідження молока по кожному здатчику, яких становить від чотирьох до п'яти тисяч, є фізично неможливим. Основне завдання приймальника молока полягає у забезпеченні своєчасної доставки сировини на приймальний пункт, що зумовлює швидкий прийом молока від населення та його доставку на дослідження.

ДСТУ №3662-97 “Молоко коров'яче цільне” (вимоги до закупівлі) визначені правила прийому молока, згідно яких закупка-прийом молока здійснюється партіями відповідно до ДОСТ 13928 та Інструкції про порядок проведення державних закупівель (здачі та прийому) молока та молочної продукції.

Згідно вказаного ДСТУ закупівельна ціна на молоко та система оплати при його закупівлі встановлюється та регулюється відповідними нормативними документами з урахуванням встановлених базисних норм по жиру та білку.

При закупівлі молока в кожній партії визначають масу нетто молока за РД 10-02-02-8 “Методика визначення маси молока коров'ячого, що заготовлюється при прийомці” та показники якості: органолептичні показники, температуру, щільність, масову долю жиру, масову долю білка, масову долю сухих речовин, кислотність, чистоту.

Підприємства з переробки молока, чи підприємства – покупці молока, за узгодженням із виробниками молока, за домовленістю, можуть встановлювати іншу періодичність визначення вказаних показників якості, але не рідше одного разу в декаду.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем здійснювався аналіз показників якості молока в межах десяти днів від дня закупівлі продукції.

При остаточних розрахунках із здатчиками молока враховувалися лише показники ґатунку та масової частки жиру.

Неврахування при розрахунках масової долі білка позивачем пояснюється наступним.

Згідно даних лабораторії за період січень - вересень 2008 року вміст масових часток жиру та білка в молоці від населення складав:

Згідно даних лабораторії за період січень - вересень 2008 року вміст масових часток жиру та білка в молоці від населення по маршруту “Олександрівка” складав:

Таким чином, вміст в молоці масової частки білка на протязі року нижче базисного показника чи на рівні його лише в зимовий період, у зв'язку з чим підприємство при розрахунках цей показник не враховувало.

Молоко, прийняте від населення, у Відомостях зазначено неохолодженим та неґатунковим, середній вміст жиру та білка, для кожного продавця молока, зазначено однаковим: жиру - протягом кожної декади, білка протягом січня - травня 2,8 відсотків. За кожний ОД % жиру, який перевищує базисний показник (3,4%), здатчику до розрахункової ціни доплачувалась одна копійка.

Оскільки показник білка в середньому не дорівнювався  базисному показнику (3,0%), тому при розрахунках не враховувався. Показник у відомостях в рядку середній вміст білка 2,8% жодним чином не впливав на розрахункову ціну.

Колегія суддів також вважає недоведеними твердження відповідача про те, що дії позивача по встановленню різних закупівельних цін на молоко для мешканців одного району є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку молока для промислової переробки, що закуповується у населення, в межах Приазовського району Запорізької області шляхом застосування різних цін із продавцями без об'єктивно виправданих на те причин.

Так, враховуючи обставини справи та надані докази, колегія суддів вважає, що Запорізьким обласним територіальним відділенням АКУ не були враховані певні фактори, які зумовили встановлення підприємством відповідних цін у районах, що безпосередньо і є об'єктивно виправданими причинами.

Зокрема, у випадку наявності конкуренції на ринку молока, встановлення різних цін, в залежності від кон'єктури ринку відповідного району, не є ініціативою позивача, оскільки ціна на молоко, в першу чергу, залежить від ціни, яку встановив існуючий конкурент на відповідному маршруті.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що встановлення різних закупівельних цін на молоко в межах одного району не можна вважати порушенням п. 2 ст. 50, п.2 ч. 2 ст. 13 ЗУ “Про захист економічної конкуренції”, оскільки встановлюючи однакові ціни, наступають певні негативні наслідки для підприємства. Так, якщо встановити однакову ціну, при цьому орієнтуючись на найвищу в районі, діяльність товариства буде збитковою, оскільки молочна сировина займає приблизно до 66 % у собівартості продукції.

Крім цього, відповідачем не прийнято до уваги той факт, що ціна в с. Георгіївка Приазовського району Запорізької області, де не існує конкуренції, найвища по відношенню до інших населених пунктів. Наведене свідчить про те, що позивач ніяким чином не використовує своє положення в с. Георгіївна шляхом встановлення низьких цін, а розраховується за молоко по ціні, встановленої на відповідному маршруті.

Матеріалами справи підтверджено (данні бухгалтерського обліку ВАТ “Приазовський сирзавод”), що частка молока у собівартості продукції займає 65-66%, зазначене свідчить, що кінцевий рівень рентабельності виробництва залежить саме від закупівельної ціни на молоко.

Основним видом діяльності товариства є виробництво твердого сиру.

У січні 2008 року, за середньої закупівельної ціни молока 1,89 грн., рівень рентабельності підприємства склав -2,2% (мінус дві цілих дві десятих відсотка). За перший квартал 2008 року рівень рентабельності склав 12,42%, враховуючи те, що правлінням товариства було прийняте рішення, стосовно рівня рентабельності по підприємству на рівні 25% за підсумками року.

Отже, в зимовий період позивач здійснює збиткову діяльність, оскільки попит на молоко значно перевищує його пропозицію, а також в межах 50% знижуються обсяги виробництва. В період, коли пропозиція на молоко перевищує його попит, ціна на молоко, відповідно, знижується. Це дає змогу молокопереробним підприємствам компенсувати збиткові періоди.

Також слід зауважити, що ціна на продукцію формується із урахування транспортних витрат, оскільки законодавством передбачено закладення у ціну продукції витрат, пов'язаних із її виробництвом.

Згідно з п. 5.1. ст. 5 Закону України “Про оподатковування прибутку підприємств” № 334/94-ВР від 28.12.1994, валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником  податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Пунктом 5.2 наведеної статті встановлено, що до складу валових витрат включаються, зокрема, суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.

У п. 5.9 ст. 5 Закону України “Про оподатковування прибутку підприємств” закріплено, що у торговій діяльності підприємств ведеться облік витрат обігу. Витрати обігу є витратами, пов'язані з просуванням товарів від виробництва до споживача. До них відносяться витрати по перевезенню, збереженню та реалізації товарів.

З огляду на досліджені обставини справи та оцінені судом докази, колегія суддів вважає, що господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що територіальне відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення про монопольне (домінуюче) становище Відкритого акціонерного товариства “Приазовський сирзавод” не врахувало усіх особливостей кон'єктури ринку збуту молочної продукції, усіх обставин справи в їх сукупності, що призвело до прийняття тервідділенням необґрунтованого рішення №35-рш від 12.11.2008 року.

Враховуючи вищенаведені норми законодавства та встановлені обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Стосовно доводів апеляційної скарги, то вони не спростовують обставин, що були встановлені в процесі розгляду справи, тому не можуть бути підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування оскарженого рішення місцевого господарського суду.

Керуючись ст.ст. 99-105 Господарського процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Запоріжжя) на рішення господарського суду Запорізької області від 16.03.2009 року у справі № 5/5/09 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 16.03.2009 року у справі № 5/5/09 залишити без змін.

Головуючий суддя Федоров І.О.

 судді  Шевченко Т. М.  

 Яценко О.М.