Постанова

від 10.03.2015 по справі 910/19928/14

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" березня 2015 р. Справа№ 910/19928/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Мартюк А.І.

Новікова М.М.

секретар: Горбунова М.Є.

за участю представників (за первісним позовом):

від позивача: Мельник А.В.;

від відповідача: Нейчева Г.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергополь-

Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 18.12.2014р.

у справі №910/19928/14 (суддя Котков О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Пенетрон-Київ"

до Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна"

про зобов'язання підписати видаткову накладну, акт прийому-

передачі робіт і стягнення грошових коштів

за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Енергополь-

Україна"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пенетрон-Київ"

про розірвання договору підряду та відшкодування збитків

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Пенетрон-Київ" (далі - позивач за первісним позовом) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" (далі - відповідач за первісним позовом), в якому просило суд зобов'язати відповідача за первісним позовом підписати видаткову накладну №923 від 26.07.2013р. та акт прийому-передачі робіт за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р., а також стягнути заборгованість за договором підряду №31/10/12 від 31.10.2012р. у загальній сумі 120 450,05 грн. (з них: 94 505,74 грн. - основний борг, 19 239,30 грн. - пеня, 2 811,87 грн. - 3% річних, 13 419,82 грн. - інфляційні втрати), обґрунтовуючи свої вимоги тим, що відповідач за первісним позовом неналежним чином виконував свої договірні зобов'язання перед позивачем (том справи - 1, аркуші справи - 5-7).

Відповідач за первісним позовом заперечував проти позовних вимог, наголошуючи на тому, що у виконаних позивачем роботах були виявлені певні недоліки, які позивач відмовився усувати, що в подальшому вплинуло на терміни завершення інших взаємопов'язаних підрядних робіт за укладеним між сторонами договором підряду №31/10/12 від 31.10.2012р.

Окрім того, відповідач за первісним позовом подав до Господарського суду міста Києва зустрічну позовну заяву, в якій просив суд стягнути з позивача за первісним позовом 339 178,66 грн. заборгованості (з них: 309 292,00 грн. - основний борг, 29 886,66 грн. - неустойка), а також розірвати договір підряду №31/10/12 від 31.10.2012р., укладений між сторонами, на підставі п.1 ст. 611 Цивільного кодексу України (том справи - 1, аркуші справи - 48-55).

Вимоги зустрічного позову обґрунтовані тим, що у зв'язку з відмовою позивача за первісним позовом усунути недоліки в підрядних роботах у період з червня по грудень 2013 року відповідач за первісним позовом залучив до виконання робіт з усунення недоліків іншу особу, внаслідок чого відповідачем були понесені витрати у розмірі 244 762,00 грн. по оплаті таких робіт. Окрім того, позивач за первісним позовом не повернув на вимогу відповідача кошти у сумі 64 350,00 грн., частково сплачені ним по додатковим угодам №4 від 06.06.2013р. та №5 від 08.07.2013р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.10.2014р., на підставі ст. 60 Господарського процесуального кодексу України, зустрічний позов було прийнято для спільного розгляду з первісним позовом (том справи - 1, аркуші справи - 43-45).

Рішенням Господарського суду міста Києва у справі №910/19928/14 від 18.12.2014 року позовні вимоги за первісним позовом було задоволено частково, присуджено до стягнення з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом 89 975,74 грн. основного боргу, 5 864,45 грн. - пені, 2 677,09 грн. - 3% річних, 12 736,65 грн. - інфляційних втрат та 2 224,95 грн. судових витрат. В іншій частині первісного позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову було відмовлено повністю (том справи - 1, аркуші справи - 271-280).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, відповідач за первісним позовом звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив частково скасувати рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/19928/14 від 18.12.2014р. за зустрічним позовом та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги за зустрічним позовом в частині стягнення суми витрат у розмірі 244 762,00 грн., повернення коштів у сумі 60 000,00 грн. та сплати неустойки у розмірі 5 797,81 грн. задовольнити повністю, в іншій частині оскаржуване рішення залишити без змін .

Вимоги та доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права. Зокрема, відповідач за первісним позовом звертав увагу суду апеляційної інстанції на наступні обставини:

- в п.6.4 договору не передбачено строк, протягом якого замовник повинен пред'явити документи на підтвердження витрат з усунення недоліків, а 10-денний строк є строком, протягом якого підрядник зобов'язаний відшкодувати витрати;

- оскільки відповідач за зустрічним позовом на вимогу позивача не усунув недоліки у виконаних ним підрядних роботах протягом гарантійного строку, позивач був змушений звернутися до іншої особи для усунення цих недоліків, внаслідок чого позивачем було понесено витрати у сумі 244 762,00 грн.;

- наявність витрат у сумі 244 762,00 грн. підтверджується наданими до матеріалів справи Актами форми КБ-2 №№4, 5 та Довідками форми КБ-3 за листопад і грудень 2013р.;

- позивач на виконання п.3.2 Договору здійснив відповідачу передоплату на матеріали у сумі 60 000,00 грн., але будівельні матеріли відповідачем не були поставлені.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2015р. апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 16.02.2015р.

16.02.2015р. через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача за первісним позовом надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначав про необґрунтованість доводів скарги та просив суд залишити її без задоволення.

Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 16.02.2015р. було змінено склад колегії суддів та передано справу для здійснення апеляційного провадження колегії у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів Мартюк А.І., Самсін Р.І.

В судовому засіданні 16.02.2015р. представник відповідача за первісним позовом підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, частково скасувати рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/19928/14 від 18.12.2014р. за зустрічним позовом та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги за зустрічним позовом в частині стягнення суми витрат у розмірі 244 762,00 грн., повернення коштів у сумі 60 000,00 грн. та сплати неустойки у розмірі 5 797,81 грн. задовольнити повністю. В іншій частині оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін .

В судовому засіданні 16.02.2015р. представник позивача за первісним позовом заперечував проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу та додаткових письмових поясненнях, просив суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін як таке, що було прийнято з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

В судовому засіданні 16.02.2015р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 02.03.2015р.

26.02.2015р. через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача за первісним позовом надійшли додаткові пояснення по справі.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 02.03.2015р. було змінено склад колегії суддів та передано справу для здійснення апеляційного провадження колегії у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів Мартюк А.І., Новікова М.М.

В судовому засіданні 02.03.2015р. представник відповідача за первісним позовом підтримав раніше надані пояснення, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, частково скасувати рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/19928/14 від 18.12.2014р. за зустрічним позовом та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги за зустрічним позовом в частині стягнення суми витрат у розмірі 244 762,00 грн., повернення коштів у сумі 60 000,00 грн. та сплати неустойки у розмірі 5 797,81 грн. задовольнити повністю. В іншій частині оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін .

В судовому засіданні 02.03.2015р. представник позивача за первісним позовом підтримав раніше надані заперечення на апеляційну скаргу, просив суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін.

В судовому засіданні 02.03.2015р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 10.03.2015р.

05.03.2015р. через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача за первісним позовом надійшли додаткові письмові пояснення.

В судовому засіданні 10.03.2015р. представник відповідача за первісним позовом підтримав апеляційну скаргу з урахуванням додаткових письмових пояснень, просив суд скаргу задовольнити, частково скасувати рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/19928/14 від 18.12.2014р. за зустрічним позовом та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги за зустрічним позовом в частині стягнення суми витрат у розмірі 244 762,00 грн., повернення коштів у сумі 60 000,00 грн. та сплати неустойки у розмірі 5 797,81 грн. задовольнити повністю. В іншій частині оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін .

В судовому засіданні 10.03.2015р. представник позивача за первісним позовом заперечував проти апеляційної скарги, просив суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін.

В судовому засіданні 10.03.2015р. було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

31.10.2012р. між позивачем за первісним позовом, як підрядником, та відповідачем за первісним позовом, як замовником, було укладено договір підряду №31/10/12 (далі - Договір підряду), за умовами якого (розділ 1) замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов'язання виконати наступні ремонтні роботи: провести герметизацію 25 м.п. деформаційного шва покриття паркінгу "Житло-офісного комплексу з об'єктами соціально-побутового, торговельного призначення та підземним паркінгом по вул. Ю. Кондратюка, 1 в Оболонському районі м. Києва", що знаходиться за адресою вул. Кондратюка, 1 в м. Києві. Підрядник зобов'язується виконати роботи згідно з переліком та в обсягах, вказаних у калькуляції (Додаток №1 від 29.10.2012р.) (том справи - 1, аркуші справи - 12-14).

Строк виконання ремонтних робіт за Договором підряду становить два робочі дні з моменту надходження передоплати на розрахунковий рахунок підрядника (за умови середньодобової температури повітря від +5 °С та вище, а також відсутності атмосферних опадів під час виконання робіт) (п.2.1 Договору підряду).

Вартість ремонтних робіт, які виконуються за даним Договором, визначається на підставі калькуляції (Додаток №1) та становить 16 682,00 грн., в т.ч. ПДВ - 2 780,33 грн. Оплата виконаних підрядником робіт здійснюється в два етапи: передоплата (на матеріали) здійснюється у розмірі 10 000,00 грн., в т.ч. ПДВ - 1 666,67 грн. після підписання договору; оплата решти, після виконання робіт у повному обсязі, в розмірі 6 682,00 грн. протягом 3 днів після підписання акта приймання-передачі виконаних робіт (розділ 3 Договору підряду).

Відповідальність сторін погоджена в розділі 8 Договору підряду, згідно з п.п.8.3, 8.4 якого у разі порушення строку оплати, вказаного в п.3.2 «б» даного договору замовник сплачує підряднику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення, яка діяла в період, за який сплачується пеня. За прострочення строків виконання робіт, відповідно до п.2.1 даного договору, підрядник сплачує замовнику неустойку в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення вартості невиконаних робіт.

У період з листопада 2012 року по липень 2013 року між сторонами було укладено додаткові угоди №№1-5 (том справи - 1, аркуші справи - 15-30).

На виконання умов додаткових угод №1 від 08.11.2012р., №2 від 13.11.2012р., №3 від 24.05.2013р. позивач за первісним позовом виконав підрядні роботи, відповідач прийняв їх та оплатив у повному обсязі, що не заперечується сторонами.

Вимоги первісного позову обґрунтовані тим, що позивач виконав роботи, передбачені додатковою угодою №4 від 06.06.2013р. на суму 94 505,74 грн., але відповідач за первісним позовом не здійснив оплату їх вартості, що призвело до виникнення заборгованості.

Також за твердженням позивача за первісним позовом, відповідач відмовився від підписання видаткової накладної №923 від 26.07.2013р. та акту прийому-передачі робіт за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р., не прийняв матеріали та роботи за цією угодою.

Позивач за первісним позовом звернувся до відповідача з претензією (вимогою) №140731 від 31.07.2014р., в якій просив: погасити борг з оплати робіт, виконаних за додатковою угодою №4 від 06.06.2013р.; прийняти матеріали шляхом підписання видаткової накладної №923 від 26.07.2013р.; прийняти та оплатити виконані роботи за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р. (том справи - 1, аркуші справи - 34-36). Однак звернення позивача за первісним позовом було залишено відповідачем без належного реагування.

Зважаючи на відмову відповідача за первісним позовом в добровільному порядку виконати свої договірні зобов'язання перед позивачем, останній звернувся за захистом своїх прав, подавши позов до суду, в якому просив зобов'язати відповідача за первісним позовом підписати видаткову накладну №923 від 26.07.2013р. та акт прийому-передачі робіт за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р., а також стягнути заборгованість за договором підряду №31/10/12 від 31.10.2012р. у загальній сумі 120 450,05 грн. (з них: 94 505,74 грн. - основний борг, 19 239,30 грн. - пеня, 2 811,87 грн. - 3% річних, 13 419,82 грн. - інфляційні втрати).

Відповідач за первісним позовом подав до суду зустрічну позовну заяву, в якій просив суд стягнути з позивача за первісним позовом 339 178,66 грн. заборгованості (з них: 309 292,00 грн. - основний борг, 29 886,66 грн. - неустойка), а також розірвати договір підряду №31/10/12 від 31.10.2012р., укладений між сторонами, на підставі п.1 ст. 611 Цивільного кодексу України.

При цьому вимоги зустрічного позову обґрунтовані тим, що у виконаних позивачем за первісним позовом роботах за Договором підряду було виявлено низку недоліків. Однак звернення відповідача за первісним позовом щодо усунення таких недоліків було залишено позивачем за первісним позовом без реагування.

Зважаючи на відмову позивача за первісним позовом усунути недоліки в підрядних роботах, у період з червня по грудень 2013 року відповідач за первісним позовом залучив до виконання робіт з усунення недоліків інші особу, а саме Товариство з обмеженою відповідальністю «Будакс», внаслідок чого відповідачем були понесені витрати на суму 244 762,00 грн. з оплати вартості таких робіт.

Окрім того, відповідач за первісним позовом наголошував на тому, що позивач неякісно виконав роботи за додатковими угодами №4 від 06.06.2013р. та №5 від 08.07.2013р., у зв'язку з чим відповідач за первісним позовом звернувся до нього з вимогою повернути частково сплачені за вищезгаданими додатковими угодами кошти у сумі 64 350,00 грн. Однак грошові кошти повернуті не були.

У зв'язку з тим, що позивач за первісним позовом не відшкодував відповідачу в порядку, визначеному Договором підряду, витрати, понесені на оплату робіт по усуненню допущених позивачем недоліків, за розрахунком відповідача у позивача виникла заборгованість в загальному розмірі 309 292,00 грн. (з них: 244 762,00 грн. - витрати з оплати робіт по усуненню допущених позивачем за первісним позовом недоліків, які відповідач вважає збитками; 60 000,00 грн. - передплата за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р.; 4 530,00 грн. - передплата за додатковою угодою №4 від 06.06.2013р.).

На думку відповідача за первісним позовом, дії позивача, які полягають у неякісному виконанні підрядних робіт і безпідставній відмові від їх усунення та/або відшкодуванні відповідачу витрат по оплаті робіт щодо усунення цих недоліків, свідчать про істотне порушення умов укладеного між сторонами Договору підряду, у зв'язку з чим відповідач за первісним позовом просив суд розірвати цей договір.

Місцевий господарський суд частково задовольнив вимоги первісного позову, визнавши їх обґрунтованими лише в частині стягнення з відповідача за первісним позовом 89 975,74 грн. основного боргу, 5 864,45 грн. пені, 2 677,09 грн. 3% річних та 12 736,65 грн. інфляційних втрат. В іншій частині первісного позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову суд відмовив повністю, визнавши його вимоги необґрунтованими та непідтвердженими належними доказами. При цьому суд зазначав наступне:

- в частині вимог про зобов'язання відповідача підписати видаткову накладну №923 від 26.07.2013р. та акт прийому-передачі робіт за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р. первісний позов є необґрунтованим;

- доказів на підтвердження факту надання позивачем за первісним позовом відповідачу на підписання видаткової накладної №923 від 26.07.2013р. та акту прийому-передачі робіт за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р. суду не надано;

- доказів надіслання позивачем за первісним позовом та отримання 05.08.2014р. відповідачем претензії (вимоги) №140731 від 31.07.2014р. суду не надано;

- позивач за первісним позовом виконав роботи за додатковою угодою №4 від 06.06.2013р. на суму 94 505,74 грн. без претензій з боку відповідача щодо об'єму, якості та строкам виконання робіт;

- відповідач за первісним позовом перераховував на користь позивача 267 288,01 грн. за Договором підряду в оплату робіт, виконаних згідно з додатковими угодами №№1-5;

- 23.09.2013р. представниками відповідача за первісним позовом було складено акт комісійного огляду, згідно з яким в певних місцях на об'єкті виявлено протікання води в середину приміщення паркінгу. В жовтні 2013 року відповідач за первісним позовом звернувся до позивача з претензією №793 від 03.10.2013р., в якій вказав про недоліки в роботі та просив до виконання робіт надати графік проведення робіт на узгодження;

- зважаючи на положення п.6.4 Договору підряду та враховуючи зміст претензії №793 від 03.10.2013р., відповідач за первісним позовом, по суті, запропонував позивачу за первісним позовом визначити строки усунення виявлених дефектів;

- позивач за первісним позовом заперечував наявність своєї вини у зазначених відповідачем недоліках;

- в листопаді-грудні 2013 року Товариством з обмеженою відповідальністю "БУДАКС" було здано, а відповідачем за первісним позовом прийнято будівельні роботи по паркінгу №1 та ремонту гідроізоляції паркінгу за договором генерального підряду №1606/13 від 16.06.2013р. на суму 244 753,69 грн., про що було підписано відповідні акт приймання виконаних робіт. Відповідач за первісним позовом сплатив за договором генерального підряду №1606/13 від 16.06.2013р. Товариству з обмеженою відповідальністю "БУДАКС" 300 000,00 грн.;

- відповідач за первісним позовом звернувся до позивача за відшкодуванням понесених ним витрат по усуненню допущених позивачем недоліків у виконаних підрядних роботах, але доказів на підтвердження отримання позивачем за первісним позовом від відповідача документів, які обґрунтовують розмір проведених відповідачем витрат, суду не надано;

- доводи зустрічного позову про порушення позивачем за первісним позовом прав відповідача щодо відшкодування його витрат по усуненню допущених позивачем недоліків є непідтвердженими належними доказами;

- позовні вимоги про розірвання Договору підряду є недоведеними, оскільки відповідач за первісним позовом не довів в контексті ст. ст. 651, 852 Цивільного кодексу України істотності відступів від умов Договору підряду та істотності порушення позивачем Договору, за яким відповідач за первісним позовом (замовник), в цілому, значною мірою позбавився того, на що він розраховував при укладенні Договору;

- враховуючи задоволення первісних позовних вимог про зарахування 4 530,00 грн. в рахунок оплати робіт по Договору підряду згідно з додатковою угодою №4 від 06.06.2013р., недоведеність вимог зустрічного позову про стягнення 244 762,00 грн. збитків та про розірвання Договору підряду, решта вимог про стягнення 64 530,00 грн. переплати за додатковими угодами №4 від 06.06.2013р. та №5 від 08.07.2014р. до Договору підряду, а також стягнення 28 886,66 грн. неустойки не підлягають задоволенню.

Колегія суддів частково погоджується з висновками місцевого господарського суду, виходячи з наступного.

За первісним позовом:

Згідно зі ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України, договір є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки, та в порядку, що встановлені договором (ст. ст. 901, 903 Цивільного кодексу України).

За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ст. 875 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Зазначене також кореспондується зі ст. 526 Цивільного кодексу України, де встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч.1 ст. 530 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. ст. 610, 612 Цивільного кодексу України).

В процесі судового розгляду було встановлено, що відповідно до умов Договору підряду та додаткових угод №№1-4 до нього позивач за первісним позовом виконав, а відповідач прийняв підрядні роботи, про що сторонами було складено та підписано Акти прийняття виконаних робіт. Жодних зауважень з приводу якості робіт або строків їх виконання вказані Акти не містять.

Так, за додатковою угодою №4 від 06.06.2013р. позивач за первісним позовом виконав роботи на суму 94 505,74 грн., про що свідчить видаткова накладна №607 від 12.06.2013р. та Акт надання послуг №1298 від 12.06.2013р. (том справи - 1, аркуші справи - 208, 212).

На виконання умов додаткової угоди №4 від 06.06.2013р. відповідач за первісним позовом перерахував позивачу 100 000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №1441 від 11.06.2013р. (том справи - 1, аркуш справи - 210).

В розділі 3 додаткової угоди №4 від 06.06.2013р. сторони погодили вартість робіт та порядок розрахунків за договором, згідно з п.3.2 оплата виконаних підрядником робіт проводиться в два етапи: передоплата «на матеріали» здійснюється в розмірі 100 000,00 грн., в тому числі ПДВ - 20% після підписання додаткової угоди. Оплата частини, яка залишилася, після виконання ремонтних робіт в повному обсязі в розмірі 89 975,74 грн., в тому числі ПДВ - протягом 3 банківських днів після підписання сторонами Акту приймання-передачі виконаних ремонтних робіт.

Як вірно зазначив у своєму рішенні місцевий господарський суд, Акт надання послуг №1298 (за додатковою угодою №4 від 06.06.2013р.) було підписано 12.09.2013р., а тому строк оплати виконаних позивачем за первісним позовом робіт для відповідача спливав 17.09.2013р.

В своєму рішенні місцевий господарський суд зазначив про те, що на виконання умов Договору підряду та додаткових угод до нього відповідач за первісним позовом перерахував на користь позивача 267 288,01 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №2081 від 01.11.2012р. на 10 000,00 грн., №2208 від 15.11.2012р. на 50 000,00 грн., №22 від 10.01.2013р. на 29 853,00 грн., №187 від 28.01.2013р. на 223,01 грн., №186 від 28.01.2013р. на 2 682,00 грн., №1325 від 29.05.2013р. на 10 000,00 грн., №1441 від 11.06.2013р. на 100 000,00 грн., №1885 від 24.07.2013р. на 60 000,00 грн., №2088 від 15.08.2013р. на 7 725,00 грн. (том справи - 1, аркуші справи - 167-175).

При цьому, поза увагою місцевого господарського суду залишилося платіжне доручення №2113 від 16.08.2013р. на 1 920,00 грн. (том справи - 1, аркуш справи - 176). Вказане платіжне доручення в графі «призначення платежу» містить посилання на укладений між сторонами Договір підряду, а тому платіж у сумі 1 920,00 грн. має бути зарахований до загальної суми спечних відповідачем за первісним позовом коштів.

Також місцевий господарський суд зазначив про те, що, окрім перерахованих на підставі платіжного доручення №1441 від 11.06.2013р. 100 000,00 грн., як передплати "на матеріали" по додатковій угоді №4 від 06.06.2013р., відповідачем за первісним позовом було перераховано ще 4 530,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №2088 від 15.08.2013р.

Натомість з матеріалів справи вбачається, що платіжним дорученням №2088 від 15.08.2013р. було перераховано не 4 530,00 грн., а 7 725,00 грн. З наявних в матеріалах справи пояснень відповідача за первісним позовом вбачається, що грошові кошти у розмірі 4 530,00 грн. відповідач вважає переплатою, оскільки він перерахував позивачу за первісним позовом 100 000,00 грн. на придбання матеріалів для будівництва, тоді як відповідно до видаткової накладної №607 від 12.06.2013р. вартість матеріалів склала 95 470,00 грн. (100 000 - 95 470 = 4 530).

Таким чином, зібрані у справі матеріали свідчать про оплату відповідачем за первісним позовом на користь позивача за додатковою угодою №4 від 06.06.2013р. не 104 530,00 грн., як зазначив у своєму рішенні місцевий господарський суд, а 107 725,00 грн.

Вказана додаткова угода передбачала вартість виконаних позивачем за первісним позовом робіт у сумі 189 975,74 грн., а тому на дату звернення з позовом до суду заборгованість відповідача за первісним позовом за додатковою угодою №4 від 06.06.2013р. становить 82 250,74 грн.

Доказів здійснення повного розрахунку з позивачем за первісним позовом відповідач не надав, у зв'язку з чим колегія суддів дійшла висновку про те, що з відповідача підлягає стягненню основний борг лише у сумі 82 250,74 грн.

В ст. 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

В п.8.3 Договору підряду передбачено, що у випадку порушення строків оплати Замовник сплачує Виконавцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочки, що діяла в період, за який сплачується пеня.

Окрім того, відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Оскільки в процесі судового розгляду було встановлено факт прострочення виконання відповідачем за первісним позовом грошових зобов'язань перед позивачем, нарахування пені, інфляційних втрат та 3% річних є правомірним.

За розрахунками колегії суддів, за визначений позивачем за первісним позовом період з відповідача підлягає стягненню 11 679,61 грн. інфляційних втрат, 2 467,52 грн. 3% річних та 5 418,68 грн. пені.

Відносно вимог первісного позову про зобов'язання відповідача підписати видаткову накладну №923 від 26.07.2013р. та акт прийому-передачі робіт за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р. судом було встановлено наступне.

В п.5.1.1 Договору підряду передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти виконані роботи по акту протягом 10 днів з моменту отримання повідомлення підрядника або ж в цей строк відмовитися від їх прийняття з складенням мотивованої відмови.

Як вірно зазначив у своєму рішенні місцевий господарський суд, позивач за первісним позовом не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження факту надання відповідачу за первісним позовом на підписання видаткової накладної №923 від 26.07.2013р. та акту прийому-передачі робіт за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р.

Колегією суддів враховано посилання позивача за первісним позовом на те, що він надіслав відповідачу претензію (вимогу) №140731 від 31.07.2014р., в додатках до якої додав вищевказані акт та накладну. Однак доказів отримання відповідачем за первісним позовом вимоги претензії (вимоги) №140731 від 31.07.2014р. ані місцевому господарському суду, ані суду апеляційної інстанції не надано.

В матеріалах справи наявне рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення реєстр.№03062 0862424 7, але з вказаного повідомлення неможливо встановити факт надіслання позивачем за первісним позовом на адресу відповідача та отримання останнім претензії (вимоги) №140731 від 31.07.2014р. з доданими до неї документами, а саме видатковою накладною №923 від 26.07.2013р. та актом прийому-передачі робіт за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р.

Тобто, в матеріалах справи відсутні докази дотримання позивачем за первісним позовом умов п.5.1.1 Договору підряду, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про необґрунтованість та непідтвердженість вимог первісного позову про зобов'язання відповідача підписати видаткову накладну №923 від 26.07.2013р. та акт прийому-передачі робіт за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р.

По зустрічному позову:

Як уже зазначалося вище, відповідач за первісним позовом просив суд стягнути з позивача за первісним позовом 244 762,00 грн. витрат на усунення допущених в підрядних роботах недоліків, а також 64 530,00 грн. сплачених за додатковими угодами №№4, 5 до Договору підряду, та 29 886,66 грн. неустойки, нарахованої на всю суму заборгованості.

Між сторонами було укладено додаткові угоди №1 від 08.11.2012р., №2 від 13.11.2012р., №3 від 24.05.2013р. та №4 від 06.06.2013р., на виконання яких позивач за первісним позовом виконав, а відповідач прийняв підрядні роботи, що не заперечується сторонами та підтверджується Актами надання послуг.

На виконання умов п.п.«а» п.3.2 додаткової угоди №5 від 08.07.2013р. відповідач за первісним позовом перерахував позивачу 60 000,00 грн., про що свідчить наявна в матеріалах справи копія платіжного доручення №1885 від 24.07.2013р. (том справи - 1, аркуш справи - 204).

Позивач за первісним позовом стверджував про те, що ним було поставлено на об'єкт будівництва матеріали на загальну суму 60 000,00 грн., на підтвердження чого він надав суду видаткову накладну №923 від 26.07.2013р. Окрім того, позивач за первісним позовом стверджував про виконання ним робіт за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р., про що було надано Акт прийому-передачі робіт за вказаною додатковою угодою.

Однак, як уже зазначалося вище, вказана накладна не містить підпису відповідача за первісним позовом. Належні докази надання (направлення) позивачем за первісним позовом на підписання видаткової накладної №923 від 26.07.2013р. та акту прийому-передачі робіт за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р. в матеріалах справи відсутні.

Відповідач за первісним позовом наголошував на тому, що позивач за первісним позовом не здійснював поставки матеріалів за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р. і в матеріалах справи відсутні докази виконання позивачем за первісним позовом своїх зобов'язань за вказаною додатковою угодою.

Згідно зі ст. 858 Цивільного кодексу України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

З матеріалів справи вбачається, що 23.09.2013р. комісією у складі представників сторін та Товариства з обмеженою відповідальністю «Будакс» було складено Акт комісійного огляду (том справи - 1, аркуші справи - 116-117), в якому зафіксовано в певних місцях на об'єкті будівництва протікання води в середину приміщення паркінгу.

Названий Акт комісійного огляду було підписано представниками сторін та Товариства з обмеженою відповідальністю «Будакс» без будь-яких зауважень щодо виявлених недоліків у виконаних роботах.

Відповідач за первісним позовом направив позивачу претензію №793 від 03.10.2013р. (том справи - 1, аркуш справи - 117), в якій зазначив про недоліки у виконаних позивачем за первісним позовом роботах, просив його виконати ремонтно-відновлювальні роботи та до виконання цих робіт надати графік їх проведення на узгодження.

Згідно з умовами п.6.4 Договору підряду у випадку виявлення замовником дефектів протягом гарантійного терміну, підрядник зобов'язаний протягом 30 днів з дня отримання відповідної вимоги замовника, усунути виявлені дефекти за свій рахунок, якщо інші терміни сторонами не погоджені. Якщо у вказаний строк дефекти не будуть усунуті, замовник вправі усунути їх своїми силами або з залученням третіх осіб, а підрядник зобов'язаний відшкодувати ці витрати замовнику протягом 10 днів від дня пред'явлення документів, обґрунтовуючи їх розмір.

Місцевий господарський суд у своєму рішенні зазначив про те, що відповідно до п.6.4 Договору підряду відповідач за первісним позовом, по суті, просив позивача, як виконавця, визначити строки усунення виявлених дефектів.

Позивач за первісним позовом направив відповідачу лист №1/251013 без зазначення дати його складання (том справи - 1, аркуші справи - 236-241), в якому повідомив про відсутність своєї вини у зазначених відповідачем за первісним позовом недоліках.

Вимоги зустрічного позову обґрунтовані тим, що з урахуванням відмови позивача за первісним позовом усунути допущені ним недоліки, відповідач за первісним позовом звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будакс», з яким у нього на той час існували договірні відносини відповідно до договору генерального підряду №1606/13 від 16.06.2013р. (том справи - 1, аркуші справи - 130-136), з приводу усунення вищезгаданих недоліків.

У листопаді-грудні 2013 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Будакс" здало, а відповідач за первісним позовом прийняв будівельні роботи по паркінгу №1 та ремонту гідроізоляції паркінгу на суму 244 753,69 грн., про що були складені акти приймання виконаних будівельних робіт №4 від 30.11.2013р. та №5 від 31.12.2013р.

В оплату за виконані роботи відповідач за первісним позовом перерахував на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будакс" 300 000,00 грн., про що свідчить наявне в матеріалах справи платіжне доручення №3707 від 27.11.2013р. (том справи - 1, аркуш справи - 156).

В листопаді 2013 року відповідач за первісним позовом направив позивачу лист вих.№906 від 19.11.2013р. (том справи - 1, аркуш справи - 157) щодо неякісно виконаних робіт, в якому повідомив про залучення третьої особи для усунення недоліків, допущених позивачем за первісним позовом. Вказаний лист було отримано представником позивача за первісним позовом, про що свідчить відповідна відмітка у верхньому лівому куті цього листа.

Оскільки лист вих.№906 від 19.11.2013р. було залишено позивачем за первісним позовом без належного реагування, відповідач за первісним позовом направив позивачу претензію вих.№65 від 03.02.2014р., в якій вимагав повернення до 28.02.2014р. грошових коштів у сумі 4 530,00 грн. за додатковою угодою №4 від 06.06.2013р. та 60 000,00 грн. за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р. (том справи - 1, аркуші справи - 158-159).

Як уже зазначалося вище, відповідно до п.6.4 Договору підряду у позивача за первісним позовом виникає обов'язок по відшкодуванню витрат замовника (відповідача за первісним позовом) по усуненню дефектів в роботах протягом 10 днів з дня пред'явлення йому документів, які обґрунтовують розмір цих витрат.

Окрім того, право замовника за своїм вибором вимагати від підрядника відшкодування своїх витрат на усунення недоліків передбачено в п.3 ч.1 ст. 858 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В порушення вищенаведеної правової норми, відповідач за первісним позовом не надав ані місцевому господарському суду, ані суду апеляційної інстанції доказів на підтвердження отримання позивачем за первісним позовом (підрядником) документів, які б обґрунтовували розмір витрат відповідача за первісним позовом по усуненню недоліків в роботі позивача.

В обґрунтування наявності витрат, пов'язаних з усунення дефектів (недоліків) на об'єкті будівництва, відповідач за первісним позовом посилався на Акти приймання виконаних будівельних робіт №4 від 30.11.2013р. та №5 від 31.12.2013р.

Однак у вказаних Актах зазначено про те, що підставою для їх складання є договір генерального підряду №1606/13 від 16.06.2013р.

Відповідачем за первісним позовом не надано жодних доказів, які б свідчили про досягнення домовленості між відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будакс» щодо усунення недоліків у виконаних роботах, допущених позивачем за первісним позовом.

Відповідач за первісним позовом вважає, що позивачем було допущено недоліки в роботах, проведених на виконання додаткової угоди №4 від 06.06.2013р. до Договору підряду. Проте, за додатковою угодою №4 від 06.06.2013р. позивач за первісним позовом виконував роботи, які стосувалися герметизації об'єкту, тоді як Товариством з обмеженою відповідальністю "Будакс" було виконано роботи з гідроізоляції паркінгу. При цьому, виконання робіт з гідроізоляції було прямо передбачено в додатковій угоді №1 від 02.09.2013р. (том справи - 1, аркуш справи - 138) до договору генерального підряду №1606/13 від 16.06.2013р., тобто ще до складання Акту комісійного огляду від 23.09.2013р. та виявлення недоліків.

Згідно зі ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Як було встановлено судом, відповідач за первісним позовом підписав Акт прийняття виконаних за додатковою угодою №4 від 06.06.2013р. робіт без будь-яких зауважень щодо їх якості та/або строків виконання.

Відповідно до ч.ч.3, 4 ст. 853 Цивільного кодексу України у разі, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Позивач за первісним позовом заперечував наявність дефектів у виконаних ним роботах та запропонував відповідачу провести експертизу з метою встановлення наявності чи відсутності недоліків у виконаних роботах та причин їх виникнення. Однак відповідач за первісним позовом відмовився від проведення експертного дослідження, не навівши позивачу за первісним позовом причин відмови.

Згідно зі ст. 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Відповідно до п.8 ч.2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Згідно зі ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода), в тому числі, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно зі ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

З матеріалів справи вбачається, що за актами приймання виконаних будівельних робіт №4 від 30.11.2013р. та №5 від 31.12.2013р. відповідач за первісним позовом прийняв від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будакс" роботи, загальна вартість яких склала 244 753,69 грн.

За твердженням відповідача за первісним позовом, в оплату за виконані роботи відповідач за первісним позовом перерахував на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будакс" 300 000,00 грн. згідно з платіжним дорученням №3707 від 27.11.2013р.

При цьому в зустрічній позовній заяві відповідач за первісним позовом просив суд стягнути з позивача понесені ним витрати (збитки) у розмірі 244 752,00 грн.

Тобто, відповідачем за первісним позовом не обґрунтовано та не доведено розмір витрат (збитків), які він просить стягнути з позивача за первісним позовом.

Окрім того, 05.03.2015р. через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача за первісним позовом надійшли додаткові письмові пояснення, в яких відповідач за первісним позовом, зокрема, повідомляє суд апеляційної інстанції про те, що роботи по усуненню недоліків, допущених позивачем за первісним позовом, виконувалися не Товариством з обмеженою відповідальністю «Будакс», а Товариством з обмеженою відповідальністю «В.К.Ф. «Восток», на підтвердження чого суду було надано договір підряду №58 від 28.10.2013р., укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Будакс» та Товариством з обмеженою відповідальністю «В.К.Ф. «Восток», кошторис, платіжні доручення, акти приймання виконаних будівельних робіт тощо.

З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що межі перегляду справи в апеляційній інстанції визначені в ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якою у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Додані відповідачем за первісним позовом до його додаткових пояснень документи не подавалися місцевому господарському суду. Об'єктивних причин неможливості надання цих документів на час вирішення спору Господарським судом міста Києва відповідачем за первісним позовом не наведено.

Оскільки відповідно до вищезгаданої ст. 101 Господарського процесуального кодексу України прийняття апеляційним судом додаткових доказів безпосередньо пов'язано з неможливістю їх подання суду першої інстанції з причин, які не залежали від заявника (в даному випадку відповідача за первісним позовом), а відповідач за первісним позовом таких причин не навів, колегія суддів не вбачає правових підстав для врахування додаткових доказів, поданих до пояснень відповідача за первісним позовом від 05.03.2015р., при перегляді рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2014р. у справі №910/19928/14.

Відповідач за первісним позовом зазначав про те, що позивач, в порушення діючого законодавства та п.6.4 Договору підряду, не здійснив на вимогу відповідача за первісним позовом виплату понесених ним витрат у розмірі 244 752,00 грн.

Колегією суддів враховано посилання відповідача за первісним позовом на те, що він направляв позивачу лист №906 від 19.11.2013р. та претензію №65 від 03.02.2014р. Однак, як вірно зазначив у своєму рішенні місцевий господарський суд, зі змісту вказаних листа та претензії не вбачається, що позивач за первісним позовом отримав від відповідача документи, які б обґрунтовували розмір понесених відповідачем за первісним позовом витрат, зокрема, у розмірі 244 762,00 грн., тоді як саме отримання цих документів є передумовою для виникнення у позивача за первісним позовом обов'язку в 10-денний термін відшкодувати ці витрати.

Тобто, в даному конкретному випадку має місце невиконання відповідачем за первісним позовом, як замовником, вимог п.6.4 Договору підряду, у зв'язку з чим правові підстави вважати, що у позивача за первісним позовом виник обов'язок відшкодувати вищевказані витрати відсутні.

Загалом, для визначення підстав застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків (шкоди), необхідно з'ясувати наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, розміру збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою і збитками, вини. При цьому обов'язок доведення факту протиправної поведінки, розміру завданої шкоди та прямого причинного зв'язку між порушенням зобов'язання і збитками (шкодою) покладено на позивача.

В ст. 4-2 Господарського процесуального кодексу України визначено, що правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Дана норма кореспондується зі ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Вказані положення означають, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює будь-який тиск однієї сторони на іншу, ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов'язки.

Відповідно до ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

За результатами перегляду справи апеляційним господарським судом не було встановлено повний склад правопорушення, з яким законодавство пов'язує відшкодування збитків, зокрема, розміру збитків, протиправної поведінки і вини позивача за первісним позовом та причинно-наслідкового зв'язку між діями (бездіяльністю) позивача за первісним позовом та збитками (витратами) відповідача за первісним позовом, а відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення виключає відповідальність особи (в даному випадку - позивача за первісним позовом).

З урахуванням наведених обставин в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про необґрунтованість вимог зустрічного позову щодо стягнення з позивача за первісним позовом 244 752,00 грн.

Відносно вимог зустрічного позову про стягнення 64 530,00 грн., сплачених за додатковими угодами №№4, 5 до Договору підряду, колегією було встановлено наступне.

За твердженням відповідача за первісним позовом, на виконання додаткової угоди №4 від 06.06.2013р. він здійснив передоплату на придбання матеріалів у сумі 100 000,00 грн. Оскільки позивач за первісним позовом придбав матеріали на суму 95 470,00 грн., відповідач за первісним позовом просив стягнути на його користь 4 530,00 грн. надмірно сплачених коштів на придбавання будівельних матеріалів.

Згідно зі ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Як уже було встановлено вище, загальна вартість робіт за додатковою угодою №4 від 06.06.2013р. становить 189 975,74 грн. Виконані позивачем за первісним позовом роботи за названою додатковою угодою були прийняті відповідачем на підставі Акту надання послуг №1298 від 12.09.2013р. без будь-яких зауважень (претензій) щодо їх вартості, якості та строків виконання. Окрім того, умовами додаткової угоди №4 від 06.06.2013р. не передбачено повернення коштів у разі придбання будівельних матеріалів, загальна вартість яких є нижчою ніж внесена відповідачем за первісним позовом (замовником) передоплата.

Тобто, в даному випадку відсутні правові підстави для повернення відповідачу за первісним позовом 4 530,00 грн., сплачених ним на виконання власних зобов'язань за додатковою угодою №4 від 06.06.2013р., яка була повністю виконана позивачем за первісним позовом і це виконання прийнято відповідачем без будь-яких зауважень.

До того ж, в апеляційній скарзі відповідач за первісним позовом не оскаржує рішення місцевого господарського суду в частині відмови в задоволенні вимог зустрічного позову про стягнення з позивача за первісним позовом 4 530,00 грн.

На виконання умов п.п.«а» п.3.2 додаткової угоди №5 від 08.07.2013р. відповідач за первісним позовом перерахував позивачу 60 000,00 грн. згідно з платіжним дорученням №1885 від 24.07.2013р.

Обґрунтовуючи свої вимоги частині стягнення 60 000,00 грн. передоплати за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р., відповідач за первісним позовом зазначав про те, що ним були понесені витрати по усуненню допущених позивачем недоліків, тоді як позивач не надав доказів виконання ним умов названої додаткової угоди, зокрема, в частині закупівлі будівельних матеріалів.

Як уже зазначалося вище, внесення передоплати є одним із зобов'язань, які взяв на себе відповідач за первісним позовом за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р.

Згідно зі ст. ст. 599, 629, Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Вказана додаткова угода та Договір підряду є чинними, а отже обов'язковими для виконання сторонами цих правочинів.

До того ж, в ст. 525 названого Кодексу закріплено положення про недопустимість односторонньої відмови від зобов'язання.

Права замовника під час виконання роботи наведені в ст. 849 Цивільного кодексу України, згідно з якою замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідач за первісним позовом не надав суду доказів на підтвердження того, що він звертався до позивача з претензією, в якій би зазначав про те, що роботи за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р. не розпочато (чи вони виконуються повільно, неналежним чином) та/або будівельні матеріали не закуплені, тощо.

В справі є лише звернення відповідача за первісним позовом до позивача про повернення передоплати за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р. у зв'язку з тим, що відповідач залучив до усунення допущених позивачем недоліків третю особу (Товариство з обмеженою відповідальністю «Будакс»).

З урахуванням наведених вище обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення вимог про стягнення з позивача за первісним позовом 60 000,00 грн. передоплати за додатковою угодою №5 від 08.07.2013р.

Відповідно до ч.1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

В ст. 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно зі ст. 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

В п.8.4 Договору підряду передбачено, що за прострочення строків виконання робіт цього договору підрядник сплачує замовнику неустойку у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення вартості не виконаних робіт.

Вимога про стягнення з позивача за первісним позовом неустойки у розмірі 29 886,66 грн., нарахованої на всю суму заборгованості, яка була заявлена до стягнення за зустрічною позовною заявою, є похідною від вимог про стягнення 244 762,00 грн. витрат на усунення допущених в підрядних роботах недоліків та 64 530,00 грн., сплачених за додатковими угодами №№4, 5 до Договору підряду.

Оскільки в процесі судового розгляду не знайшли свого підтвердження доводи зустрічного позову щодо прострочення позивача за первісним позовом, підстави для нарахування та стягнення пені відсутні і в цій частині вимог зустрічний позов задоволенню не підлягає.

Відносно вимоги зустрічного позову про розірвання Договору підряду, колегією було встановлено наступне.

Передусім необхідно зазначити, що відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Отже, як вірно зазначив у своєму рішенні місцевий господарський суд, в даному випадку підлягають дослідженню існуючі та вказані стороною (позивачем) обставини і підстави для розірвання договору, зокрема, щодо істотного порушення умов договору іншою стороною.

Згідно з ч.2 ст. 852 Цивільного кодексу України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

В порушення наведеної правової норми, відповідачем за первісним позовом не надано ані місцевому, ані господарському суду доказів, які б свідчили про наявність саме істотних порушень позивачем за первісним позовом Договору підряду, внаслідок чого відповідач позбавився того, на що він розраховував при укладенні цього договору, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для розірвання Договору підряду на підставі ст. 611 Цивільного кодексу України.

До того ж, в апеляційній скарзі відповідач за первісним позовом не оскаржує рішення місцевого господарського суду в цій частині вимог.

Підсумовуючи викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги відповідача за первісним позовом не знайшли свого підтвердження під час перегляду даної справи. Натомість колегією суддів було встановлено, що місцевий господарський суд невірно визначив розмір вимог за первісним позовом, які підлягають задоволенню, що в свою чергу свідчить про неповне з'ясування Господарським судом міста Києва обставин, які мають значення для справи.

Згідно зі ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З урахуванням наведених обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. Однак рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2014р. у справі №910/19928/14 має бути змінено в частині задоволення вимог первісного позову і з відповідача за первісним позовом підлягає стягненню 82 250,74 грн. основного боргу, 5 418,68 грн. пені, 2 467,52 грн. 3% річних та 11 679,61 грн. інфляційних втрат. В іншій частині рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін.

Зважаючи на часткове задоволення первісного позову, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за звернення з цим позовом до суду покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

У зв'язку з відмовою в задоволенні як зустрічного позову, так і апеляційної скарги, витрати по сплаті судового збору за звернення з зустрічним позовом до суду та за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача за первісним позовом (апелянта).

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 4-2, 4-3, 32-34, 43, 49, 77, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2014р. у справі №910/19928/14 змінити, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

«1. Первісний позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" (ідентифікаційний код 20022334, адреса: 04201, м. Київ, вул. Кондратюка, буд. 1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Пенетрон-Київ" (ідентифікаційний код 35417345, адреса: 03062, м. Київ, просп. Перемоги, буд. 67, корп. В, оф. 202) грошові кошти: основного боргу - 82 250,74 грн. (вісімдесят дві тисяч двісті п'ятдесят гривень 74 копійки), пені - 5 418,68 грн. (п'ять тисяч чотириста вісімнадцять гривень 68 копійок), 3% річних - 2 467,52 грн. (дві тисячі чотириста шістдесят сім гривень 52 копійки), інфляційних втрат - 11 679,61 грн. (одинадцять тисяч шістсот сімдесят дев'ять гривень 61 копійку) та судові витрати - 2 036,32 грн. (дві тисячі тридцять шість гривень 32 копійки).

3. В задоволенні решти вимог первісного позову відмовити.

4. В задоволенні зустрічного позову відмовити повністю».

3. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази із зазначенням необхідних реквізитів сторін.

4. Матеріали справи №910/19928/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому законом порядку та строки.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді А.І. Мартюк

М.М. Новіков