Постанова

від 25.02.2015 по справі 910/5044/13

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" лютого 2015 р. Справа№ 910/5044/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Гарник Л.Л.

Шипка В.В.

при секретарі судового засідання Волошиної З.В.

та представників:

від позивача: Семенович С.В. (довіреність від 01.01.2015);

Кутах Д.О. (дов. від 01.01.2015);

від відповідача 1: Гостищева Д.А. (довіреність від 20.01.2015 № 14/15-а);

від відповідача 2: не з'явився;

від відповідача 3: не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік Паблішинг"

на рішення господарського суду м. Києва від 18.11.2014

у справі № 910/5044/13 (головуючий суддя Котков О.В., судді Бондаренко Г.П. та Цюкало Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік Паблішинг" (далі - ТОВ "Комп Мюзік Паблішинг", позивач)

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Астеліт" (далі - ТОВ "Астеліт", відповідач-1)

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Шутгруп" (далі - ТОВ "Шутгруп", відповідач-2)

3. Фізичної особи-підприємця Розинко Віталія Євдокимовича (далі - ФОП Розинко В.Є., відповідач-3)

про визнання дій такими, що порушують авторське право та стягнення грошових коштів

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м. Києва від 18.11.2014 у справі № 910/5044/13 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ТОВ "Комп Мюзік Паблішинг" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 03.12.2014, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду м. Києва від 18.11.2014 у даній справі та прийняти нове рішення, яким визнати позовні вимоги позивача та задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ "Комп Мюзік Паблішинг" посилається на те, що оскаржуване рішення щодо вищевказаного прийняте з порушенням норм матеріального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2014 у даній справі прийнято до провадження вказану апеляційну скаргу на рішення господарського суду м. Києва від 18.11.2014 у даній справі та призначено її розгляд на 28.01.2015.

28.01.2015 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.01.2015 розгляд справи було відкладено на 16.02.2015.

У зв'язку з перебуванням судді Пантелієнка В.О. у відпустці, за розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 16.02.2015, сформовано склад колегії суддів для здійснення розгляду апеляційної скарги у справі № 910/5044/13 у наступному складі: головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: Гарник Л.Л., Шипко В.В. Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.02.2015 у даній справі вказану апеляційну скаргу прийнято до провадження у новому складі суду.

10.02.2015 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло уточнення до апеляційної скарги, в якому він просить суд скасувати повністю оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

16.02.2015 у судовому засіданні було оголошено перерву до 25.02.2015, у відповідності до ст. 77 ГПК України.

В судовому засіданні 25.02.2015 представник позивача підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Представник відповідача-1 заперечив проти апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Представники відповідача-2 та відповідача-3 в судові засідання суду апеляційної інстанції своїх представників не направили, про день, час та місце проведення судових засідань були повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили.

Дослідивши наявні матеріали справи, враховуючи те, що відповідачі - 2, 3 були належним чином повідомлені про дату, час та місце проведення судових засідань, неявка представників відповідачів - 2, 3 не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги, з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду, визначених ст. 102 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія вважає за можливе розглянути справу за наявними у справі матеріалами.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) визначено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, Київський апеляційний господарський суд вважає, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню повністю, а скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Конституцією України кожному гарантується право на судовий захист, апеляційне та касаційне оскарження.

Також, Конституція України встановлює серед основних засад судочинства, зокрема, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Вказана конституційна норма конкретизована законодавцем в ст. 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи у випадках і порядку, встановлених процесуальним законом, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.03.2013 ТОВ "Комп Мюзік Паблішинг" (позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовною заявою до ТОВ "Астеліт" (відповідач-1), ТОВ "Шутгруп" (відповідач-2) та ФОП Розинко Віталія Євдокимовича (відповідач-3), в якій викладені наступні позовні вимоги: - визнати дії ТОВ "Астеліт", ТОВ "Шутгруп" та ФОП Розинко В.Є. такими, що порушують авторське право та виключне майнове право ТОВ "Комп Мюзік Паблішинг" на музичний твір "Fuck you" (автори Lilly Allen та Greg Kurstin); - стягнути солідарно з ТОВ "Астеліт", ТОВ " Шутгруп" та ФОП Розинко B.Є. на користь ТОВ "Комп Мюзік Паблішиг" компенсацію за порушення авторських прав у розмірі 430 мінімальних заробітних плат, що становить 493 210,00 грн.; - стягнути солідарно з ТОВ "Астеліт", ТОВ " Шутгруп" та ФОП Розинко B.Є. на користь ТОВ "Комп Мюзік Паблішиг" суму судового збору у розмірі 11 011,20 грн.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 01.10.2013 у справі № 910/5044/13 призначено судову експертизу у сфері інтелектуальної власності, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (КНДІСЕ).

15.08.2014 через канцелярію до суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (КНДІСЕ) надійшли матеріали справи № 910/5044/13, в додаток до листа від 30.07.2014 № 11227/13-53/1717/14-35 долучено висновок експертів.

01.10.2014 через канцелярію до суду першої інстанції від відповідача-1 надійшло клопотання про виклик судових експертів, в задоволенні якого судом першої інстанції було відмовлено з підстав його необґрунтованості, з огляду на те, що відповідачем-1 в поданому клопотанні не вказано перелік питань, які потребують додаткового роз'яснення та на які судові експерти мають дати мотивовані письмові висновки. З вказаним висновком погоджується суд апеляційної інстанції, розглянувши вказане клопотання та дослідивши матеріали справи.

15.10.2014 через канцелярію до суду першої інстанції від відповідача-1 надійшло клопотання про призначення додаткової експертизи, в задоволенні якого судом, з підстав його необґрунтованості в аспекті вимог ст. 42 ГПК України, було відмовлено, зокрема з підстав необґрунтованості обставин неповноти чи недостатньої ясності висновку КНДІСЕ від 30.07.2014 № 11227/13-53/1717/14-35, з чим погодився суд апеляційної інстанції.

Місцевий господарський суд, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, послався на приписи ст.ст. 14, 435 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та ст.ст. 1, 31 Закону України «Про авторське право та суміжні права» (далі - Закон), оскаржуване рішення мотивовано недоведенням позивачем наявності у нього відповідних авторських прав на твір.

Проте, з відмовою в позові позивач не погодився, що стало підставою для його звернення до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги та задоволення позовних вимог в повному обсязі з урахуванням наступного.

Відповідно до ст. 421 ЦК України, суб'єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.

Відповідно до ч. 3 ст. 426 ЦК України, використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Згідно з положеннями ст. 427 ЦК України, майнові права інтелектуальної власності можуть бути передані відповідно до закону повністю або частково іншій особі. Умови передання майнових прав інтелектуальної власності можуть бути визначені договором, який укладається відповідно до цього Кодексу та іншого закону.

Відповідно до ст. 435 ЦК України, первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Відповідно до ст. 440 ЦК України, майновими правами інтелектуальної власності на твір є:

1) право на використання твору;

2) виключне право дозволяти використання твору;

3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Згідно зі ст. 443 ЦК України, використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до положень ч.2 ст. 32 Закону, передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору.

Зі змісту ч. 3 ст. 15 Закону вбачається, що виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти:

- публічне виконання і публічне сповіщення творів;

- переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів;

- включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо;

- подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором.

Відповідно до ст. 1 Закону, публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Відповідно до ч. 5 ст. 15 Закону, за винятком випадків, передбачених ст.ст. 21 - 25 цього Закону, автор (чи інша особа, яка має авторське право) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору. Винагорода може здійснюватися у формі одноразового (паушального) платежу, або відрахувань за кожний проданий примірник чи кожне використання твору (роялті), або комбінованих платежів.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 31 Закону, автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у ст. 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором.

01.05.2003 між позивачем (Видавець) та "Emi Music Publishing Limited" (Правовласник) (разом - сторони) було укладено ліцензійну угоду (належним чином засвідчена копія угоди міститься в матеріалах справи, надалі - Угода), згідно умов якої Правовласник надав Видавцю виключне право на використання творів з каталогу, в тому числі і шляхом надання невиключних світових ліцензій на запис, відтворення та використання Композицій і в зв'язку з кінокартинами або телепродукцією (включаючи без обмежень рекламні фільми та ролики) з метою їх використання в будь-яких медіа, відомих на сьогоднішній день і винайдених надалі (включаючи без обмежень кабельне та супутникове телебачення), виготовленою на Ліцензійній території /Україна/ і збирати всі роялті, сплачені за таке використання.

За умовами п. 1 Угоди „Правовласник" означає EMI Music Publishing Limited разом зі всіма своїми дочірніми компаніями і своїм і їх торговими іменами, позначеними в 1-ій частині прикладеного Переліку і відміченого Додаток (Annexure 'А'), список яких може бути поповнений або скорочений протягом терміну дії даної угоди; також EMI Tunes Limited разом зі всіма своїми дочірніми компаніями і своїм і їх торговими іменами, позначеними в 2-ій частині Переліку і відміченого Додаток (Annexure 'А'), список яких може бути поповнений або скорочений протягом терміну дії даної угоди; також EMI United Partnership Limited і EMI Virgin Companies, і EMI Songs Companies (або будь-яка (або додаткова) з вище перелічених компаній). Строк означає період з 01.05.2003 до дати виплати грошей Правовласникові Видавцем і результатом чого (враховуючи інші гроші, отримані Правовласником за використання Творів на Ліцензійній території, але з яких Видавець ще не зобов'язаний відраховувати гонорари Правовласникові) буде зобов'язання в подальший шестимісячний період провести оплату згідно Параграфа 14, що означає узяти загальну суму грошей, виплачених Видавцем Правовласникові, що становить 45.000 євро, або раніше, до 30.06.2006, якщо тільки цей період не буде завершений раніше відповідно до умов Договору. „Композиції" означає: слова і музика всіх музичних творів, якими володіє (або які контролює) на даний момент Правовласник для використання на Ліцензійній Території, і слова і музика всіх музичних творів, які Правовласник набуде або контролюватиме протягом Строку Дії за умови права використання їх на Ліцензійній Території. Проте, слова і музика музичних композицій, які включені (або будуть включені) в КРМ Music Limited Recorded Music Library, the Berry Music Company Limited Conroy Library, the Thиmes Internationa) (Music) Limited Recorded Music Library, the Francis Day and Hunter Limited Mood Music Recorded Library і the Music House (International) Limited Recorded Music Library ("бібліотечні композиції") виключаються з цієї Угоди. Права можуть бути доступні Видавцеві у разі використання Бібліотечних Композицій в "не бібліотечних" цілях, а також у випадку, якщо Правовласник повідомить Видавця про це у письмовій формі. Ліцензійна Територія означає Україна.

За п. 1 Договору від 01.01.2009 (копія договору в справі), укладеного між позивачем та ЕМІ MUSIC PUBLISHING LIMITED (що є додатковим до Угоди), сторони підтверджують, що згідно умов Угоди Видавець отримав виключні ексклюзивні права на використання наступних Композицій (у відповідному обсязі), в тому числі, Lilly Allen/Greg Kurstin - твору "Fuck you" (далі - Твір).

Відповідно до п.п. d) розділу 2 Угоди ЕМІ MUSIC PUBLISHING LIMITED надала Позивачеві виключне право на використання творів з каталогу, в тому числі і шляхом надання невиключних світових ліцензій на запис, відтворення та використання Композицій і в зв'язку з кінокартинами або телепродукцією (включаючи без обмежень рекламні фільми та ролики) з метою їх використання в будь-яких медіа, відомих на сьогоднішній день і винайдених надалі (включаючи без обмежень кабельне та супутникове телебачення), виготовленою на Ліцензійній Території і збирати всі роялті, сплачені за таке використання.

Відповідно до п. 1 b) Угоди строк її дії встановлено до 30.06.2006. Додатковим договором від 22.06.2009 до Угоди строк її дії було продовжено з 01.07.2009 до 30.06.2012 з автоматичним продовженням строку на наступний період в 6 місяців до 31.12.2012. Додатковим договором від 23.11.2012 до Угоди строк її дії було продовжено з 01.01.2013 до 31.12.2013.

Відповідно до п. 1 d) Угоди ліцензійною територією є Територія України.

Отже, позивач, згідно з вищезгаданими Договорів став суб'єктом відповідних авторських прав на період з 01.05.2003 до 31.12.2012 на території України.

Позивач зазначає, що на підставі Угоди Видавець став суб'єктом авторського права та, відповідно, має право використовувати музичний твір "Fuck you" у виконанні співачки Lilly Allen всіма способами відповідно до Угоди та захищати використання відповідного твору і сам твір від протиправних посягань всіма відомими законними способами.

З викладеними позивачем в позові твердженнями відповідач-1 не погоджується, зазначаючи, що недоведеним є наявність у позивача прав інтелектуальної власності на Твір, так як недоведеними є факт передачі від Lilly Allen до Правовласника прав на відповідний музичний Твір, з чим погодився суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог.

Судова колегія не погоджується з цими доводами відповідача-1 та висновками суду першої інстанції, оскільки за змістом ст.ст. 435, 440, 441, 443 ЦК України, ст.ст. 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Однією з підстав виникнення цивільних прав та обов'язків згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України є договір, який в силу вимог статті 629 ЦК України є обов'язковим для виконання сторонами.

Водночас ст. 204 ЦК України встановлено презумпцію правомірності правочину. В даному випадку Угода та вищевказаний Договір від 01.01.2009, інші додаткові договори до Угоди недійсними чи розірваними не визнавались, на час розгляду даної справи є чинними (правомірними).

З огляду на наведене судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції за наявності у позивача вищевказаного договору про передачу відповідних прав на Твір з EMI MUSIC PUBLISHING LIMITED (за відсутності відомостей стосовно недійсності чи розірвання вищевказаної Угоди та додаткових договорів до неї) дійшов помилкового висновку про недоведеність наявності авторських прав ТОВ "Комп Мюзік Паблішинг" через відсутність доказів передачі прав на Твір компанії EMI MUSIC PUBLISHING LIMITED авторами-фізичними особами.

Аналогічних висновків дійшов Вищий господарський суд України у постанові від 14.05.2013 у справі № 58/495-5011-23/11265-2012, оцінюючи наявність у ТОВ "Комп Мюзік Паблішинг" авторських прав за Угодою від 01.05.2003, тобто вже існує встановлена судом обставина щодо доведеності відповідних авторських прав позивача, щодо дійсності вказаної Угоди.

Відповідно до ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Зазначена помилка призвела до прийняття судом першої інстанції неправомірного рішення, яке слід скасувати. Враховуючи приписи ст. 103 ГПК України, апеляційний суд приймає нове рішення, яким позов слід задовольнити в повному обсязі, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, з 17.02.2010 по 31.03.2010 відповідачем-1 проводилася активна рекламна компанія мобільного оператора "Life", в рамках якої був запущений рекламний ролик з умовною назвою "Life Communication" (30 сек.) та його скорочена версія (15 сек.) на двадцяти каналах національного телебачення України. Загальна кількість показів ролику за вказаний період на телеканалах складає 4 369 разів, що підтверджується довідкою проведеня моніторингу трансляції каналів від 15.02.2013 № 150213.

У відповідному музикальному творі, що є музичним супроводом зазначеного рекламного ролику, був використаний фрагмент Твору, майнові права на який належать позивачеві на підставі Угоди, яка, як вже встановлено судовою колегією вище, є правомірною.

Відповідні обставини, з огляду на трансляцію вказаного рекламного ролику в ефірі на телевізійних каналах телебачення України, є загальновідомими, а тому не потребують додаткового доказування. Разом з тим, вказане не оспорюється та не заперечується відповідачами-1, 2, 3.

До матеріалів справи долучено лист позивача від 26.02.2010, адресований відповідачу-1, щодо неправомірності використання фрагменту спірного музичного Твору, зупинення транслювання рекламного ролику з умовною назвою "Life Communication".

Як вбачається з матеріалів справи, 28.05.2010 позивачу від відповідача-1 надійшла відповідь на цей лист, в якому зазначено, що запис використаного у рекламі музичного твору здійснено відповідачем-2 на замовлення відповідача-1 на підставі договору, котрий в свою чергу для виконання його умов залучив, як композитора, відповідача-3, якому і належить авторське право на цей новий твір.

За переконанням позивача, вказані дії відповідачів є грубим порушенням його охоронюваного законом авторського права, яке тягне за собою солідарну відповідальність відповідачів, оскільки саме Позивач (Видавець) став суб'єктом авторського права щодо музичного Твору "Fuck you" у виконанні співачки Lilly Allen і має право використовувати цей музичний Твір та давати дозвіл на його використання, а відтак відповідачі, внаслідок неправомірного використання відповідного Твору (без дозволу позивача), мають сплатити позивачеві компенсацію в розмірі 430 мінімальних заробітних плат, що становить 493 210,00 грн. Окрім того, як відмічає позивач, відповідні протиправні дії відповідачів слід визнати такими, що порушують авторське право та виключне майнове право ТОВ "Комп Мюзік Паблішинг" на музичний Твір "Fuck you" (автори Lilly Allen та Greg Kurstin).

Зважаючи, що відповідачами без дозволу суб'єкта авторського права та без виплати йому винагороди здійснено використання, зміна частини Твору, публічне сповіщення фрагменту Твору, що є порушенням майнових авторських прав позивача згідно зі ст. 50 Закону та підставою для виплати йому компенсації відповідно до ст. 52 наведеного Закону, позивач звернувся із даним позовом.

Згідно зі ст. 8 Закону об'єктами авторського права є, зокрема, музичні твори з текстом і без тексту.

Статтею 9 Закону передбачено, що частина твору, яка може використовуватись самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього закону.

Як вбачається з матеріалів справи та не спростовується відповідачами, позивач не надавав відповідачам право на використання, розповсюдження спірного Твору (чи його фрагменту).

Представники Відповідача-1 у судовому засіданні апеляційної скарги зазначали про те, що на Відповідача-1 не може бути покладена відповідальність, з тих підстав, що в діях відповідача-1 не має вини, як елементу відповідальності за порушення права інтелектуальної власності. Разом з тим, зазначили, що відповідальність за дотримання прав інтелектуальної власності при створенні рекламного ролика з умовною назвою "Life Communication" несе відповідач-2, як виробник реклами.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дослідивши матеріали справи, встановила хронологію створення, використання та розповсюдження рекламного ролика з умовною назвою "Life Communication".

01.11.2009 між відповідачем-1, як Замовником, та відповідачем-2, як Виконавцем, було укладено договір AM09USE1249 (далі - Договір-2), за п. 1.1. якого Виконавець зобов'язується виконати роботи, а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити такі роботи (створення фотографічних творів та/або виробництво аудіовізуальних творів - рекламних відео-роликів, аудіо творів).

Для виконання робіт по Договору-2 Виконавець має право залучати третіх осіб та з цього приводу укладати з ними договори. При виконанні робіт третіми особами, Відповідач-2 несе повну відповідальність за якість виконаних робіт (наданих послуг) як за свої власні (п. 1.4. Договору-2).

Відповідно до п. 2.2. Договору-2 «Виконавець» гарантує «Замовникові», що: 2.2.1. Об'єкт права інтелектуальної власності (Ролик/Фотографія), що виробляється за цим Договором та Додатками до нього, (і/або його частина, елемент, зміст), та наступне використання кожного з Роликів чи Фотографії «Замовником», а також передавання його «Замовником» третім особам, а також реалізація «Замовником» майнових прав інтелектуальної власності (авторських та/або суміжних прав) не порушує чиїх-небудь законних прав у тому числі авторських, суміжних прав, прав на торговельну марку прав власності, а також не заподіює шкоди чиїй-небудь честі, гідності, діловій репутації, а також відповідає чинному законодавству України; 2.2.2. Замовник гарантує Виконавцеві, що інформація / матеріали, надані за цим Договором Виконавцеві для використання у Роботах не порушить чиїх-небудь законних прав, у тому числі авторських, суміжних, патентних прав, прав на торговельну марку, прав власності а також не заподіює шкоди чиїй-небудь честі, гідності, діловій репутації, а також відповідає чинному законодавству України; 2.3. Кожен з Роликів виробляється і передається у власність «Замовника» на матеріальних носіях згідно з п. 4.3. Договору; 2.4. У випадках, якщо внаслідок порушення гарантій, визначених п.п. 2.2.1. та 2.2.2. «Замовникові»/«Виконавцеві» будуть виставлені або пред'явлені претензії і/або штрафи і/або позови і/або будь-які вимоги, «Виконавець»/«Замовник» зобов'язується задовольнити і врегулювати їх від власного імені та за свій рахунок і/або відшкодувати «Замовнику»/«Виконавцеві» всі понесені у зв'язку з цим і документально підтверджені збитки, втрати в тому числі втрачену вигоду (не отриманий дохід) у разі якщо внаслідок задоволення таких претензій, вимог, позовів «Замовникові»/«Виконавцеві» будуть завдані збитки, «Виконавець»/«Замовник» зобов'язаний відшкодувати такі документально підтверджені збитки у повному обсязі.

29.01.2010 між відповідачем-2, як Замовником, та відповідачем-3, як Виконавцем, укладено договір № 29-01/10 (далі - Договір-3), згідно умов п. 1.1. якого Замовник поручає та оплачує, а Виконавець виконує роботи по створенню двох музичних творів до рекламного ролика з умовною назвою "Life Communication" хронометражем (30 сек.) та (15 сек.). Виконавець зобов'язується: створити музичний твір до рекламного відео ролику; створити звукові спецефекти і здійснює саунд-дизайн ролику; здійснює підбір кандидатури директора для озвучування ролика; здійснює озвучування ролика в співвідношенні с текстом для озвучування; здійснює зведення та мастеринг ролика; передати замовнику музичний твір в електронному вигляді у форматі WAV не пізніше 07.04.2010 (Додаток №1 - партитура); передати замовнику готову звукову дорожку до ролику в електронному вигляді у форматі WAV не пізніше 07.04.2010; передати замовнику права - все, у повному об'ємі, виключні майнові права і суміжні права, які виникли у виконавця, а також інших осіб, до залучення виконання робіт по створенню музичного твору до ролику, виробництво звукового супроводу до ролику, на використання свого супроводу до ролику і/або його фрагментів в любій формі та будь-яким способом, на весь строк охорони авторських та суміжних прав для використання на території всіх країн світу без виключення, з правом повної передачі прав третім особам (п. 2.1. Договору-3). До Договору-3 долучено додаток № 1 за підписом ФОП Розинко В.Є. - партитура акомпанемент до музичного твору "Life Communication", яка була досліджена судовими експертами (як доказ) при проведенні комплексної експертизи у сфері інтелектуальної власності та експертизи відеозвукозапису.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов Договору-2 Виконавець передав, а Замовник прийняв проведені роботи з виробництва твору з умовною назвою "Life Communication" хронометражем (30 сек.) та (15 сек.), що підтверджується актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 11.02.2010 № ОУ-0000009.

В судовому засіданні суду 01.10.2013 судом першої інстанції було поставлено питання щодо призначення у даній справі судової експертизи у сфері інтелектуальної власності.

Суд першої інстанції, призначаючи судову експертизу, посилався на наступні постанови пленуму, які носять рекомендаційний характер при вирішенні такого роду спорів, а саме.

Пунктом 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4 передбачено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Для роз'яснення питання про те, чи використано чужий твір без згоди автора (чи іншої особи, яка має авторське право), зокрема, у формі плагіату чи піратства у сфері авторського права і (або) суміжних прав, судам необхідно призначати судову експертизу із залученням до її проведення фахівців у галузі літературознавства, мистецтвознавства тощо залежно від об'єкта авторського права і (або) суміжних прав. Для роз'яснення питання про те, чи використано чужий твір без згоди автора (чи іншої особи, яка має авторське право), зокрема, у формі плагіату чи піратства у сфері авторського права і (або) суміжних прав, судам необхідно призначати судову експертизу із залученням до її проведення фахівців у галузі літературознавства, мистецтвознавства тощо залежно від об'єкта авторського права і (або) суміжних прав (пункт 2.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності» від 23.03.2012 № 5).

Суд першої інстанції, призначаючи судову експертизу, дійшов вірного висновку, що визначення того, чи продемонстровано (використано) у рекламному ролику з умовною назвою "Life communication", що є музичним супроводом рекламного ролику мобільного оператора "Life", який транслювався в період з 17.03.2010 по 31.03.2010 музичний Твір (фрагмент музичного Твору) "Fuck you" (автори Lilly Allen та Greg Kurstin) потребує спеціальних знань. Ухвалою суду першої інстанції від 01.10.2013 призначено по справі судову експертизу у сфері інтелектуальної власності, яка, з огляду на положення вказаної постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", вважається первинною. На вирішення експерта поставлено наступні питання: 2.1. Чи продемонстровано у рекламному ролику з умовною назвою "Life communication", що є музичним супроводом рекламного ролику мобільного оператора "Life", який транслювався в період з 17.02.2010 по 31.03.2010 музичний твір (фрагмент музичного твору) "Fuck you" (автори Lilly Allen та Greg Kurstin)? 2.2. Чи є фрагмент музичного твору "Fuck you" (автори Lilly Allen та Greg Kurstin), використаний у рекламному ролику з умовною назвою "Life communication", що є музичним супроводом рекламного ролику мобільного оператора "Life", який транслювався в період з 17.02.2010 по 31.03.2010, загальновідомим та чи підлягає він охороні як об'єкт права інтелектуальної власності?

15.08.2014 через канцелярію до суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (КНДІСЕ) надійшов висновок судових експертів від 30.07.2014 № 11227/13-53/1717/14-35, яким надано відповіді на поставлені судом питання: 1. До фонограми відеозапису „НовКанал-Киев-201100217_ Life communication" (на якому міститься відеозапис рекламного ролику мобільного оператора „Life" (аудіовізуальний твір)), яка міститься на диску для лазерних систем зчитування „Verbatim CD-R 52x" наданому позивачем та неоспорюваного відповідачем-1, було включено фрагмент (частину) музичного твору (музичний супровід без тексту) під назвою "Fuck you". У рекламному ролику з умовною назвою "Life communication", що є музичним супроводом рекламного ролику мобільного оператора "Life", який транслювався в період з 17.02.2010 по 31.03.2010, було продемонстровано варіацію музичного супроводу чистини (фрагменту) музичного твору "Fuck you". 2. Фрагмент (частина) музичного твору "Fuck you" (автори Lilly Allen та Greg Kurstin), а саме музичний супровід без тексту, використаний у рекламному ролику з умовною назвою "Life communication" (рекламний ролик мобільного оператора "Life"), який транслювався в період з 17.02.2010 по 31.03.2010, містить ознаку об'єкту авторського права. Щодо питання чи є фрагмент музичного твору "Fuck you" використаний у рекламному ролику загальновідомим та чи підлягає він охороні як об'єкт права інтелектуальної власності, експерт зазначив, що в матеріалах справи відсутня інформація загальновживаності фрагменту музичного твору "Fuck you". При цьому, у висновку зазначено про те, що у записі рекламному ролику з умовною назвою "Life communication" прозвучала варіація частини (фрагменту) музичного твору "Fuck you" - переробка музичного Твору, за якою основна музична тема первісного твору залишилася впізнаваною та у вказаному рекламному ролику було продемонстровано варіацію музичного супроводу частини (фрагменту) музичного твору "Fuck you".

Судова колегія, дослідивши вказаний висновок судових експертів, дійшла висновку, що він є належним доказом у даній справі у відповідності до ГПК України, що цей висновок є достатньо повним для вирішення спірного питання у даній справі.

Як вже було встановлено вище судом апеляційної інстанції, позивач є суб'єктом авторських прав на музичний Твір "Fuck you" на підставі Угоди та Договору від 01.01.2009.

Відповідно до ст. 50 Закону порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є:

а) вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав;

б) піратство у сфері авторського права і (або) суміжних прав - опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України і розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення;

в) плагіат - оприлюднення (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору;

г) ввезення на митну територію України без дозволу осіб, які мають авторське право і (або) суміжні права, примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм, програм мовлення;

д) вчинення дій, що створюють загрозу порушення авторського права і (або) суміжних прав;

е) будь-які дії для свідомого обходу технічних засобів захисту авторського права і (або) суміжних прав, зокрема виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу;

є) підроблення, зміна чи вилучення інформації, зокрема в електронній формі, про управління правами без дозволу суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав чи особи, яка здійснює таке управління;

ж) розповсюдження, ввезення на митну територію України з метою розповсюдження, публічне сповіщення об'єктів авторського права і (або) суміжних прав, з яких без дозволу суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав вилучена чи змінена інформація про управління правами, зокрема в електронній формі.

Як вбачається з матеріалів справи, починаючи з композитора - Відповідача-3, який при виконанні своїх обов'язків за Договором-3 взяв за основу для виконання замовлення Відповідача-2 фрагмент музичного Твору "Fuck you" та передав результати своєї праці та майнові права на неї Відповідачу-2, як замовнику, котрий в свою чергу використав відповідний твір у створенні рекламного ролику та передав Відповідачеві-1, як замовнику за Договором-2, а останній здійснив оприлюднення рекламного ролику "Life communication". Тобто, всі дії відповідачів у сукупності створили умови, що призвели до порушення авторського права та виключного майнового права позивача на Твір та є неподільними і створюють відповідно солідарну відповідальність відповідачів перед позивачем у справі. При цьому, дослідивши зазначені вище Договір-2 та Договір-3, можна дійти висновку, що починаючи з Відповідача-3, а потім і Відповідача-2, кожен зі своєї сторони гарантували за вказаними Договорами передачу та отримання виключних майнових прав та суміжних прав, не порушуючи чиїх-небудь авторських, суміжних та інших законних прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 1190 ЦК України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

Особи, які спільно заподіяли неподільну шкоду взаємопов'язаними, сукупними діями, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

Так, судовою колегією з огляду на досліджений висновок судових експертів та наявні матеріали справи встановлено, що з боку відповідачів має місце незаконне привласнення авторства фрагменту (частини) музичного Твору, незаконне використання музичного Твору (без дозволу правовласника), та тривале і незаконне сповіщення частини (фрагменту) музичного Твору у рекламному ролику з умовною назвою "Life communication". Відповідно фрагмент Твору містить ознаки об'єкту авторського права, тобто підлягає охороні нарівні з цілим Твором. Так, вказані дії ТОВ „Астеліт", ТОВ „Шутгруп" та ФОП Розинко В.Є. є такими, що порушують авторське право та виключне майнове право ТОВ "Комп Мюзік Паблішинг" на музичний твір "Fuck you" (автори Lilly Allen та Greg Kurstin). За таких обставин, позовні вимоги ТОВ "Комп Мюзік Паблішинг" є законними і обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню.

Так, відповідно з ст. 32 Закону, автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених ст.ст. 21 - 25 цього Закону.

Відповідачами не надано будь-яких доказів на підтвердження правомірності використання ними Твору. Враховуючи відсутність у відповідачів дозволів на використання Твору (будь-яких договорів тощо) (що останніми не спростовується), Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що відповідачами спільно порушені авторські права позивача на музичний Твір та виключне майнове право на використання Твору та право дозволяти використання цього Твору.

Спеціальні способи захисту авторського права і (або) суміжних прав, передбачені ст. 432 ЦК України та статтею 52 Закону, зокрема, стягнення компенсації як окремий спосіб такого захисту.

Компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав.

Відповідно до ст. 52 Закону позивач має право заявляти вимоги про компенсацію за порушення авторського права; розмір такої компенсації було визначено позивачем в розмірі 493 210,00 грн. та заявлена вимога про стягнення цієї суми компенсації солідарно з відповідачів за порушення належних позивачу майнових авторських прав на музичний Твір.

Згідно з п. г абз. 2 ч. 1 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суд має право постановити рішення про виплату компенсації, що визначається судом у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Разом з тим, у підпункті 51.3 пункту 51 Постанови пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" від 17.10.2012 № 12 наведено, що у визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених ст. 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні.

Судом довільно визначається розмір компенсації з урахуванням об'єктивних критеріїв, що можуть свідчити про розмір шкоди, спричиненої неправомірним використанням об'єкта авторського права. Тобто, хоча розмір компенсації не повинен точно відповідати розміру шкоди, що була завдана, проте має співвідноситися з нею певним чином, оскільки особливою функцією цивільно-правової відповідальності є відшкодування майнових втрат, завданих правопорушенням.

Судова колегія, при визначенні суми компенсації врахувала наступне: трансляція вказаного рекламного ролика з умовною назвою "Life communication" тривала 43 дні; масштаб порушення-трансляція на національному телебаченні по 20-ти каналах; кількість показів ролику за вказаний період на телеканалах складає 4369 разів; використання Твору відповідачами з метою отримання власної вигоди, без наміру отримання дозволу правовласника; попередній стан відновити неможливо, оскільки музичний Твір вже використано всупереч волі правовласника, і серед слухачів музики він буде асоціюватись з мобільним оператором; після вищевказаного письмового попередження позивачем відповідача-1 останнім трансляцію рекламного ролику зупинено не було, та його трансляція продовжувалась на протязі ще 33 днів, що не заперечувалось відповідачем-1.

Доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції.

Київський апеляційний господарський суд вважає обґрунтованою суму стягнення з відповідачів компенсації за вищенаведені правопорушення в розмірі 493 210,00 грн. Тому позов підлягає задоволенню, з покладанням солідарної відповідальності на відповідачів у заявленій сумі.

За приписами ст. 49 ГПК України судові витрати по справі: за подачу позовної заяви, за проведення судової експертизи, за подання апеляційної скарги, покладаються солідарно на відповідачів.

Так, згідно з ч. 5 ст. 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються при задоволенні позову - на відповідача, в даному випадку - на відповідачів солідарно.

Як вбачається з матеріалів справи, 15.01.2013 Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз було виставлено рахунок на оплату судово-економічної експертизи по справі № 910/5044/13 на загальну суму 10 009,60 грн., який був сплачений позивачем у повному обсязі.

З огляду на зазначене, судова колегія дійшла висновку про стягнення солідарно з відповідачів на користь позивача 10 009,60 грн. за проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності та експертизи відеозвукозапису.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду за результатами перегляду справи в апеляційному порядку, не обмежуючись доводами апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню. Рішення суду першої інстанції від 18.09.2014 у даній справі прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, та із недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи. У зв'язку з чим наявними є підстави для скасування оскаржуваного судового рішення відповідно до положень ст. 104 ГПК України, із прийняттям нового рішення. Так, позовні вимоги позивача підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати по справі покладаються солідарно на відповідачів.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік Паблішинг" задовольнити.

2. Рішення господарського суду м. Києва від 18.11.2014 у справі №910/5044/13 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким:

„1. Позов задовольнити у повному обсязі.

2. Визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю „Астеліт", Товариства з обмеженою відповідальністю „Шутгруп" та Фізичної особи-підприємця Розинко Віталія Євдокимовича такими, що порушують авторське право та виключне майнове право ТОВ "Комп Мюзік Паблішинг" на музичний твір "Fuck you" (автори Lilly Allen та Greg Kurstin).

3. Стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю „Астеліт" (03110, м. Київ, вул. Солом'янська, 11А, ідентифікаційний код 22859846), Товариства з обмеженою відповідальністю „Шутгруп" (04073, м. Київ, вул. Скляренко, буд. 9, ідентифікаційний код 32772236) та Фізичної особи-підприємця Розинко Віталія Євдокимовича (03127, м. Київ, вул. Сєченова, буд. 7-А, кв. 13, ідентифікаційний код 2577514137) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік Паблішинг" (01001, м. Київ, вул. Заньковецької, 8, кв. 26, код ЄДРПОУ 32381678):

- 493 210 (чотириста дев'яносто три тисячі двісті десять) грн. 00 коп. компенсації за порушення авторського права;

- 10 009,60 (десять тисяч дев'ять) грн. 60 коп. витрат по сплаті за проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності та експертизи відео звукозапису;

- 11 011(одинадцять тисяч одинадцять) грн. 10 коп. судового збору за подачу позову та 5 541 (п'ять тисяч п'ятсот сорок один) грн. 10 коп. судового збору за подачу апеляційної скарги".

4. Доручити господарському суду м. Києва видати накази на виконання даної постанови.

5. Матеріали справи № 910/5044/13 повернути до господарського суду м. Києва.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ГПК України.

Повний текст постанови підписаний: 27.02.2015.

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді Л.Л. Гарник

В.В. Шипко