Постанова

від 17.03.2015 по справі 5028/12/13/2012

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" березня 2015 р. Справа№ 5028/12/13/2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Авдеєва П.В.

Куксова В.В.

секретар судового засідання - Пугачова А.С.,

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 17.03.2015 року по справі № 5028/12/13/2012 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал" на рішення господарського суду Чернігівської області від 16.10.2014 року (оформленого відповідно до ст. 84 ГПК України 20.10.2014 року) по справі № 5028/12/13/2012 (суддя - Лавриненко Л.М.)

за позовом публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль"

в особі Чернігівської обласної дирекції "Райффайзен Банк Аваль"

до товариства з обмеженою відповідальністю

"Виробничо-комерційна фірма "Номінал"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: фізична особа-підприємець ОСОБА_3

про стягнення заборгованості 85058,24 дол. США, що за курсом

НБУ станом на 27.02.2012р. становить 679343,15 грн. та

звернення стягнення на предмет іпотеки

ВСТАНОВИВ:

Публічним акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" в особі Чернігівської обласної дирекції "Райффайзен Банк Аваль" подано позов про звернення стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно: комплекс нежитлових будівель, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, який належить Іпотекодавцю, Товариству з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал", на праві власності, що підтверджується договором № 98/216 купівлі-продаж нерухомого майна, зареєстрованого 27.08.98 Чернігівською універсальною товарною біржею ДЖИ-АЙ-ІІИ зареєстрованого у Ніжинському МБТІ 14.01.1999 року за р. № 35, та складається з: цегляної адміністративної будівлі, заг. пл. 54,1 кв.м., на плані позначеної літ. А; прибудови з черепашнику, заг. пл. 32,4 кв.м., на плані позначеної літ. А1; цегляної прибудови, заг. пл. 16,7 кв.м., на плані позначеної літ. А2; цегляної будівлі складу, заг. пл. 1089,7 кв.м., на план позначеної літ. Г; цегляної будівлі магазину, заг. пл. 22,1 кв.м. на плані позначеної літ. Б; цегляної прибудови заг. пл. 12,0 кв.м., на плані позначеної літ. б; цегляного ганку, на плані позначеного літ. б1; цегляного ганку, на плані позначеного літ. б2, шляхом продажу з публічних торгів з метою задоволення вимог Іпотекодержателя - Публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль", в особі Чернігівської обласної дирекції ПАТ „Райффайзен Банк Аваль" (рах. № 29092758 в ЧОД ПАТ „Райффайзен Банк Аваль", МФО 353348, код 14245308) в сумі 60000,00 доларів США заборгованості по кредиту, 25058,24 доларів США заборгованості по відсоткам за період з 28.05.2009 року по 21.02.2012 року, згідно кредитного договору № 010/13-1089/69632 від 14.05.2008 року, укладеного в рамках генеральної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року.

Ухвалою суду від 28.02.2012 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: фізичну особу-підприємця ОСОБА_3.

Рішенням господарського суду Чернігівської області від 16.10.2014 року позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал" на користь публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" 59 935,49 доларів США заборгованості по кредиту, 25 058,24 доларів США заборгованості по процентах, всього 84 993,73 долари США, що станом 15.10.2014 року становить 1 100 842,02 грн. (за офіційним курсом НБУ станом на 15.10.2014р. 100 дол. США - 1295,2038 грн.), шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки -нерухоме майно: комплекс нежитлових будівель, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, який належить Іпотекодавцю, товариству з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал", на праві власності, що підтверджується договором № 98/216 купівлі-продаж нерухомого майна, зареєстрованого 27.08.98 Чернігівською універсальною товарною біржею ДЖИ-АЙ-ІІИ зареєстрованого у Ніжинському МБТІ 14.01.1999 року за № 35, та складається з: цегляної адміністративної будівлі, заг. пл. 54,1 кв.м., на плані позначеної літ. А; прибудови з черепашнику, заг. пл. 32,4 кв.м., на плані позначеної літ. А1; цегляної прибудови, заг. пл. 16,7 кв.м., на плані позначеної літ. А2; цегляної будівлі складу, заг. пл. 1089,7 кв.м., на план позначеної літ. Г; цегляної будівлі магазину, заг. пл. 22,1 кв.м. на плані позначеної літ. Б; цегляної прибудови. заг. пл. 12,0 кв.м., на плані позначеної літ. б; цегляного ганку, на плані позначеного літ. б1; цегляного ганку, на плані позначеного літ. б2, шляхом продажу з публічних торгів з метою задоволення вимог Іпотекодержателя - публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль", в особі Чернігівської обласної дирекції ПАТ „Райффайзен Банк Аваль" (рах. № 29092758 в ЧОД ПАТ „Райффайзен Банк Аваль", МФО 353348, код 14245308)., визначивши початкову ціну реалізації 578703 грн. 60 коп. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал" на користь публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" 13577,07 грн. судового збору. В решті позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач, товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал", звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та прийняти нове, яким у задоволені позову відмовити.

Розпорядженням секретаря палати Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2014 року передано апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал" на рішення господарського суду Чернігівської області від 16.10.2014 року по справі № 5028/12/13/2012 для розгляду головуючому судді Яковлєву М.Л.

Розпорядженням секретаря палати Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2014 року для розгляду апеляційної скарги по справі № 5028/12/13/2012 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Яковлєв М.Л., судді Авдеєв П.В., Куксов В.В.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 15.12.2014 року по справі № 5028/12/13/2012 відновлено товариству з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал" строк на подання апеляційної скарги та прийнято її до провадження і призначено перегляд рішення на 02.02.2015 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.12.2014 року виправлено описку в ухвалі Київського апеляційного господарського суду від 15.12.2014 року по справі № 5028/12/13/2012 та призначено засідання на 03.02.2015 року.

Публічним акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" на підставі ст. 96 ГПК України надано до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить у задоволенні апеляційної скарги відповідача на рішення господарського суду Чернігівської області від 16.10.2014 року у справі № 5028/12/13/2012 відмовити повністю, а рішення залишити без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.02.2015 року продовжено строк розгляду апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал" на рішення господарського суду Чернігівської області від 16.10.2014 року (оформленого відповідно до ст. 84 ГПК України 20.10.2014 року) по справі № 5028/12/13/2012 на п'ятнадцять днів до 02.03.2015 року. Розгляд справи № 5028/12/13/2012 відкладено на 24.02.2015 року о 10 год. 45 хв.

10.02.2015 року від публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" надійшли доповнення до відзиву на апеляційну скаргу, в яких позивач просить у задоволенні апеляційної скарги відповідача на рішення господарського суду Чернігівської області від 16.10.2014 року у справі № 5028/12/13/2012 відмовити повністю, а рішення залишити без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.02.2015 року продовжено строк розгляду апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал" на рішення господарського суду Чернігівської області від 16.10.2014 року (оформленого відповідно до ст. 84 ГПК України 20.10.2014 року) по справі № 5028/12/13/2012 на п'ятнадцять днів до 17.03.2015 року та перенесено розгляд справи на 17.03.2015 року.

02.03.2015 року від представника товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал" надійшли письмові пояснення.

Представник відповідача був присутнім в судових засіданнях та надав свої пояснення, якими підтримав доводи, що викладені в апеляційній скарзі та просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення господарського суду Чернігівської області від 16.10.2014 року скасувати та прийняти нове, яким у позові відмовити повністю.

Представник позивача в судових засіданнях, призначених на 03.02.2015 року та на 24.02.2015 року, надав свої пояснення та просив рішення господарського суду Чернігівської області від 16.10.2014 року залишити без змін, а апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал" - без задоволення.

Представник третьої особи був присутнім в судовому засіданні, призначеному на 24.03.2015 року, надав свої пояснення, якими підтримав доводи, що викладені в апеляційній скарзі відповідача та просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення господарського суду Чернігівської області від 16.10.2014 року скасувати та прийняти нове, яким у позові відмовити повністю.

Представник позивача та третьої особи в судове засідання, призначене на 17.03.2015 року, не з'явились, причини неявки не повідомили, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Враховуючи викладене, а також наявність в матеріалах справи всіх необхідних для перегляду рішення доказів, апеляційний суд вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги за відсутністю представників позивача та третьої особи, проти чого також не заперечує представник відповідача, присутній у судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, виступ представника відповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Чернігівської області від 16.10.2014 року по справі № 5028/12/13/2012 - слід скасувати, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Слід зазначити, що відповідно ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.05.2007 року між відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» та суб'єктом підприємницької діяльності - фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 була укладена генеральна кредитна угода № 012/16-31/038 про надання кредиту в розмірі 285 000,00 грн. строком дії до 03.05.2010 року під 18,5 % річних за користування кредитними коштами (а.с 14-16, т. 1).

Відповідно до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 71 глави ЦК України, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору. Особливості регулювання відносин за договором про надання споживчого кредиту встановлені законом.

Додатковою угодою № 1 від 14.05.2008 року до генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 14.08.2008 року внесено зміни до п. 1.2 генеральної кредитної угоди та встановлено загальний розмір позичкової заборгованості позичальника в розмірі 60000,00 дол. США (а.с. 17, т. 1).

Пунктом 2.4 генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року встановлено, що конкретні строки користування кредитними коштами, об'єкти кредитування визначаються сторонами окремо в кожному кредитному договорі, укладеному в рамках цієї Генеральної кредитної угоди.

Згідно п. 4.1 генеральної кредитної угоди кредитор зобов'язаний на умовах цієї генеральної угоди відкрити позичальнику позичкові рахунки згідно умов, укладених сторонами кредитних договорів, у відповідності до загальних умов кредитування, визначених у ст. 1, 2 цієї угоди, та за письмовими вимогами позичальника, перерахувати в безготівковій формі кредитні кошти, в межах розмірів кредитів, визначених в кожному окремому кредитному договорі.

У п. 10.6 генеральної кредитної угоди сторони встановили, що в кожному окремому кредитному договорі, укладеному в рамках цієї генеральної угоди, за угодою сторін може бути визначений інший порядок та розмір відповідальності за порушення зобов'язань по цим кредитним договорам.

Керуючись умовами генеральної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року, додаткової угоди № 1 до нього та в їх межах 14.05.2008 року між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 та відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» укладений кредитний договір № 010/13-1089/69632 на суму 60 000,00 дол. США. зі сплатою 15.75 % річних, строком до 13.05.2009 року для поповнення обігових коштів (а.с. 18-22, т. 1).

Відповідно до ст. ст. 1048, 1049 Цивільного кодексу України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі, що були передані йому позикодавцем) та сплатити проценти за користування коштами у строк та в порядку, що встановлені договором.

Банк свої зобов'язання по генеральній угоді № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року та кредитному договору № 010/13-1089/69632 від 14.05.2008 року виконав і надав кредитні кошти позичальнику у повному обсязі, що підтверджується заявами позичальника від 21.05.2008 року, 22.05.2008 року та 29.05.2008 року (а.с. 41-42, т. 1) та валютними меморіальними ордерами № ВІR0001 від 29.05.2008 року про видачу позичальнику 23 500,00 дол. США; № ВІR0001 від 22.05.2008 року про видачу позичальник 18 500,00 дол. США; № ВІR0001 від 21.05.2008 року про видачу позичальнику 18 000,00 дол. США (а.с. 44, т. 1).

Також, факт надання позичальнику кредиту в межах генеральної угоди по кредитному договору № 01013-1089/69632 від 14.05.2008 року у сумі 60 000,00 дол. США та проведення позивачем банківських операцій підтверджується рішеннями господарського суду Чернігівської області по справам № 14/60 (12/48) від 14.04.2010 року, № 2/147 від 14.12.2009 року, № 8/104 від 19.08.2010 року, № 5028/14/103(20/22)/2011 які набрали законної сили.

Згідно п. 3.2 кредитного договору для видачі кредиту та обліку заборгованості позичальника кредитор відкриває позичковий рахунок НОМЕР_1. Пунктом 3.4 кредитного договору сторони встановили, що видача кредитних коштів для валютних кредитів здійснюється шляхом перерахування суми кредиту в безготівковій формі з позичкового рахунку на транзитний рахунок з метою продажу на міжбанківському валютному ринку з подальшим зарахуванням гривневого еквіваленту на поточний рахунок позичальника НОМЕР_2 в Чернігівській обласній дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та/або шляхом сплати платіжних документів з позичкового рахунку за реквізитами імпортних контрактів позичальника.

Відповідно п. 2.3 генеральної кредитної угоди та графіку повернення кредиту, що є додатком № 1 до кредитного договору від 14.05.2008 року кредит та проценти за користування кредитом повинні сплачуватись у тій самій валюті, в якій їх було надано.

Пунктом 6.13 кредитного договору передбачено повернення суми кредиту та сплату процентів - у валюті, що відповідає валюті кредиту, в строки передбачені договором.

Згідно п. 3.6 кредитного договору передбачено, що позичальник зобов'язаний здійснювати повернення основної заборгованості за кредитом (позичкова заборгованість) у строки, визначені графіком погашення кредитної заборгованості (невід'ємний додаток № 1 до цього договору).

Додатком № 1 до кредитного договору № 010/13-1089/69632 від 14.05.2008 року встановлений графіком повернення кредиту, відповідно якого ФОП ОСОБА_3 зобов'язалась повернути кредит у наступному порядку: березень 2009 року - 20 000,00 дол. США; квітень 2009 року 20 000,00 дол. США; травень 2009 року - 20 000,00 дол. США.

Пунктом 3.7 кредитного договору сторони встановили наступний порядок погашення заборгованості позичальника за цим договором: в першу чергу погашається заборгованість за нарахованими процентами за користування кредитом, після чого сплачується передбачені договором комісії; в другу чергу погашається сума основної заборгованості за кредитом; в третю чергу погашається заборгованість за штрафами, пенею, у т.ч. відшкодування витрат та збитків кредитора, пов'язаних з належним виконанням позичальником умов цього договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 1049 Цивільного кодексу України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі, що були передані йому позикодавцем) у строк та порядку, що встановлені договором. Позика вважається повернутою в момент зарахування грошової суми, що позичалася, на банківський рахунок позикодавця (ч. 3 ст. 1049 вказаного кодексу).

Однак, позичальник взяті на себе зобов'язання щодо повернення кредиту у строк не виконав.

Згідно ч. 1 ст.1048 Цивільного кодексу України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюється договором.

Статтею 1056 Цивільного кодексу України встановлено, що процентна ставка за кредитом може бути фіксованою або змінюваною. Тип процентної ставки визначається кредитним договором. Розмір процентів, тип процентної ставки (фіксована або змінювана) та порядок їх сплати за кредитним договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.

Пунктом 1.3 кредитного договору встановлена процентна ставка за користування кредитом у розмірі - 15,75 % річних.

Згідно п. 3.6 кредитного договору передбачено, що позичальник зобов'язаний щомісячно сплачувати проценти за користування кредитом на рахунок нарахованих процентів НОМЕР_3 в Чернігівській обласній дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», МФО 353348, не пізніше останнього робочого дня кожного місяця шляхом перерахування позичальником коштів платіжним дорученням з поточного рахунку, а у випадку повного погашення кредиту - не пізніше дня такого погашення.

ФОП ОСОБА_3 останній раз сплачувала проценти за користування кредитом 30.06.2009 року.

Станом на 22.02.2012 року заборгованість позичальника по кредитному договору № 010/13-1089/69632 від 14.05.2008 року укладеного в рамках генеральної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року становить - 85058,24 дол. США, з них заборгованість по кредиту - 60 000,00 дол. США, борг по процентах нарахованих з 26.06.2009 року по 21.01.2012 року - 25 058,24 дол. США.

Факт неналежного виконання позичальником зобов'язання по генеральній угоді та кредитному договору встановлений заочним рішенням Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області, яке набрало законної сили.

В забезпечення виконання зобов'язань, що витікають з генеральної кредитної угоди №012/16-31/038 від 04.05.2007 року та додаткової угоди № 1 до генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 14.05.2008 року між товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Номінал» та банком був укладений договір іпотеки від 07.05.2007 року за реєстраційним № 847, посвідчений приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області ОСОБА_4

19.05.2008 року був укладений додатковий договір № 1 до договору іпотеки посвідченого 07.05.2007 року № 847, згідно якого були внесені зміни до п. 1.1 договору іпотеки.

Пунктом 1.1 договору іпотеки від 07.05.2007 року № 847 та додаткового договору № 1 до договору іпотеки посвідченого 07.05.2007 № 847 встановлено, що ці договори забезпечують вимоги Іпотекодержателя, що витікають з генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року та додаткової угоди № 1 до генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 14.05.2008 року, укладеного між Іпотекодержателем та Боржником, а також додаткових угод до нього, що можуть бути укладені в подальшому, за умовами якого Іпотекодавець зобов'язується перед Іпотекодержателем повернути кредит в розмірі 60 000,00 (шістдесят тисяч) доларів США, сплатити проценти за його користування, комісійну винагороду, неустойку (пеню, штрафи) в розмірі, строки та у випадках передбачених Кредитним договором, а також виконати інші умови кредитного договору та відшкодувати Іпотекодержателю всі можливі збитки, понесені ним внаслідок невиконання чи неналежного виконання умов Кредитного договору.

У п. 1.2 іпотечного договору сторони навели перелік нерухомого майна, що є предметом іпотеки.

Згідно п. 1.2 договору іпотеки, предметом іпотеки є нерухоме майно: комплекс нежитлових будівель, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1, який належить інотекодавцю на праві власності, що підтверджується договором № 98/216 купівлі-продажу нерухомого майна, зареєстрованого 27.08.1998 року Чернігівською універсальною товарною біржею ДЖИ-АЙ-ПИ зареєстрованого у Ніжинському МБТІ 14.01.1999 року за № 35, про що зроблено запис № 35 в реєстровій книзі №1, складається з:

- цегляної адміністративної будівлі, заг. пл. 54,1 кв.м., на плані позначеної літ. А;

- прибудови з черепашнику, заг. пл. 32,4 кв.м., на плані позначеної літ. А1;

- цегляної прибудови, заг. пл. 16.7 кв.м., на плані позначеної літ. А2;

- цегляної будівлі складу, заг. пл. 1089,7 кв.м., на плані позначеної літ. Г;

- цегляної будівлі магазину, заг. пл. 22,1 кв.м., на плані позначеної літ. Б;

- цегляної прибудови, заг. пл. 12,0 кв.м., на плані позначеної літ. б;

- цегляного ганку, на плані позначеного літ. б1;

- цегляного ганку, на плані позначеного літ. б2.

Пунктом 1.5 договору іпотеки зазначено, що заставна вартість предмета іпотеки визначається сторонами в сумі 709 551,00 грн.

Відповідно п. 3.1.4 договору іпотеки у випадку невиконання іпотекодавцем зобов'язань за кредитним договором, у тому числі якщо кінцевий термін повернення кредиту, ще не настав, звернути стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до п. 6 цього договору, та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставного майна, а також витрат, пов'язаних з реалізацією предмета іпотеки.

Згідно п. 6.4 договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється: за рішенням суду; вчинення виконавчого напису нотаріуса, або в порядку ст. 38 Закону України «Про іпотеку».

29.04.2010 року за вихідним № 30-1/1342 на адресу боржника ФОП ОСОБА_3 та іпотекодавцю ТОВ «ВКФ «Номінал» була направлена письмова вимога про усунення порушення, в якій останніх було попереджено про те, що у разі невиконання у тридцятиденний строк зобов'язання перед банком, буде розпочато звернення стягнення на заставлене майно в порядку, передбаченому іпотечним договором.

19.05.2010 року на адресу банку, за вхідним № ф-133 надійшло повідомлення від ФОП ОСОБА_3 про невизнання вимоги банку.

Оскільки, жодних дій по виконанню вимоги кредитора ні позичальником, ні іпотекодавцем здійснено не було, то публічним акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" в особі Чернігівської обласної дирекції "Райффайзен Банк Аваль" подано позов про звернення стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно: комплекс нежитлових будівель, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, який належить Іпотекодавцю, Товариству з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал", на праві власності, що підтверджується договором № 98/216 купівлі-продаж нерухомого майна, зареєстрованого 27.08.98 Чернігівською універсальною товарною біржею ДЖИ-АЙ-ІІИ зареєстрованого у Ніжинському МБТІ 14.01.1999 року за р. № 35, та складається з: цегляної адміністративної будівлі, заг. пл. 54,1 кв.м., на плані позначеної літ. А; прибудови з черепашнику, заг. пл. 32,4 кв.м., на плані позначеної літ. А1; цегляної прибудови, заг. пл. 16,7 кв.м., на плані позначеної літ. А2; цегляної будівлі складу, заг. пл. 1089,7 кв.м., на план позначеної літ. Г; цегляної будівлі магазину, заг. пл. 22,1 кв.м. на плані позначеної літ. Б; цегляної прибудови заг. пл. 12,0 кв.м., на плані позначеної літ. б; цегляного ганку, на плані позначеного літ. б1; цегляного ганку, на плані позначеного літ. б2, шляхом продажу з публічних торгів з метою задоволення вимог Іпотекодержателя - Публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль", в особі Чернігівської обласної дирекції ПАТ „Райффайзен Банк Аваль" (рах. № 29092758 в ЧОД ПАТ „Райффайзен Банк Аваль", МФО 353348, код 14245308) в сумі 60000,00 доларів США заборгованості по кредиту, 25058,24 доларів США заборгованості по відсоткам за період з 28.05.2009 року по 21.02.2012 року, згідно кредитного договору № 010/13-1089/69632 від 14.05.2008 року, укладеного в рамках генеральної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з наступного.

04.05.2007 року між відкритим акціонерним товариством „Райффайзен Банк Аваль" (кредитор), правонаступником якого є позивач, відповідно до п. 1.1 Статуту, затвердженого Загальними зборами акціонерів ВАТ „Райффайзен Банк Аваль" (протокол № Зб-45 від 14.10.2009 року), погодженого Національним Банком України 04.11.2009 року, та суб"єктом підприємницької діяльності - фізичною особою ОСОБА_3 (позичальник) було укладено генеральну кредитну угоду №012/16-31/038.

Керуючись умовами генеральної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року, додаткової угоди № 1 до нього та в їх межах 14.05.2008 року між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 та відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» укладений кредитний договір № 010/13-1089/69632 на суму 60 000,00 дол. США. зі сплатою 15.75 % річних, строком до 13.05.2009 року для поповнення обігових коштів (а.с. 18-22, т. 1).

На момент звернення до суду - 27.02.2012 року позичальник не виконав взяті на себе зобов'язання та не повернув кредит в 60 000,00 дол. США. Заборгованість по кредиту становила 60 000,00 дол. США.

Із наданої банком виписки з рахунку № 96113392 ФОП ОСОБА_3 за період з 01.01.2012 року по 30.09.2014 року вбачається, що з позичальника було стягнуто 64,51 дол. США (37,98 дол. США - 22.08.2014 року та 26,53 дол. США від 16.09.2014 року), які були направлені банком на погашення кредиту. Таким чином заборгованість позичальника по кредиту становить 59 935,49 доларів США.

Відповідно до абзацу 3. пункту 3.6 кредитного договору № 010/13-1089/69632 від 14.05.2008 року, позичальник зобов'язаний щомісячно сплачувати проценти за користуванням кредиту на рахунок нарахованих процентів №206831779 в Чернігівській обласній дирекції ВАТ "Райффайзен банк Аваль", МФО 353348, не пізніше останнього робочого дня кожного місяця шляхом перерахування позичальником коштів платіжним дорученням з поточного рахунку, а у випадку повного погашення кредиту - не пізніше дня такого погашення.

За період користування кредитом з 28.05.2009 року по 21.02.2012 року позичальник зобов'язаний був сплатити проценти в сумі 25 886,76 дол. США.

Як вбачається із матеріалів справи та наданої банком виписки із рахунку № 96019311 ФОП ОСОБА_3, позичальником лише 30.06.2009 року були сплачені проценти в сумі 828,49 доларів США., за період з 22.02.2012 року по 30.09.2014 року проценти не сплачувались.

Таким чином, заборгованість по процентах за користування кредитом за період з 28.05.2009 року по 21.02.2012 року становить 25 058,24 дол. США.

Загальна сума заборгованості складає 84 993,73 долари США, що станом 15.10.2014 року становить 1 100 842,02 грн. (за офіційним курсом НБУ станом на 15.10.2014 року 100 дол. США - 1295,2038 грн.).

В забезпечення виконання суб'єктом підприємницької діяльності -фізичною особою ОСОБА_3 взятих на себе зобов'язань за генеральною кредитною угодою № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року між відкритим акціонерним товариством "Райффайзен Банк "Аваль", правонаступником якого є позивач (іпотекодержатель) та товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал" (іпотекодавець) 07.05.2007 року було укладено договір іпотеки, відповідно до умов якого цей договір забезпечує вимоги Іпотекодержателя (позивача по даній справі), що витікають з генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року, укладеної між Іпотекодержателем (банком) та Боржником - суб'єктом підприємницької діяльності - фізичною особою ОСОБА_3 (третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача), а також додаткових угод до нього, що можуть бути укладені в подальшому, за умовами якого іпотекодавець (позивач) зобов'язується перед іпотекодержателем повернути кредит в розмірі 285 000 грн., сплатити відсотки за його користування, комісійну винагороду, неустойку (пеню, штрафи), в розмірі та у випадках, передбачених кредитним договором, а також виконати інші умови кредитного договору та відшкодувати іпотекодержателю всі можливі збитки, понесені ним внаслідок невиконання чи неналежного виконання умов кредитного договору.

Згідно ст. 33 Закону України „Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Частиною першою ст. 7 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів. Неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачено умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Приймаючи до уваги, що матеріалами справи підтверджується прострочка позичальником взятих на себе зобов'язань щодо повернення кредиту, але враховуючи, що після порушення провадженя у справі було сплачено в рахунок погашення боргу по кредиту 64,51 доларів США, тому, на думку суду першої інстанції, позовні вимоги позивача підлягають задоволенню в частині стягнення з відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал" 59 935,49 доларів США заборгованості по кредиту, 25 058,24 доларів США заборгованості по процентах, всього 84 993,73 долари США, що станом на 15.10.2014 року становить 1 100 842,02 грн. (за офіційним курсом НБУ станом на 15.10.2014 року 100 дол. США - 1295,2038 грн.), шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки -нерухоме майно: комплекс нежитлових будівель, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, який належить Іпотекодавцю, Товариству з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал", на праві власності, що підтверджується договором № 98/216 купівлі-продаж нерухомого майна, зареєстрованого 27.08.98 Чернігівською універсальною товарною біржею ДЖИ-АЙ-ІІИ зареєстрованого у Ніжинському МБТІ 14.01.1999 року за р. № 35, та складається з: цегляної адміністративної будівлі, заг. пл. 54,1 кв.м., на плані позначеної літ. А; прибудови з черепашнику, заг. пл. 32,4 кв.м., на плані позначеної літ. А1; цегляної прибудови, заг. пл. 16,7 кв.м., на плані позначеної літ. А2; цегляної будівлі складу, заг. пл. 1089,7 кв.м., на план позначеної літ. Г; цегляної будівлі магазину, заг. пл. 22,1 кв.м.. на плані позначеної літ. Б; цегляної прибудови. заг. пл. 12,0 кв.м., на плані позначеної літ. б; цегляного ганку, на плані позначеного літ. б1; цегляного ганку, на плані позначеного літ. б2, шляхом продажу з публічних торгів з метою задоволення вимог Іпотекодержателя - публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль", в особі Чернігівської обласної дирекції ПАТ „Райффайзен Банк Аваль" (рах. № 29092758 в ЧОД ПАТ „Райффайзен Банк Аваль", МФО 353348, код 14245308), з початковою ціною реалізації 578 703,60 грн.

Однак з зазначеним колегія суддів погодитись не може, з огляду на наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України правочин є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 ст. 205 Цивільного кодексу України визначено, що правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Так, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.05.2007 року між відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_3 була укладена генеральна кредитна угода № 012/16-31/038 про надання кредиту в розмірі 285 000,00 грн. строком дії до 03.05.2010 року (генеральна кредитна угода-1, а.с. 179-182, т. 2).

Пунктом 2.4 генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року встановлено, що конкретні строки користування кредитними коштами, об'єкти кредитування визначаються сторонами окремо в кожному кредитному договорі, укладеному в рамках цієї Генеральної кредитної угоди.

Згідно п. 4.1 генеральної кредитної угоди кредитор зобов'язаний на умовах цієї генеральної угоди відкрити позичальнику позичкові рахунки згідно умов, укладених сторонами кредитних договорів, у відповідності до загальних умов кредитування, визначених у ст. 1, 2 цієї угоди, та за письмовими вимогами позичальника, перерахувати в безготівковій формі кредитні кошти, в межах розмірів кредитів, визначених в кожному окремому кредитному договорі.

У п. 10.5 генеральної кредитної угоди сторони встановили, що в кожному окремому кредитному договорі, укладеному в рамках цієї генеральної угоди, за угодою сторін може бути визначений інший порядок та розмір відповідальності за порушення зобов'язань по цим кредитним договорам.

04.05.2007 року між відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_3 була укладена генеральна кредитна угода № 012/16-31/038 про надання кредиту в розмірі 285 000,00 грн. строком дії до 03.05.2010 року під 18,5 % річних за користування кредитними коштами (генеральна кредитна угода-2, а.с. 183-188, т. 2).

Пунктом 2.4 генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року встановлено, що конкретні строки користування кредитними коштами, об'єкти кредитування визначаються сторонами окремо в кожному кредитному договорі, укладеному в рамках цієї Генеральної кредитної угоди.

Згідно п. 4.1 генеральної кредитної угоди кредитор зобов'язаний на умовах цієї генеральної угоди відкрити позичальнику позичкові рахунки згідно умов, укладених сторонами кредитних договорів, у відповідності до загальних умов кредитування, визначених у ст. 1, 2 цієї угоди, та за письмовими вимогами позичальника, перерахувати в безготівковій формі кредитні кошти, в межах розмірів кредитів, визначених в кожному окремому кредитному договорі.

У п. 10.6 генеральної кредитної угоди сторони встановили, що в кожному окремому кредитному договорі, укладеному в рамках цієї генеральної угоди, за угодою сторін може бути визначений інший порядок та розмір відповідальності за порушення зобов'язань по цим кредитним договорам.

04.05.2007 року між відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 була укладена генеральна кредитна угода № 012/16-31/038 про надання кредиту в розмірі 285 000,00 грн. строком дії до 03.05.2010 року, яка підписана 14.05.2008 року (генеральна кредитна угода-3, а.с. 189-192, т. 2).

Пунктом 2.4 генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року встановлено, що конкретні строки користування кредитними коштами, об'єкти кредитування визначаються сторонами окремо в кожному кредитному договорі, укладеному в рамках цієї Генеральної кредитної угоди.

Згідно п. 4.1 генеральної кредитної угоди кредитор зобов'язаний на умовах цієї генеральної угоди відкрити позичальнику позичкові рахунки згідно умов, укладених сторонами кредитних договорів, у відповідності до загальних умов кредитування, визначених у ст. 1, 2 цієї угоди, та за письмовими вимогами позичальника, перерахувати в безготівковій формі кредитні кошти, в межах розмірів кредитів, визначених в кожному окремому кредитному договорі.

У п. 10.6 генеральної кредитної угоди сторони встановили, що в кожному окремому кредитному договорі, укладеному в рамках цієї генеральної угоди, за угодою сторін може бути визначений інший порядок та розмір відповідальності за порушення зобов'язань по цим кредитним договорам.

В забезпечення виконання зобов'язань, що витікають з генеральної кредитної угоди-1 між товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Номінал» та банком був укладений договір іпотеки від 07.05.2007 року за реєстраційним № 847, посвідчений приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області ОСОБА_4 (а.с. 192-197, т. 2).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Іпотеку" (Закон) іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Законодавство України про іпотеку базується на Конституції України і складається з Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Земельного кодексу України, цього Закону та інших нормативно-правових актів, а також міжнародних договорів України. (ст. 2 Закону).

Відповідно до ст. 7 Закону за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання. Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування: витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки; витрат на утримання і збереження предмета іпотеки; витрат на страхування предмета іпотеки; збитків, завданих порушенням основного зобов'язання чи умов іпотечного договору.

19.05.2008 року був укладений додатковий договір № 1 до договору іпотеки посвідченого 07.05.2007 року № 847, згідно якого були внесені зміни до п. 1.1 договору іпотеки (а.с. 198, т. 2).

Пунктом 1.1 договору іпотеки від 07.05.2007 року № 847 та додаткового договору № 1 до договору іпотеки посвідченого 07.05.2007 № 847 встановлено, що ці договори забезпечують вимоги Іпотекодержателя, що витікають з генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року та додаткової угоди № 1 до генеральної кредитної угоди № 012/16-31/038 від 14.05.2008 року, укладеного між Іпотекодержателем та Боржником, а також додаткових угод до нього, що можуть бути укладені в подальшому, за умовами якого Іпотекодавець зобов'язується перед Іпотекодержателем повернути кредит в розмірі 60 000,00 (шістдесят тисяч) доларів США, сплатити проценти за його користування, комісійну винагороду, неустойку (пеню, штрафи) в розмірі, строки та у випадках передбачених Кредитним договором, а також виконати інші умови кредитного договору та відшкодувати Іпотекодержателю всі можливі збитки, понесені ним внаслідок невиконання чи неналежного виконання умов Кредитного договору.

У п. 1.2 іпотечного договору сторони навели перелік нерухомого майна, що є предметом іпотеки.

Згідно п. 1.2 договору іпотеки, предметом іпотеки є нерухоме майно: комплекс нежитлових будівель, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1, який належить інотекодавцю на праві власності, що підтверджується договором № 98/216 купівлі-продажу нерухомого майна, зареєстрованого 27.08.1998 року Чернігівською універсальною товарною біржею ДЖИ-АЙ-ПИ зареєстрованого у Ніжинському МБТІ 14.01.1999 року за № 35, про що зроблено запис № 35 в реєстровій книзі №1, складається з:

- цегляної адміністративної будівлі, заг. пл. 54,1 кв.м., на плані позначеної літ. А;

- прибудови з черепашнику, заг. пл. 32,4 кв.м., на плані позначеної літ. А1;

- цегляної прибудови, заг. пл. 16.7 кв.м., на плані позначеної літ. А2;

- цегляної будівлі складу, заг. пл. 1089,7 кв.м., на плані позначеної літ. Г;

- цегляної будівлі магазину, заг. пл. 22,1 кв.м., на плані позначеної літ. Б;

- цегляної прибудови, заг. пл. 12,0 кв.м., на плані позначеної літ. б;

- цегляного ганку, на плані позначеного літ. б1;

- цегляного ганку, на плані позначеного літ. б2.

Пунктом 1.5 договору іпотеки зазначено, що заставна вартість предмета іпотеки визначається сторонами в сумі 709 551,00 грн.

Відповідно п. 3.1.4 договору іпотеки у випадку невиконання іпотекодавцем зобов'язань за кредитним договором, у тому числі якщо кінцевий термін повернення кредиту, ще не настав, звернути стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до п. 6 цього договору, та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставного майна, а також витрат, пов'язаних з реалізацією предмета іпотеки.

Згідно п. 6.4 договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється: за рішенням суду; вчинення виконавчого напису нотаріуса, або в порядку ст. 38 Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до ст. 3 Закону Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом. Взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту державної реєстрації іпотеки відповідно до закону. Іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

В даному випадку договір іпотеки було укладено на забезпечення виконання зобов'язань, що витікають з генеральної кредитної угоди - 1, однак по даній угоді кошти не надавались позичальнику, що було підтверджено сторонами у судовому засіданні.

Додатковою угодою № 1 від 14.05.2008 року до генеральної кредитної угоди-2 внесено зміни до п. 1.2 генеральної кредитної угоди та встановлено загальний розмір позичкової заборгованості позичальника в розмірі 60000,00 дол. США (а.с. 17, т. 1).

Керуючись умовами генеральної угоди-2, додаткової угоди № 1 до нього та в їх межах 14.05.2008 року між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 та відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» укладений кредитний договір № 010/13-1089/69632 на суму 60 000,00 дол. США. зі сплатою 15.75 % річних, строком до 13.05.2009 року для поповнення обігових коштів (а.с. 18-22, т. 1).

Відповідно до ст. ст. 1048, 1049 Цивільного кодексу України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі, що були передані йому позикодавцем) та сплатити проценти за користування коштами у строк та в порядку, що встановлені договором.

Як було встановлено колегією суддів у судовому засіданні умови генеральної угоди-3 були виконанні належним чином з обох сторін.

Щодо генеральної угоди-2 та кредитному договору № 010/13-1089/69632 від 14.05.2008 року, то банк виконав свої зобов'язання і надав кредитні кошти позичальнику у повному обсязі, що підтверджується заявами позичальника від 21.05.2008 року, 22.05.2008 року та 29.05.2008 року (а.с. 41-42, т. 1) та валютними меморіальними ордерами № ВІR0001 від 29.05.2008 року про видачу позичальнику 23 500,00 дол. США; № ВІR0001 від 22.05.2008 року про видачу позичальник 18 500,00 дол. США; № ВІR0001 від 21.05.2008 року про видачу позичальнику 18 000,00 дол. США (а.с. 44, т. 1).

Також, факт надання позичальнику кредиту в межах генеральної угоди по кредитному договору № 01013-1089/69632 від 14.05.2008 року у сумі 60 000,00 дол. США та проведення позивачем банківських операцій підтверджується рішеннями господарського суду Чернігівської області по справам № 14/60 (12/48) від 14.04.2010 року, № 2/147 від 14.12.2009 року, № 8/104 від 19.08.2010 року, № 5028/14/103(20/22)/2011 які набрали законної сили.

Згідно п. 3.2 кредитного договору для видачі кредиту та обліку заборгованості позичальника кредитор відкриває позичковий рахунок НОМЕР_1. Пунктом 3.4 кредитного договору сторони встановили, що видача кредитних коштів для валютних кредитів здійснюється шляхом перерахування суми кредиту в безготівковій формі з позичкового рахунку на транзитний рахунок з метою продажу на міжбанківському валютному ринку з подальшим зарахуванням гривневого еквіваленту на поточний рахунок позичальника НОМЕР_2 в Чернігівській обласній дирекції ВАТІ «Райффайзен Банк Аваль» та/або шляхом сплати платіжних документів з позичкового рахунку за реквізитами імпортних контрактів позичальника.

Відповідно п. 2.3 генеральної кредитної угоди та графіку повернення кредиту, що є додатком № 1 до кредитного договору від 14.05.2008 року кредит та проценти за користування кредитом повинні сплачуватись у тій самій валюті, в якій їх було надано.

Пунктом 6.13 кредитного договору передбачено повернення суми кредиту та сплату процентів - у валюті, що відповідає валюті кредиту, в строки передбачені договором.

Згідно п. 3.6 кредитного договору передбачено, що позичальник зобов'язаний здійснювати повернення основної заборгованості за кредитом (позичкова заборгованість) у строки, визначені графіком погашення кредитної заборгованості (невід'ємний додаток № 1 до цього договору).

Додатком № 1 до кредитного договору № 010/13-1089/69632 від 14.05.2008 року встановлений графіком повернення кредиту, відповідно якого ФОП ОСОБА_3 зобов'язалась повернути кредит у наступному порядку: березень 2009 року - 20 000,00 дол. США; квітень 2009 року 20 000,00 дол. США; травень 2009 року - 20 000,00 дол. США.

Пунктом 3.7 кредитного договору сторони встановили наступний порядок погашення заборгованості позичальника за цим договором: в першу чергу погашається заборгованість за нарахованими процентами за користування кредитом, після чого сплачується передбачені вором комісії; в другу чергу погашається сума основної заборгованості за кредитом; в третю чергу погашається заборгованість за штрафами, пенею, у т.ч. відшкодування витрат та збитків кредитора, пов'язаних з належним виконанням позичальником умов цього договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 1049 Цивільного кодексу України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі, що були передані йому позикодавцем) у строк та порядку, що встановлені договором. Позика вважається повернутою в момент зарахування грошової суми, що позичалася, на банківський рахунок позикодавця (ч. 3 ст. 1049 вказаного кодексу).

Однак, позичальник взяті на себе зобов'язання щодо повернення кредиту у строк не виконав.

Таким чином, станом на 22.02.2012 року заборгованість позичальника по кредитному договору № 010/13-1089/69632 від 14.05.2008 року укладеного в рамках генеральної угоди-2 становить - 85058,24 дол. США, з них заборгованість по кредиту - 60 000,00 дол. США, борг по процентах нарахованих з 26.06.2009 року по 21.01.2012 року - 25 058,24 дол. США.

Факт неналежного виконання позичальником зобов'язання по генеральній угоді-2 та кредитному договору встановлений заочним рішенням Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області, яке набрало законної сили.

На виконання зазначеного рішення відділом державної виконавчої служби Ніжинського міськрайонного управління юстиції відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 2-17 від 22.12.2010 року, що підтверджується постановою про відкриття виконавчого провадження ВП № 23573802 (а.с. 148, т. 1).

У судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача повідомив, що даний виконавчий лист виконується, що підтверджується випискою банку з рахунку № 96113392 ФОП ОСОБА_3 за період з 01.01.2012 року по 30.09.2014 року, а саме з позичальника було стягнуто 64,51 дол. США (37,98 дол. США - 22.08.2014 року та 26,53 дол. США від 16.09.2014 року), які були направлені банком на погашення кредиту.

Таким чином, погашення кредиту та процентів позичальником здійснюється.

Щодо здійснення звернення стягнення на предмет іпотеки по генеральній кредитній угоді-2, то воно задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Як було зазначено вище, договір іпотеки від 07.05.2007 року було вчинено на виконання зобов'язань по генеральній кредитній угоді-1, яка була укладена 04.05.2007 року між відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» та Фізичною особою ОСОБА_3.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

За змістом ст. 24 ЦК України під поняттям фізичної особи слід розуміти людину як учасника цивільних відносин. Це означає, що будь-яка людина незалежно від її статі, віку, стану здоров'я, може бути наділена правовим статусом фізичної особи та бути учасником відповідних суспільних відносин.

Згідно зі ст. 50 ЦК України фізична особа з повною цивільною дієздатністю має право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом.

Статтею 42 ЦК України передбачено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 ГК України громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці є суб'єктами господарювання.

За змістом ст. 51 ЦК України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовується нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб.

Таким чином, виходячи з наведених вище норм законодавства, поняття фізичної особи та фізичної особи підприємця не є ототожненими.

Доказів того, що ТОВ "ВКФ "Номінал" виступило майновим поручителем по борговим зобов"язанням фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 перед банком позивачем не надено.

Зазначене також встановлено рішенням господарського суду Чернігівської області від 17.07.2014 року по справі № 5028/7/58/2012, яке не оскаржено і вступило в закону силу, а саме факт укладення договору іпотеки в забезпечення виконання зобов"язань громадянкою України ОСОБА_3, а не ФОП ОСОБА_3

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Чернігівської обласної дирекції "Райффайзен Банк Аваль" про звернення стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно: комплекс нежитлових будівель, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, який належить Іпотекодавцю, Товариству з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал", на праві власності, що підтверджується договором № 98/216 купівлі-продаж нерухомого майна, зареєстрованого 27.08.98 Чернігівською універсальною товарною біржею ДЖИ-АЙ-ІІИ зареєстрованого у Ніжинському МБТІ 14.01.1999 року за р. № 35, та складається з: цегляної адміністративної будівлі, заг. пл. 54,1 кв.м., на плані позначеної літ. А; прибудови з черепашнику, заг. пл. 32,4 кв.м., на плані позначеної літ. А1; цегляної прибудови, заг. пл. 16,7 кв.м., на плані позначеної літ. А2; цегляної будівлі складу, заг. пл. 1089,7 кв.м., на план позначеної літ. Г; цегляної будівлі магазину, заг. пл. 22,1 кв.м. на плані позначеної літ. Б; цегляної прибудови заг. пл. 12,0 кв.м., на плані позначеної літ. б; цегляного ганку, на плані позначеного літ. б1; цегляного ганку, на плані позначеного літ. б2, шляхом продажу з публічних торгів з метою задоволення вимог Іпотекодержателя - Публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль", в особі Чернігівської обласної дирекції ПАТ „Райффайзен Банк Аваль" (рах. № 29092758 в ЧОД ПАТ „Райффайзен Банк Аваль", МФО 353348, код 14245308) в сумі 60000,00 доларів США заборгованості по кредиту, 25058,24 доларів США заборгованості по відсоткам за період з 28.05.2009 року по 21.02.2012 року, згідно кредитного договору № 010/13-1089/69632 від 14.05.2008 року, укладеного в рамках генеральної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що в своїй позовній заяві публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль" в особі Чернігівської обласної дирекції "Райффайзен Банк Аваль" просить звернути стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно: комплекс нежитлових будівель, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (двадцять), який належить Іпотекодавцю, Товариству з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал", на праві власності, що підтверджується договором № 98/216 купівлі-продаж нерухомого майна, зареєстрованого 27.08.98 Чернігівською універсальною товарною біржею ДЖИ-АЙ-ІІИ зареєстрованого у Ніжинському МБТІ 14.01.1999 року за р. № 35, та складається з: цегляної адміністративної будівлі, заг. пл. 54,1 кв.м., на плані позначеної літ. А; прибудови з черепашнику, заг. пл. 32,4 кв.м., на плані позначеної літ. А1; цегляної прибудови, заг. пл. 16,7 кв.м., на плані позначеної літ. А2; цегляної будівлі складу, заг. пл. 1089,7 кв.м., на план позначеної літ. Г; цегляної будівлі магазину, заг. пл. 22,1 кв.м. на плані позначеної літ. Б; цегляної прибудови заг. пл. 12,0 кв.м., на плані позначеної літ. б; цегляного ганку, на плані позначеного літ. б1; цегляного ганку, на плані позначеного літ. б2, шляхом продажу з публічних торгів з метою задоволення вимог Іпотекодержателя - Публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль", в особі Чернігівської обласної дирекції ПАТ „Райффайзен Банк Аваль" (рах. № 29092758 в ЧОД ПАТ „Райффайзен Банк Аваль", МФО 353348, код 14245308) в сумі 60000,00 доларів США заборгованості по кредиту, 25058,24 доларів США заборгованості по відсоткам за період з 28.05.2009 року по 21.02.2012 року, згідно кредитного договору № 010/13-1089/69632 від 14.05.2008 року, укладеного в рамках генеральної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року.

Суд в свою чергу стягнув з товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал" на користь публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" 59 935,49 доларів США заборгованості по кредиту, 25 058,24 доларів США заборгованості по процентах, всього 84 993,73 долари США, що станом 15.10.2014 року становить 1 100 842,02 грн. (за офіційним курсом НБУ станом на 15.10.2014р. 100 дол. США - 1295,2038 грн.), шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно: комплекс нежитлових будівель, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (двадцять), який належить Іпотекодавцю, товариству з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал", на праві власності, що підтверджується договором № 98/216 купівлі-продаж нерухомого майна, зареєстрованого 27.08.98 Чернігівською універсальною товарною біржею ДЖИ-АЙ-ІІИ зареєстрованого у Ніжинському МБТІ 14.01.1999 року за № 35, та складається з: цегляної адміністративної будівлі, заг. пл. 54,1 кв.м., на плані позначеної літ. А; прибудови з черепашнику, заг. пл. 32,4 кв.м., на плані позначеної літ. А1; цегляної прибудови, заг. пл. 16,7 кв.м., на плані позначеної літ. А2; цегляної будівлі складу, заг. пл. 1089,7 кв.м., на план позначеної літ. Г; цегляної будівлі магазину, заг. пл. 22,1 кв.м. на плані позначеної літ. Б; цегляної прибудови. заг. пл. 12,0 кв.м., на плані позначеної літ. б; цегляного ганку, на плані позначеного літ. б1; цегляного ганку, на плані позначеного літ. б2, шляхом продажу з публічних торгів з метою задоволення вимог Іпотекодержателя - публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль", в особі Чернігівської обласної дирекції ПАТ „Райффайзен Банк Аваль" (рах. № 29092758 в ЧОД ПАТ „Райффайзен Банк Аваль", МФО 353348, код 14245308)., визначивши початкову ціну реалізації 578703 грн. 60 коп. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал" на користь публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" 13577,07 грн. судового збору. Тобто суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, оскільки, щодо стягнення боргу по кредитному договору № 010/13-1089/69632 від 14.05.2008 року, укладеного в рамках генеральної угоди № 012/16-31/038 від 04.05.2007 року, було прийнято відповідне рішення Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області.

За правилами ст. 4-7 ГПК України, судове рішення приймається колегіально за результатами обговорення усіх обставин справи.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень та подати до суду відповідні докази.

Як встановлено ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 року "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Згідно пункту 2 частини 1 статті 103 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

У відповідності до пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

З огляду на вищенаведене, апеляційний господарський суд вважає, що зазначеним вище обставинам місцевий господарський суд не надав належної оцінки, що призвело до прийняття невірного рішення. Зокрема, рішення господарського суду Чернігівської області від 16.10.2014 року прийнято у зв'язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, і є таким що не відповідає нормам закону.

Таким чином, апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал" підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду слід скасувати та прийняти нове, яким у позові відмовити повністю.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, зважаючи на скасування апеляційним господарським судом рішення господарського суду та задоволення апеляційної скарги відповідача, колегія суддів вважає за необхідне провести перерозподіл судових витрат.

З огляду на вищезазначене, керуючись ст. ст. 4-7, 33, 43, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал" на рішення господарського суду Чернігівської області від 16.10.2014 року (оформленого відповідно до ст. 84 ГПК України 20.10.2014 року) по справі № 5028/12/13/2012 задовольнити повністю.

2. Рішення господарського суду Чернігівської області від 16.10.2014 року у справі № 5028/12/13/2012 скасувати повністю.

3. Прийняти нове рішення, яким у позові відмовити повністю.

4. Стягнути з публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль", вул. Лескова, 9, м. Київ, 01001 (рах.№29092758 в ЧОД "Райффайзен Банк Аваль", МФО 353348, код 14245308) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Номінал", адреса реєстрації: вул. Леніна, 136, с. Велика Дорога, Ніжинський район, Чернігівська область, 16661; поштова адреса: АДРЕСА_1 (п/р 260056671 в "Райффайзен Банк Аваль", МФО 353348, код ЄДРПОУ 22820755) 11 008 (одинадцять тисяч вісім) грн. 42 коп. судового збору за перегляд рішення в апеляційному порядку.

5. Видачу наказу на виконання постанови доручити господарському суду Чернігівської області.

6. Матеріали справи № 5028/12/13/2012 повернути до господарського суду Чернігівської області.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 107 ГПК України.

Постанова Київського апеляційного господарського суду за наслідками перегляду відповідно до ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді П.В. Авдеєв

В.В. Куксов