Ухвала

від 20.03.2015 по справі 311/2455/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 311/2455/13-к

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

УХВАЛА

АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

у кримінальному провадженні №12012080140000400 від 11.12.2012 р.

20 березня 2015 року місто Запоріжжя

№пр. 11/778/216/15

Апеляційний суд Запорізької області у складі суддів:

ОСОБА_1 головуючої, ОСОБА_2 - доповідача, ОСОБА_3 ,

за участі

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 захисників обвинуваченого ОСОБА_7 ,

за апеляційними скаргами

прокурора ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_8 і обвинуваченого ОСОБА_7 ,

здійснив апеляційний перегляд вироку Василівського районного суду Запорізької області від 18 листопада 2014 року (головуючий в суді 1 інст. суддя ОСОБА_10 , судді ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ).

Заслухавши суддю-доповідача та дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд установив:

на підставі листа старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення прокуратури Запорізької області ОСОБА_13 від 15 травня 2013 року №04/2/4-1061-13, -

до Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області надійшло кримінальне провадження №12012080140000400, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 грудня 2012 року відносно ОСОБА_14 і ОСОБА_7 .

Згідно обвинувальному акту:

у 2002 р. - 2005 р. ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та іншими невстановленими особами, шляхом зловживання своїм службовим становищем, заволодів майном ВАТ Мелітопольпродмаш - об`єктом незавершеного будівництва, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , чим спричинив матеріальні збитки вказаному підприємству у особливо великому розмірі на загальну суму 369442,72 грн., що на момент скоєння злочину у 600 та більше разів перевищує неоподаткований законом мінімум доходів громадян (т.10 а.с.5,16).

ОСОБА_14 , будучи посадовою особою головою правління ВАТ Мелітопольпродмаш, зазначені дії вчинив під час процедури банкрутства товариства без згоди розпорядника майна. На певній стадії злочинної діяльності, вже після часткового демонтажу будівлі дитячого садка, з метою перереєстрації цього об`єкта - як об`єкта незавершеного будівництва, ОСОБА_14 отримав принципову згоду юриста ВАТ Мелітопольпродмаш ОСОБА_7 на подальшу спільну злочинну діяльність.

З цією метою, за ініціативи ОСОБА_14 , при сприянні ОСОБА_15 , мешканець Житомирської області ОСОБА_16 , по безоплатному договору купівлі-продажу придбав 18 грудня 2003 року у ТОВ зазначений об`єкт незавершеного будівництва. За рішенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 лютого 2004 року за ОСОБА_17 , інтереси якого представляв ОСОБА_18 , було визнано право власності на цей об`єкт, а вже 30 березня 2005 року ОСОБА_19 уповноважив ОСОБА_15 користуватися та розпоряджатися об`єктом незавершеного будівництва.

Цим фактичним обставинам кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, дана така правова кваліфікація:

щодо ОСОБА_14 Своїми умисними діями ОСОБА_14 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.191 КК України, що кваліфікується як заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, скоєне в особливо великому розмірі, за попередньою змовою групою осіб;

щодо ОСОБА_7 Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, що кваліфікується як співучасть у заволодінні чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, скоєне в особливо великому розмірі, за попередньою змовою групою осіб.

Наприкінці 2004 року ОСОБА_14 запропонував ОСОБА_6 придбати об`єкт незавершеного будівництва АДРЕСА_1 . У березні 2005 року ОСОБА_18 звернувся до Мелітопольського МБТІ про видачу довідки-характеристики на цей об`єкт. 9 квітня 2005 року ОСОБА_18 отримав довідку-характеристику №1263 на об`єкт нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_2 , придбаний по договору від 18 грудня 2003 року та з урахуванням рішення міськвиконкому за даними листа №0418 від 1 квітня 2005 року. 18 квітня 2005 року ОСОБА_18 , який діяв на підставі довіреності ОСОБА_20 від 30 березня 2005 року, при укладенні договору з ОСОБА_21 купівлі-продажу цього об`єкту незавершеного будівництва 18 квітня 2005 року: згідно з відведеною йому роллю, повинен був створювати перед ОСОБА_6 видимість законності укладення договору нібито з представником ВАТ Мелітопольпродмаш.

30 квітня 2005 року ОСОБА_22 , за договором купівлі-продажу, отримав від ОСОБА_23 63267 гривень.

У подальшому:

ОСОБА_6 здійснив часткову реконструкцію придбаного об`єкту;

за ініціативою ОСОБА_14 і підготовленим ОСОБА_24 позовом до суду, рішенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 грудня 2008 року, договір №2 від 18 грудня 2003 року купівлі-продажу об`єкта незавершеного будівництва було визнано укладеним всупереч вимогам ч.13 ст.13 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом і право власності визнано за ВАТ Мелітопольпродмаш, згідно з листом №122 від 2 червня 2009 року, за рішенням міськвиконкому, вже на присвоєний адресний номер АДРЕСА_3 ;

8 вересня 2009 року, за результатами публічних торгів (аукціону) ОСОБА_25 , племінник дружини ОСОБА_14 , був визнаний переможцем торгів по об`єкту незавершеного будівництва нежитлової будівлі АДРЕСА_3 , який і придбав цей об`єкт, готовністю 67% за 450000,00 грн.

Згідно з висновком будівельно-технічної експертизи №1773 від 12.02.2013 року ринкова вартість об`єкту дослідження нежилого приміщення літера А-2, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , станом на 9 вересня 2009 року складала 1965584,6 грн.

Підсумовуючи фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, ним, у обвинувальному акті зазначено:

Таким чином, вказаними діями ОСОБА_14 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами в сумі 63267 грн. та майном ОСОБА_6 на суму 1965584,6 грн. на загальну суму 2028851,6 грн., що на момент скоєння злочину у 600 разів та більше разів перевищує неоподаткований законом мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром,

та зроблено висновок що ними вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.190 КК України, яке кваліфікується як заволодіння чужим майном шляхом обману, скоєне у особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб (т.10, а.с.10,21).

ОСОБА_14 , крім того, пред`явлена підозра у вимаганні 300000 доларів США у ОСОБА_6 (за ч.2 ст.189 КК України).

На підставі ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 27 травня 2013 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_14 і ОСОБА_7 було направлено для розгляду по суті до Василівського районного суду Запорізької області.

При здійсненні судового провадження у першій інстанції Василівський районний суд Запорізької області

4 листопада 2014 року виділив в окреме провадження матеріали у відношенні ОСОБА_14 і зупинив провадження до його видужання (т.15 а.с.236-237).

На той час, коли судом першої інстанції, по суті, вже були виконані вимоги статтей 342-363 КПК України процедури судового розгляду, -

перед судовими дебатами, -

своє рішення суд вмотивував необхідністю дотриманням розумних строків розгляду кримінального провадження, забезпечення прав сторін судового розгляду у зв`язку з тяжкою тривалою хворобою ОСОБА_14 , яка виключає його участь у судовому провадженні.

Згідно матеріалам судового провадження, зокрема, позиції сторін, викладеній в ухвалі суду:

прокурор, адвокат ОСОБА_26 захисник ОСОБА_14 , адвокат ОСОБА_8 захисник ОСОБА_7 , не заперечували проти зупинення кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_14 , однак заперечували проти виділення матеріалів кримінального провадження в окреме провадження;

потерпілий не заперечував проти виділення матеріалів кримінального провадження та його зупинення в зв`язку з хворобою обвинуваченого ОСОБА_14 ;

адвокат ОСОБА_9 захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_7 заперечували проти виділення матеріалів кримінального провадження та його зупинення.

Згідно з вироком Василівського районного суду Запорізької області від 18 листопада 2014 року, -

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Запорізькій області, місті Мелітополі і там же зареєстрованого і проживаючого по АДРЕСА_4 , раніше не судимого, -

засуджено за ч.5 ст.27 і ч.5 ст.191 із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися юридичною діяльністю на 3 роки, без конфіскації майна, за ч.4 ст.190 із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна і за сукупністю цих злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточно на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися юридичною діяльністю на 3 роки, без конфіскації майна зі звільненням від відбування основного покарання в силу статті 75 КК України з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 3 і 4 ч.1 ст.76 КК України.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 мірою запобіжного заходу обрано особисте зобов`язання, у строк відбування покарання зараховано тримання його під вартою з 17 квітня по 27 вересня 2013 року, а саме 5 місяців 11 днів (т.5 а.с.272, т.13 а.с.92-93).

Заставу у розмірі 28675 грн. повернуто заставодавцю ОСОБА_27 (т.5 а.с.147).

Задоволено частково цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 і на його користь з ОСОБА_7 стягнуто 2028851,68 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 50000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Питання про речові докази вирішені вироком відповідно до вимог статті 100 КПК України.

У вироку, формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , яке визнане судом доведеним, є ідентичним формулюванню обвинувачення, викладеному в обвинувальному акті лише з тією відмінністю, що замість прізвища ОСОБА_14 вказано особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження. Тому, суд апеляційної інстанції не вважає за потрібне повторювати зміст формулювання обвинувачення ОСОБА_7 в цій частині своєї ухвали.

В апеляційних скаргах:

прокурор просить про скасування вироку і ухвалення нового, яким обвинуваченому ОСОБА_28 призначити покарання за кожний злочин, який входить у сукупність злочинів і за їх сукупністю на певний строк позбавлення волі з позбавленням права займатися юридичною діяльністю та з конфіскацією всього майна, яке йому належить;

адвокат ОСОБА_8 і обвинувачений ОСОБА_7 (за їх суттю), просять про скасування обвинувального вироку і закриття провадження за відсутністю складу кримінальних правопорушень.

При здійсненні апеляційного розгляду:

апелянти підтримали доводи своїх апеляційних скарг і просили їх задовольнити.

Таке ж прохання висловив адвокат ОСОБА_9 , який підтримав доводи апеляцій обвинуваченого і адвоката ОСОБА_8 .

За наслідками розгляду апеляційних скарг апеляційний суд вбачає підстави до їх часткового задоволення виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст. 370, п.2 ч.3 ст.374 КПК та роз`яснень, даних у пунктах 16 - 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 р. N 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", у мотивувальній частині обвинувального вироку наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду про винність підсудного. При цьому суд повинен дати аналіз усіх зібраних у справі доказів (фактичних даних), що містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Висновки суду щодо оцінки доказів необхідно викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів суд повинен мотивувати. Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у порівнянні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону (його частиною або пунктом) і формулюванні висновку про їх відповідність.

Висновки суду щодо оцінки доказів - викладені у вироку у судженнях, відповідними судженням у обвинувальному акті, а тому:

із врахуванням позиції в судовому засіданні ОСОБА_7 і ОСОБА_14 (до моменту виділення відносно останнього матеріалів в окреме провадження), які не визнавали жодного висунутого їм обвинувачення, -

є наявними сумніви з приводу достовірності доказів винності ОСОБА_15 у сформульованому у вироку обвинуваченні.

Також, судом першої інстанції, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину дано без порівняння ознак установлених судом злочинних діянь та ознак злочинів, передбачених інкримінованими йому статтями кримінального закону (його частинами). В цій частині вироку суд першої інстанції обмежився лише відтворенням змісту кваліфікації злочинів, яку викладено в обвинувальному акті.

Зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне і обгрутоване судове рішення.

Ухвалення саме такого законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення було виключено ще рішенням суду про виділення в окреме провадження матеріалів відносно ОСОБА_14 в порушення вимог статтей 334, 217 КПК України.

Згідно з вимогами ч.4 ст.217 КПК України, матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту судового розгляду.

Виділення матеріалів відносно ОСОБА_14 в окреме провадження негативно вплинуло на повноту судового розгляду із врахуванням такого.

Інститут співучасті (статті 26-31 КК України) дозволяє обґрунтувати кримінальну відповідальність не тільки осіб, які безпосередньо вчинили злочин (виконавців), а й осіб, які є співучасниками і які тією чи іншою мірою причетні до злочину і його вчинення організаторів, підбурювачів, пособників. За допомогою цього інституту вирішуються питання і про відповідальність (підстави, межі та ступінь) осіб, які беруть участь у вчинені злочинів.

У пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року N 7 звертається увага на те, що при визначенні ступеню тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Виділенням щодо ОСОБА_14 матеріалів в окреме провадження суд першої інстанції позбавив себе можливості у судовому рішенні врахувати особливості інкримінованих обвинуваченим злочинів, визначити роль кожного зі співучасників та характер і ступінь тяжкості наслідків в залежності від ролі кожного зі співучасників, що випливає зі змісту вироку.

Приймаючи рішення про виділення відносно ОСОБА_14 матеріалів в окреме провадження (т.15 а.с.236-237), суд не врахував роз`яснення надані у постанові Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування кримінально-процесуального законодавства при попередньому розгляді кримінальних справ у судах першої інстанції від 30 травня 2008 року N 6 за змістом яких:

за наявності підстав для зупинення провадження у справі щодо одного з обвинувачених суд має керуватися вимогами статті 26 КПК України (1960 р.), за діючим кримінальним процесуальним законом - статтями 334, 217 КПК і в разі неможливості окремого судового розгляду справ щодо цих обвинувачених - зупинити провадження в усій справі.

Стосовно до матеріалів цього провадження, вмотивування судом рішення про виділення щодо ОСОБА_14 матеріалів в окреме провадження - дотриманням розумних строків розгляду провадження є непереконливим із врахуванням того, що:

порушені вимоги статтей 334, 217 КПК України;

роз`яснення, надані у постановах Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року N 7, Про практику застосування кримінально-процесуального законодавства при попередньому розгляді кримінальних справ у судах першої інстанції від 30 травня 2008 року N 6;

залишається неможливість відшкодування потерпілому завданої йому матеріальної і моральної шкоди засудженим обвинуваченим у якого, виходячи з матеріалів кримінального провадження, відсутні достатні для цього кошти;

у всякому випадку суд першої інстанції буде змушений повторно, за участю потерпілого, здійснювати судовий розгляд;

обвинувачені на час прийняття рішення про виділення щодо ОСОБА_14 матеріалів в окреме провадження під вартою не знаходилися. За практикою Європейського суду з прав людини, при визначенні дотримання розумних строків розгляду проваджень, насамперед приймається до уваги тримання обвинувачених під вартою (див.: серед багатьох інших рішення від 2003.12.11 р. у справі "Янков проти Болгарії").

Приймаючи рішення про часткове задоволення апеляцій лише в частині скасування вироку та призначення нового судового розгляду у зв`язку з порушенням судом вимог статтей 334, 217 КПК України, роз`яснень наданих у постанові Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року N 7, Про практику застосування кримінально-процесуального законодавства при попередньому розгляді кримінальних справ у судах першої інстанції від 30 травня 2008 року N 6 тобто

у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне, обгрутоване і вмотивоване судове рішення

апеляційний суд:

обмежує вмотивуванням свого рішення лише викладеними висновками і за доводами апеляцій не висловлюється щодо форми вини, мотивів і мети, способу, стадії вчинення, кількості епізодів злочинної діяльності, ролі кожного зі співучасників, характеру і ступеню тяжкості наслідків, що настали. При цьому, апеляційний суд переслідує мету надати суду першої інстанції ухвалити законне, обгрутоване і вмотивоване судове рішення, в тому числі з урахуванням всіх доводів апеляційних скарг, - насамперед за внутрішнім переконанням суддів складу суду першої інстанції.

Щодо ж явних помилок у вироку щодо ОСОБА_7 то апеляційний суд звертає увагу суду першої інстанції, який буде здійснювати новий судовий розгляд, на таке:

у вироку необхідно зазначити про засудження особи, а не ухвалення проти неї судового рішення;

при визначенні долі суми застави, яку було внесено в інтересах ОСОБА_15 , врахувати, що при задоволенні слідчим суддею клопотання слідчого про взяття ОСОБА_7 під варту, умови застави, як запобіжного заходу, були порушені (т.5 а.с.272, 145-148). В цій частині рішення суду про повернення заставодавцю суми застави належним чином не вмотивовано;

з метою дотримання строків розгляду провадження при здійсненні розгляду дотриматися вимог кримінального процесуального закону, зокрема, статтей 323, 329, 330 КПК України та статті 331 КПК України за клопотанням сторони захисту або сторони обвинувачення.

На підставі викладеного та керуючись статтями 372, 376, 404, 405, 407, 409, 418, 426 КПК України, апеляційний суд ухвалив:

апеляційні скарги прокурора ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_8 і обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 18 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в цьому ж місцевому суді.

Рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його оголошення і оскільки воно не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3