Ухвала від 04.02.2015 по справі 649/801/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11-кп/791/70/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.2,3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2015 року лютого місяця «04» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючої судді:ОСОБА_2 Суддів:ОСОБА_3 , при секретарі:ОСОБА_4 ОСОБА_5 З участю прокурора: Обвинуваченого: Захисника: Представника потерпілого ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2; 3 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України за апеляційними скаргами прокурора з доповненнями, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 04 листопада 2014 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, уродженця смт. Велика Лепетиха

Херсонської області, освіта професійно-технічна,

одруженого, який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше несудимого,

засуджено:

за ч. 2 ст. 191 КК України - два роки обмеження волі із застосуванням ч. 2 ст.69 КК України, без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій;

за ч. 1 ст. 366 КК України два роки обмеження волі із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК України, без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій;

за ч. 3 ст. 191 КК України три роки позбавлення волі із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК України, без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, та за правилами ст. 72 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на три роки, без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Згідно до ст. 75 КК України, від відбування призначеного судом основного покарання звільнено з випробуванням, встановив іспитовий строк на три роки.

На підставі п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально- виконавчій інспекції.

У відповідності до положень ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, обіймаючи посаду голови виробничого кооперативу «Великолепетиський сількомунгосп» (код ЄДРПОУ 33468670), зареєстрованого державною реєстраційною службою 30 грудня 2005 року за № 14831020000000184, та згідно розділу II посадових інструкцій керівника комунального підприємства ВК «Великолепетиський сількомунгосп»,будучи зобов`язаним визначити, формувати, планувати і координувати всі види діяльності підприємства, організовувати виробничо - господарську діяльність підприємства та забезпечувати виконання підприємством планів капітального будівництва, у зв`язку з чим будучи службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, та якому відповідно до ст. 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 01.07.2012 року забороняється використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди, уклав із головою Великолепетиської селищної ради Херсонської області ОСОБА_9 договір підряду № 185 на виконання капітального ремонту ділянки водопровідної мережі по вул. Леніна (перехрестя вул.9 Січня) в смт. Велика Лепетиха Херсонської області від 26.12.2012 року після чого вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , у листопаді 2012 року, перебуваючи на території виробничого кооперативу «Великолепетиський сількомунгосп», що розташований за адресою: вул. Дзержинського, 18 смт. Велика Лепетиха, Херсонської області, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, направлений на незаконне збагачення, з метою заволодіння грошовими коштами Великолепетиської селищної ради, зловживаючи своїм службовим становищем, надав вказівку своєму підлеглому головному інженеру ОСОБА_10 скласти акт № б/н приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року, типової форми № КБ-2в, затвердженого наказом Мінрегіонбуду України № 554 від 04.12.2009 року на суму 24749,00 гривень, до якого внести завідомо неправдиві відомості про об`єм фактично виконаних виробничим кооперативом «Великолепетиський сількомунгосп» робіт, достовірно-знаючи, що вони не відповідають дійсності, оскільки завищено об`єми робіт та витрати на їх проведення з урухуванням додаткових прямих витрат загально виробничі, прибуток, адміністративні витрати, податки: із приварювання фланців ( в акті виконаних робіт зазначено 11 фланців, а фактично приварено 3 фланці).

Також, ОСОБА_7 , у грудні 2012 року, перебуваючи на території виробничого кооперативу «Великолепетиський сількомунгосп», що розташований за адресою: вул. Дзержинського, 18, смт. Велика Лепетиха Херсонської області, діючи умисно, переслідуючи єдиний корисливий мотив, направлений на незаконне збагачення, з метою заволодіння грошовими коштами Великолепетиської селищної ради, зловживаючи своїм службовим становищем, надав вказівку своєму підлеглому інженеру ОСОБА_10 скласти акт № б/н приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року, типової форми № КБ-2в, затвердженого наказом Мінрегіонбуду України № 554 від 04.12.2009 року, на суму 25013,00 гривень, до якого внести завідомо неправдиві відомості про об`єми фактично виконаних виробничим кооперативом « Великолепетиський сількомунгосп» робіт, достовірно знаючи, що вони не відповідають дійсності, оскільки завищено об`єми робіт та витрати на їх проведення з урахуванням додаткових прямих витрат загально виробничі, прибуток, адміністративні витрати, податки: зі влаштування цементно-бетонного покриття (в акті виконаних робіт зазначено 72 м.кв., а фактично не виконувалось взагалі).

ОСОБА_7 , у березні 2013 року, перебуваючи на території виробничого кооперативу «Великолепетиський сількомунгосп», що розташований за адресою вул. Дзержинського, 18 смт. Велика Лепетиха Херсонської області, діючи умисно, переслідуючи єдиний корисливий мотив, направлений на незаконне збагачення, з метою заволодіння грошовими коштами Великолепетиської селищної ради, зловживаючи своїм службовим становищем, надав вказівку своєму підлеглому інженеру ОСОБА_10 скласти акт № б/н приймання виконаних будівельних робіт за березень 2013 року типової форми № КБ-2в, затвердженого наказом Мінрегіонбуду України № 554 від 04.12.2009 року, на суму 29837,00 гривень, до якого внести завідомо неправдиві відомості про об`єми фактично виконаних виробничим кооперативом « Великолепетиський сількомунгосп» робіт, достовірно знаючи, що вони не відповідають дійсності, оскільки завищено об`єми робіт та витрати на їх проведення з урахуванням додаткових прямих витрат загально виробничі, прибуток, адміністративні витрати, податки: зі встановлення поліетиленових трійників ( в акті виконаних робіт зазначено 12 шт., а фактично встановлено 6 шт.); установлення сідлового відгалуження ( в акті виконаних робіт зазначено 12 шт., а фактично встановлено 6 шт.)

У подальшому ОСОБА_7 , з метою збагачення та заволодіння грошовими коштами Великолепетиської селищної ради, надав зазначені підроблені акти приймання виконаних будівельних робіт (Ф. КБ-2в) за листопад та грудень 2012 року і за березень 2013 року до Великолепетиської селищної ради, яка зі спеціального фонду на підставі платіжних доручень № 319 від 18.03.2013 року, № 283 від 11.03.2013 року, № 2416 від 20.12.2012 року, № 1997 від 14.11.2012 року, № 1946 від 05.11.2012 року. № 2456 від 28.12.2012 року, зайво перерахувала на банківський рахунок виробничого кооперативу «Великолепетиський сіль комунгосп» бюджетні кошти на загальну суму 94745,00 гривень, з яких, згідно висновку будівельно-технічної експертизи № 017/2014 року від 20.06.2014 року зайво перераховані кошти у сумі 6599,56 гривень, чим спричинено Великолепетиській селищній раді матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , займаючи посаду голови виробничого кооперативу «Великолепетиський сількомунгосп», в листопаді 2012 року, перебуваючи на території виробничого кооперативу «Великолепетиський сількомунгосп», що розташований за адресою: вул. Дзержинського, 18 смт. Велика Лепетиха Херсонської області, діючи умисно, переслідуючи єдиний корисливий мотив, надав вказівку своєму підлеглому головному інженеру ОСОБА_10 скласти проект офіційного документу акт №б/н приймання виконання будівельних робіт за листопад 2012 року, типової форми № КБ-2в, затвердженої наказом Мінрегіонбуду України № 554 від 04.12.2009 року, на суму 24749,00 гривень, до якого внести завідомо неправдиві відомості про об`єми фактично виконаних виробничим кооперативом «Великолепетиський сількомунгосп» робіт, достовірно знаючи, що вони не відповідають дійсності, оскільки завищено об`єми робіт та витрати на їх проведення з урахуванням додаткових прямих витрат загально виробничі, прибуток, адміністративні витрати, податки: із приварювання фланців ( в акті виконаних робіт зазначено 11 фланців, а фактично приварено 3 фланці), який в подальшому власноручно посвідчив власним підписом та відтиском круглої печатки підприємства, тим самим засвідчивши відповідність та достовірність внесених до нього відомостей фактичним даним, після чого, з метою збагачення, надав їх на підпис Великолепетиському селищному голові ОСОБА_9 , яка будучи переконаною у достовірність відомостей, які містяться у зазначеному документі, посвідчила його власним підписом та відтиском гербової печатки селищної ради.

Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 , займаючи посаду голови виробничого кооперативу «Великолепетиський сількомунгосп», у грудні 2012 року, перебуваючи на території виробничого кооперативу «Великолепетиський сількомунгосп», що розташований за адресою: вул. Дзержинського, 18 смт. Велика Лепетиха Херсонської області, діючи умисно, переслідуючи єдиний корисливий умисел, направлений на незаконне збагачення, з метою заволодіння грошовими коштами Великолепетиської селищної ради, зловживаючи своїм службовим становищем, надав вказівку своєму підлеглому головному інженеру ОСОБА_10 скласти проект офіційного документу акт №б/н приймання виконання будівельних робіт за грудень, типової форми № КБ-2в, затвердженої наказом Мінрегіонбуду України № 554 від 04.12.2009 року, на суму 25013,00 гривень, до якого внести завідомо неправдиві відомості про об`єми фактично виконаних виробничим кооперативом «Великолепетиський сількомунгосп» робіт, достовірно знаючи, що вони не відповідають дійсності, оскільки завищено об`єми робіт та витрати на їх проведення з урахуванням додаткових прямих витрат загально виробничі, прибуток, адміністративні витрати, податки: зі влаштуванням цементно-бетонного покриття ( в акті виконаних робіт зазначено 72 м.кв., а фактично не виконувалось взагалі), який в подальшому власноручно посвідчив власним підписом та відтиском круглої печатки підприємства, тим самим засвідчивши відповідність та достовірність внесених до нього відомостей фактичним даним, після чого, з метою збагачення, надав їх на підпис Великолепетиському селищному голові ОСОБА_9 , яка будучи переконаною у достовірність відомостей, які містяться у зазначеному документі, посвідчила його власним підписом та відтиском гербової печатки селищної ради.

До того, ж, ОСОБА_7 , займаючи посаду голови виробничого кооперативу «Великолепетиський сількомунгосп», у березні 2013 року, перебуваючи на території виробничого кооперативу «Великолепетиський сількомунгосп», що розташований за адресою: вул. Дзержинського, 18 смт. Велика Лепетиха Херсонської області, діючи умисно, переслідуючи єдиний корисливий мотив, надав вказівку своєму підлеглому головному інженеру ОСОБА_10 скласти проект офіційного документу акт №б/н приймання виконання будівельних робіт за березень 2013 року, типової форми № КБ-2в, затвердженої наказом Мінрегіонбуду України № 554 від 04.12.2009 року, на суму 29837 гривень, до якого внести завідомо неправдиві відомості про об`єми фактично виконаних виробничим кооперативом «Великолепетиський сількомунгосп» робіт, достовірно знаючи, що вони не відповідають дійсності, оскільки завищено об`єми робіт та витрати на їх проведення з урахуванням додаткових прямих витрат загально виробничі, прибуток, адміністративні витрати, податки: зі встановлення поліетиленових трійників ( в акті виконаних робіт зазначено 12 шт., а фактично встановлено 6 шт.); установлення сідлового відгалуження ( в акті виконаних робіт зазначено 12 шт., а фактично встановлено 6 шт.), який в подальшому власноручно посвідчив власним підписом та відтиском круглої печатки підприємства, тим самим засвідчивши відповідність та достовірність внесених до нього відомостей фактичним даним, після чого, з метою збагачення, надав їх на підпис Великолепетиському селищному голові ОСОБА_9 , яка будучи переконаною у достовірність відомостей, які містяться у зазначеному документі, посвідчила його власним підписом та відтиском гербової печатки селищної ради.

У подальшому, не зупинившись на вчиненому, керуючись прямим умислом, з метою незаконного збагачення за рахунок заволодіння коштами Великолепетиської селищної ради Херсонської області. ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника сільського комунального господарства «Сількомунгосп» (код ЄДРПОУ 31536550) зареєстрованого державною реєстраційною службою 19.09.2009 року за № 14831050005000115 та згідно розділу посадових інструкцій керівника сільського комунального господарства «Сількомунгосп». Будучи зобов`язаним визначати, формувати, планувати і координувати всі види діяльності підприємства, організовувати виробничо - господарську діяльність підприємства та забезпечувати виконання підприємством планів капітального будівництва, у зв`язку з чим будучи службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, та якому відповідно до ст. 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 01.07.2012 року забороняється використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди, уклав із головою Великолепетиської селищної ради Херсонської області ОСОБА_9 договір підряду № 39 на виконання капітального ремонту ділянки водогону мережі питного водопостачання по вул. Будьонного в північній частині смт. Велика Лепетиха Херсонської області від 05.11.2012, внаслідок чого повторно вчинив заволодіння чужим майном використання офіційних документів, які містять завідомо неправдиві відомості, а також здійснив складання та видачу завідомо неправдивих офіційних документів за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , у липні 2013 року, перебуваючи на території виробничого кооперативу «Великолепетиський сількомунгосп», що розташований за адресою: вул. Дзержинського, 18 смт. Велика Лепетиха Херсонської області, діючи умисно, переслідуючи єдиний корисливий мотив, надав вказівку своєму підлеглому головному інженеру ОСОБА_10 скласти акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2013 року, типової форми № КБ-2в, затвердженої наказом Мінрегіонбуду України № 554 від 04.12.2009 року, на суму 10102 гривні, до якого внести завідомо неправдиві відомості про об`єми фактично виконаних робіт СКГ «Сількомунгосп», достовірно знаючи, що вони не відповідають дійсності, оскільки завищено об`єми робіт та витрати на їх проведення з урахуванням додаткових прямих витрат загально виробничі, прибуток, адміністративні витрати, податки: із встановлення відгалуження сідлового ( в акті виконаних робіт зазначено 6 штук, а фактично роботи не виконувались); встановлення трійників (в акті виконаних робіт зазначено 2 штуки, а фактично роботи не виконувались); встановлення сталевих зварених частин ( в акті виконаних робіт зазначено 270,00 кг, а фактично встановлено 50,00 кг).

У подальшому ОСОБА_7 , з метою збагачення та заволодіння грошовими коштами Великолепетиської селищної ради, надав зазначений підроблений акт приймання виконаних будівельних робіт (Ф. КБ-2в) за липень 2013 року до Великолепетиської селищної ради, яка зі спеціального фонду на підставі платіжних доручень № 529 від19.04.2013 року. № 530 від 19.04.2013 року, № 1020 від 22.07.2013 року, № 1019 від 22.07.2013 року, № 883 від 08.07.2013 року зайво перерахувала на банківський рахунок сільського комунального господарства «Сількомунгосп» бюджетні кошти на загальну суму 172858 гривень, з яких згідно висновку будівельно- технічної експертизи № 017/2014 від 20.06.2014 року зайво перераховані кошти у сумі 24038,01 гривень, чим спричинено Великолепетиській селищній раді матеріальну шкоду на казану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , займаючи посаду начальника сільського комунального господарства «Сількомунгосп» у липні 2013 року, перебуваючи на території комунального господарства «Сількомунгосп», що розташоване за адресою: вул. Дзержинського, 18 смт. Велика Лепетиха Херсонської області, діючи умисно, переслідуючи єдиний корисливий мотив, надав вказівку своєму підлеглому головному інженеру ОСОБА_10 скласти офіційний документ акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2013 року, типової форми № КБ-2в, затвердженої наказом Мінрегіонбуду України № 554 від 04.12.2009 року, на суму 10102 гривні, до якого внести завідомо неправдиві відомості про об`єми фактично виконаних СКГ «Сількомунгосп» робіт, достовірно знаючи, що вони не відповідають дійсності, оскільки завищено об`єми робіт та витрати на їх проведення з урахуванням додаткових прямих витрат загально виробничі, прибуток, адміністративні витрати, податки: із встановлення відгалуження сідлового ( в акті виконаних робіт зазначено 2 штуки, а фактично роботи не виконувались); встановлення сталевих зварних частин ( в акті виконаних робіт зазначено 270 кг, а фактично встановлено 50 кг), який в подальшому власноручно посвідчив власним підписом та відтиском круглої печатки підприємства, тим самим засвідчивши відповідність та достовірність внесених до нього відомостей фактичним даним, після чого, з метою збагачення, надав їх на підпис Великолепетиському селищному голові ОСОБА_9 , яка будучи переконаною у достовірність відомостей, які містяться у зазначеному документі, посвідчила його власним підписом та відтиском гербової печатки селищної ради.

В апеляційних скаргах з доповненнями прокурор, яка приймала участь при розгляді справи в суді, не заперечуючи доведеності вини і правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 , вважає, що покарання йому призначено з порушенням вимог кримінального закону, а саме невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Також, під час визначення покарання ОСОБА_7 суд належним чином не мотивував можливість застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання та не призначив обвинуваченому додаткового покарання.

Крім того, зазначає, що в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України обвинувачення ОСОБА_7 визнане судом доведеним фактично не сформульовано, його двічі викладено у вироку та обидва рази обвинувачення відрізняються між собою. Також, у вироку не наведено всіх доказів на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 , незважаючи не те, що їх було досліджено у судовому засіданні. Просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень. Передбачених ч.ч. 2. 3 ст. 191. ч. 1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 191 КК України - два роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, строком на два роки, за ч.1 ст. 366 КК України - два роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, строком на один рік, за ч. 3 ст. 191 КК України три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, строком на три роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за правилами ст. 72 КК України остаточно три роки позбавлення волі строком на три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, строком на три роки, згідно із ст. 75 КК України від відбування призначеного судом основного покарання, звільнити з випробуванням з іспитовим строком три роки. На підставі п.п. 3, 4 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції;

захисник ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним, необгрунтованим і таким, що підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідності висновків суду обставинам, викладеним у вироку, а також фактичним обставинам справи. Зокрема, обвинувачення за ч. 2 ст. 191 КК України не містило конкретних вказівок про те, коли і яким чином ОСОБА_7 заволодів чужим майном коштами Великолепетиської селищної ради в сумі 6599,56 грн. та в сумі 24038.01 грн.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачення ОСОБА_7 за такою кваліфікуючою ознакою як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою службовим становищем, ґрунтується тільки на припущеннях. Крім того, відповідно до обставин справи, статутів Сільського комунального господарства «Сількомунгосп» та Виробничого кооперативу «Великолепетиський сількомунгосп» ОСОБА_7 виконував обов`язки керівника вказаних підприємств та згідно повноважень підписував договори підряду, акти виконаних робіт, але особисто чи будь-яким іншим чином не заволодівав чужим майном-коштами Великолепетиського селищного бюджету в сумі 6599,56 грн. та 24038,01 грн.

Обвинувачення за ч.2 й ч.3 ст. 191 КК України не містить конкретних вказівок про те, коли і яким чином ОСОБА_7 заволодів зазначеним чужим майном. Згідно висновку будівельно технічної експертизи від 20.06.2014 року, яка зазначена судом як один із доказів підтвердження вини обвинуваченого. Також, експертом визначено оціночний висновок стосовно завищення вартості робіт, але не висновок стосовно вартості заволодіння обвинуваченим. як керівником підприємства, майном Великолепетиської селищної ради-коштами селищного бюджету.

Також, обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України не містило конкретних вказівок про те, коли і яким чином ОСОБА_7 складав та видавав завідомо неправдиві офіційні документи-акти приймання виконаних будівельних робіт, спосіб та обставини створення актів приймання виконаних будівельних робіт, а також участь ОСОБА_7 не встановлені. У матеріалах кримінального провадження обвинувачення за такою кваліфікуючою ознакою як складання та видача службовою особою завідомо неправдивих документів ґрунтується тільки на припущеннях та догадках. Спосіб та обставини складання актів приймання виконання будівельних робіт, а також участь у цьому ОСОБА_7 не встановлені. Покладені в основу обвинувачення пояснення свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 не викривають ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. Розбіжності між даними у актах форми № КБ -2 та фактичними виконаними роботами не були умисними діями чи бездіяльністю ОСОБА_7 , як директора, а викликані відсутністю належної організації контролю з його боку як керівника за документуванням виконання підрядних робіт комунальними підприємствами. Оскільки на вказаних ділянках водопроводу, що ВК «Великолепетиський сількомунгосп», що СКГ «Сількомунгосп» виконав роботи у межах оплачених видатків Великолепетиською селищною радою, але по кожному об`єкту водогону виникали додаткові непередбачені роботи, які неможливо було прорахувати у проектно-кошторисній документації, і ці роботи комунальні підприємства виконували в межах виділених коштів, перекриваючи їх за рахунок робіт по іншим об`єктам. Просить вирок скасувати і кримінальне провадження за ч. 2 ; ч.3 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України закрити.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті вироку і поданих апеляційних скарг з доповненнями прокурора, пояснення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_9 які підтримали апеляційні вимоги захисника, міркування прокурора про підтримання апеляційної скарги з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні, в дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг з доповненнями прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги з доповненнями прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Визнавши пред`явленне ОСОБА_7 обвинувачення доведеним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ; ч. 3 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України суд, як на докази його вини послався на низку актів приймання виконаних будівельних робіт й довідки про вартість виконаних будівельних робіт та вказав у формулюванні обвинувачення щодо них внесено ОСОБА_7 завідомо неправдиві відомості про об`єми фактично виконаних робіт, які завищено на загальну суму 30637,57 гривень, які були зайво перераховані Великолепетиською селищною радою комунальному господарству «Сількомунгосп». Ці довідки і акти ОСОБА_7 з метою збагачення та заволодіння грошовими коштами надав Великолепетиській селищній раді.

Між тим, за змістом ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

В порушення зазначених вимог обвинувачення ОСОБА_7 визнане судом доведеним, фактично не сформульовано, його двічі викладено у вироку та обидва рази обвинувачення відрізняється між собою.

Відповідно до вимог ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

З фабули висунутого ОСОБА_7 обвинувачення вбачається, що воно викладено таким же чином, як і судом при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, тобто суд переписав його слово в слово з обвинувального акту.

Зазначені дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. ч. 2; 3 ст. 191 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем повторно, та за ч.1 ст. 366 КК України як складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

При цьому орган досудового слідства не врахував, що об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.2; ч.3 ст. 191 КК України становить заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто незаконне обернення винним чужого майна на свою користь або користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Згідно з диспозицією цього Закону предметом даного злочину є майно, яким винуватий заволодіває хоча не ввірене йому, не перебуває у його безпосередньому віданні, однак внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном.

Однак, обвинувачення за ч. 2; 3 ст. 191 КК України не містить конкретних вказівок про те, коли і яким чином ОСОБА_7 заволодів чужим майном-коштами Великолепетиської селищної ради в сумі 6599.36 грн. та в сумі 24038.01 грн., тобто незаконно обернув чуже майно на свою користь чи користь інших осіб з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби.

Обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України не містить конкретних вказівок про те, коли і яким чином ОСОБА_7 особисто складав та видавав неправдиві офіційні документи акти приймання виконання будівельних робіт, і в якій частині таблиці цих актів внесено неправдиві відомості, і чи усвідомлював він, що вносить до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, вчинює інше підробляння документів, або складає та видає завідомо неправдиві документи і бажав так чинити.

З урахуванням викладеного, формулювання висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за п. п. 2; 3 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, колегія суддів вважає неконкретним та таким, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, що в свою чергу позбавило обвинуваченого можливості захищатися від пред`явленого обвинувачення, а також в цілому унеможливлювало дослідження при судовому розгляді обґрунтованості цього обвинувачення.

Проводячи підготовчий судовий розгляд, суд першої інстанції не звернув увагу на ці недоліки обвинувального акту, які перешкоджали призначенню судового розгляду. І не повернув обвинувальний акт прокурору, чим порушив загальні засади кримінального провадження, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі захисник.

Відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки апеляційною інстанцією встановлені такі істотні порушення судом вимог КПК при підготовчому судовому засіданні та судовому розгляді, які у положеннях Кримінального процесуального кодексу не врегульовані в частині направлення справи на новий судовий розгляд, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження.

При цьому апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися принципу законності.

А у випадку, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього кодексу (ч.6 ст. 9 КПК України).

Отже, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

На думку колегії суддів оскаржуваний вирок постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Оскільки судом при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 405, 407, 409, 412, 415,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора з доповненнями, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 04.11.2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Згідно з оригіналом

Судді:три підписи

Суддя: ОСОБА_2