Рішення

від 14.04.2015 по справі 910/3551/15-г

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78

Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 квітня 2015 р. Справа № 910/3551/15-г

Господарський суд Херсонської області у складі судді Чернявського В.В. при секретарі Борхаленко О.А., за участю представників учасників процесу:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Андрюка А.М.

від третьої особи: Дубкова І.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інструмент-Центр Полтава", м.Полтава

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Херсон

третя особа без самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Кресс-Центр", м.Київ

про визнання частково недійсним рішення.

Описова частина рішення.

Про обставини справи зазначено в ухвалі суду від 17.03.2015р., якою розгляд справи відкладався.

Провадження у справі вчиняється за позовом в редакції заяви вх. № 2639/15 від 16.03.2015р. (а.с.137,138) про визнання частково недійсним рішення Херсонського обласного територіального відділення (ХОТВ) АМК України № 93-р/к від 02.12.2014р., яким позивача та третю особу притягнуто до відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів.

Вимоги обґрунтовано твердженнями про те, що висновки відповідача не відповідають фактичним обставинам справи, при прийнятті рішення визнано встановленими обставини, що мають значення для справи, наявність яких не доведена, провадження у справі ХОТВ АМК України було розпочато без достатніх підстав до цього.

Третя особа підтримала позицію позивача у спорі.

Відповідач заперечує проти позовних вимог з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву, стверджуючи про законність та обґрунтованість оспорюваного рішення.

У судовому засіданні 17.03.2015р. представники позивача та третьої особи навели усні пояснення щодо причин співпадінь у документах учасників торгів, які (співпадіння) відповідачем оцінено за свідчення антиконкурентних узгоджених дій.

Станом до судового засідання 14.04.2015р. до суду надійшли письмові пояснення позивача та третьої особи.

Позивач за поясненнями зазначив, що висновок органу АМК України про наявність антиконкурентних узгоджених дій позивача та третьої особи на підставі виявлених спільних особливостей у зовнішньому оформленні документів є безпідставним, оскільки відповідач безпідставно ототожнив обмін інформацією з узгодженням дій, а узгодженість дій - з антиконкурентними діями.

Позивач зазначив: "Насправді ж, схожість в оформленні деяких документів свідчить лише про те, що працівниця позивача отримала шаблони документації ТОВ "Кресс-Центр", Соловей Юлія Володимирівна засвідчила, що працює менеджером ТОВ "Інструмент-Полтава Центр", і дійсно в жовтні 2013 року здійснювала технічну підготовку документів, які були подані до Комунального закладу "Обласний територіальний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Херсонської обласної ради. При підготовці документів вона заверталась до працівника ТОВ "Кресс-Центр" - Скворцова Сергія Олександровича, який на її прохання надіслав електронною поштою шаблони документів для тендеру. Це пояснення підтверджується наявністю на електронній скриньці позивача листа від Скворцова С.О. з вкладеннями шаблонів документів. Той факт, що це були саме шаблони, а не готовий пакет документів для участі в конкурсі Комунального закладу "Обласний територіальний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Херсонської обласної ради, підтверджений тим, що разом з шаблонами по тендеру щодо обладнання - дизель-генератора (скорочення в назві файлу "ОД"), Скворцов С.О. надіслав Соловйовій Ю.В. шаблони з інших тендерних пакетів (скорочення в назві файлів "Тендер МВД", "Тендербанк"), що видно на скриншоті монітора. Передачу шаблонів документів було здійснено на рівні осіб, що займались технічною підготовкою документів, та які не були наділені керівними чи розпорядчими функціям юридичних осіб. Щодо керівників позивача та третьої особи, то вони не було освідомленні про дії підлеглих. Кожен з виконавців при підготовці своїх пакетів діяв самостійно та не залежно один від одного. Саме протокол № 17 відхилення пропозицій від 08.11.2013р. є одним з доказів, який спростовує наявність узгодженості в діях позивача та ТОВ "Кресс-Центр", так як пакети документів пропозицій конкурсних торгів мають відмінні один від одного вади, були отримані в різних установах та містять не повний перелік необхідних документів.

Наявність в пакеті документів позивача копії "Сертифікатів відповідності", засвідчених печаткою ТОВ "Кресс-Центр", також не є доказом узгодженості дій між суб'єктами, спрямованих на спотворення результатів торгів, та є об'єктивно обумовленим. ТОВ "Кресс-Центр" є офіційним дистриб'ютором німецької компанії ENDRESS R на території України. Тому саме йому належить право отримувати сертифікат відповідності на обладнання з додатками від органу з сертифікації "УкрсСЕПРОпромбуд", оригінал якого видається лише офіційному представнику фірми-виробника. Сканкопію копії цього сертифікату завірену власною печаткою в електронному вигляді або на паперових носіях ТОВ "Кресс-Центр", за звичаєм ділового обороту, надає будь-якій зацікавленій особі - своєму потенційному клієнту. Позивач в разі визнання його переможцем конкурсу мав намір придбати необхідне для поставки дизельне обладнання саме у ТОВ "Кресс-Центр", тому саме сертифікат відповідності отриманий ТОВ "Кресс-Центр" від органу з сертифікації "УкрсСЕПРОпромбуд" (у вигляді копії з копії сертифікату, завіреного печаткою ТОВ "Кресс-Центр") було додано до пакету документів позивача.

Використання шаблонів документів чи сертифікатів відповідності підприємства-дистриб'ютора при підготовці власних пропозицій ніяким чином не свідчить про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дії, зокрема про узгодженість дій , що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів".

Єдиним критерієм оцінки пропозиції у процедурі запиту цінових пропозицій є ціна і лише замовник міг мати вплив на результати проведеної ним державної закупівлі. В оскарженому рішенні відсутній аналіз співвідношення дій позивача та третьої особи щодо цінової конкуренції, їх співвідношення з цінами інших учасників та ринковими цінами на товари. Об'єктивність за сумою цінової пропозиції позивача та третьої особи підтверджується оцінкою, проведеною на замовлення позивача суб'єктом оціночної діяльності ФОП Авдеєвою Н.М.

Оспорюваним рішенням не надано оцінки тому, що пропозиція позивача не приймала участі в конкурсі та, відповідно, не мала і не могла мати вплив на результати розгляду цінових пропозицій взагалі, не могла спотворити результати розгляду цінових пропозицій.

Третя особа за поясненнями зазначила, що схожість в оформленні документів та деякі співпадіння за змістом є виключно випадковими і не можуть бути доказом узгоджених дій, носять формальний характер.

Третя особа зазначила: "Колишній завідуючий відділом ТОВ "Кресс-Центр" Скворцов С.О. на прохання працівника ТОВ "Інструмент-Центр Полтава", який готував для участі у торгах документи, надіслав шаблони документів в електронному вигляді без відома його керівника, за що наказом директора цього товариства № 30/12-Л від 30.12.2013р. звільнений з посади.

Директор ТОВ "Кресс-Центр" не знав про те, що ТОВ "Інструмент- Центр Полтава" має намір приймати участь в конкурсі.

Ще до проведення конкурсних торгів між ТОВ "Кресс-Центр", з одного боку, та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" і фізичною особою-підприємцем Кононовою Н.П., з іншого боку, велись попередні перемови щодо купівлі обладнання (дизеля-генератора) у ТОВ "Кресс-Центр". У зв'язку з цим ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" та ФОП Кононова Н.П. отримали копії сертифікату відповідності на обладнання з додатками та листа Державного підприємства - Органу з сертифікації "УкрСЕПРОпромбуд", завірених у тому числі і печаткою ТОВ "Кресс-Центр".

ТОВ "Кресс-Центр" є офіційним дистриб'ютером німецької компанії ENDRESS R на території України з правом продавати, надавати гарантійне та післягарантійне обслуговування продукції компанії, яка є виробником генераторів бензинових та дизельних. Тому сертифікат відповідності на це обладнання з додатками та лист Державного підприємства - Органу з сертифікації "УкрСЕПРОпромбуд" отримані товариством "Кресс-Центр" з законних підстав.

Оригінал такого сертифікату видається лише офіційному представнику фірми-виробника, а він при продажі виробу, незалежно від того кінцевому споживачу чи посереднику, в свою чергу надає копію сертифікату, завірену своєю печаткою.

Відповідач не довів належними доказами, що виявлені співпадіння є результатом узгодженості конкурентної поведінки, що суперечить п.п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

З матеріалів справи вбачається, що для участі в торгах було допущено 5 учасників: ПП "НВФ "Меценат", ТОВ "Дніпровська агенція розробок та експертиз", фізичну особу-підприємця Кононову Н.П., ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава". Згідно з протоколом № 17 відхилення пропозицій конкурсних торгів від 08.11.2013р. замовником відхилено пропозиції конкурсних торгів учасників ФОП Кононової Н.П., ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" як такі, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів. При цьому слід зауважити, що підстави відхилення різні, що також свідчить про відсутність узгодженої поведінки цих учасників при підготовці пропозицій конкурсних торгів.

В результаті відхилення пропозицій конкурсних торгів позивач та третя особа не були допущені до оцінки пропозицій конкурсних торгів (п.8 протоколу № 17) і не брали участі в конкурсному відборі щодо визначення переможця торгів.

Конкурс відбувся, переможець був визнаний. За таких обставин позивач та третя особа не спотворили і не могли спотворити результати торгів.

Посилання відповідача на схожість документації є безпідставною, оскільки це не впливало на проведення торгів та не усувало критерію змагальності, встановлення якого є обов'язковим для кваліфікації дій осіб як антиконкурентних.

Згідно з п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011р. ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкретної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Рішення підписано особою, посада якої зазначена як "Голова Адміністративної колегії". Така посада не передбачена Законом України "Про Антимонопольний комітет України" та Положенням про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001р. № 32-р, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30.03.2001р. за № 291/5482.

Додержання порядку прийняття, в тому числі і підписання, безпосередньо стосується питання щодо дійсності даного акта державного органу".

Відповідач також надав додаткові письмові пояснення, зазначивши, що "у розумінні ч.1 ст.5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч.1 та п. 4 ч.2 ст.6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання за вищезазначеною нормою, на переконання відділення, не має значення чи брав суб'єкт господарювання безпосередню участь у торгах, чи подав лише тендерну пропозицію для "прикриття", та чи призвели фактично відповідні домовленості за участю цього суб'єкта до спотворення результатів торгів; вплив на результати тендеру можуть мати антиконкурентні узгоджені дії вчинені не лише на торгах, а і на етапі подачі тендерних пропозицій. Поняття учасник процедури закупівлі та учасник торгів є тотожними.

У п.14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Відповідно до п.33, 34 ст.1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", учасник процедури закупівлі - будь-яка фізична або юридична особа, яка підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі шляхом подачі пропозиції конкурсних торгів або заявки на участь в електронному реверсивному аукціоні, або цінової пропозиції на переговорах у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника.

Зібраними по справі доказами підтверджено, що між учасниками - ТОВ "Кресс- Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" відбувався певний обмін інформацією щодо основних елементів конкуренції, в тому числі учасники мали можливість дізнатись про ціну на предмет закупівлі, що суттєво обмежує конкуренцію та вказує на відсутність конкуренції під час підготовки документів з метою участі у тендері".

За ухвалою суду від 17.03.2015р. розгляд справи відкладався у зв'язку з покладенням судом на позивача та третю особу обов'язків надати суду письмові пояснення щодо причин співпадінь, про які наводили усні пояснення представники у судовому засіданні 17.03.2015р.

У тому судовому засіданні інтереси позивача представляли Соловей В.М. та Голейна Л.Ю.

При відкладенні розгляду справи 17.03.2015р. суд узгодив дату та час наступного судового засідання з представниками учасників процесу як зручні для представників.

Витребувані письмові пояснення надійшли до суду. Поряд з ними до суду надійшло клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи, мотивоване твердженням про те, що Голейна Л.Ю. не зможе бути присутня в судовому засіданні 14.04.2015р. та в разі потреби не зможе надати пояснення з приводу додатково наданих доказів. За клопотанням зазначено про зайнятість представника в іншому судовому засіданні у м.Полтава.

Суд відхилив це клопотання з наступних міркувань.

Доказів зайнятості представника у іншому судовому засіданні в клопотанні не вказано й не додано до нього. Про неможливість участі в судовому засіданні іншого з представників позивача, що приймали участь в судовому засіданні 17.03.2015р., - Солов'я В.М. не вказано.

У судовому засіданні 17.03.2015р. відбулась стадія пояснень представників учасників процесу.

Суд не викликав у судове засідання представника позивача, не визнавав його явку обов'язковою.

Згідно зі ст77 ГПК України неявка представників сторін у судове засідання є підставою для відкладення розгляду справи, якщо через таку неявку неможливо розглянути певну справу.

Неявка представника позивача у судове засідання 14.04.2015р. не унеможливлює провадження розгляду цієї справи, тому не є підставою для відкладення розгляду справи за ст.77 ГПК України. Такою підставою не кваліфікується і нереалізація позивачем права на участь в судовому засіданні за ст.22 ГПК України.

У п.3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" зазначено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - юридичної особи щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, зокрема, участі в іншому судовому засіданні). При цьому суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості за наявності дійсних намірів прийняти участь в судовому засіданні за необхідності забезпечити участь у судовому засіданні іншого представника згідно з ст.28 ГПК України, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами.

Представник третьої особи у судовому засіданні 14.04.2015р. заявив клопотання про відшкодування третій особі 2500грн. судових витрат з оплати третьою особою вартості послуг адвоката.

С у д в с т а н о в и в:

Оспорюваним рішенням Херсонського обласного територіального відділення (ХОТВ) АМК України № 93-р/к від 02.12.2014р. у справі № 72/2-14 визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", діяння ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава", які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 05.11.2013р. Комунальним закладом "Обласний територіальний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Херсонської обласної ради по закупівлі дизель-генератора, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто. До кожного з двох названих юридичних осіб застосовано штрафи у розмірі по 68тис.грн.

Безпосередньо в рішенні № 93-р/к від 02.12.2014р. (копія на а.с.22-25) ХОТВ АМК України дійшло висновку, що ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" при підготовці документів для надання їх у процедурі закупівлі за бюджетні кошти дизель-генератора КЗ "Обласний територіальний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Херсонської обласної ради через запит цінових пропозицій обмінювалися інформацією та узгодили свої дії, що призвело до усунення конкуренції між ними. Узгодженість дій свідчить про обізнаність щодо цінової пропозиції один одного, а враховуючи, що основним критерієм обрання замовником переможця у торгах є ціна, така поведінка учасників закупівлі могла дозволити одному з них здобути перемогу в торгах. Такий результат не настав унаслідок інших недоліків документів цінової пропозиції ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава", у зв'язку з якими (недоліками) замовником було відхилено їх пропозиції конкурсних торгів.

В обґрунтування вчиненого висновку про антиконкурентні узгоджені ХОТВ АМК України поклало істотну схожість в оформленні документів обох учасників, що в оспорюваному рішенні описано таким чином:

"1. Замовником у документації конкурсних торгів (ДКТ) передбачено подання учасниками своїх пропозицій у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника. За умовами ДКТ пропозиція має бути прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті. Згідно п.3.1 розділу 3 ДКТ "На конверті повинно бути зазначено: повне найменування і адреса замовника, назва предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, повне найменування учасника процедури закупівлі, його адреса, ідентифікаційний код ЄДРПОУ, номери контактних телефонів" та наступне маркування: "Цінова пропозиція" "Не відкривати до 05.11.2013 р. 13-00 год."

Конверти учасників мають схожий зовнішній вигляд за оформленням документа та розміщенням тексту. А саме, верхній правий кут конвертів обох учасників містить маркування "Не відкривати до 13год. 00хв. 5 Листопада 2013р. Так учасниками, всупереч загальновстановленій практиці оформлення документів та на відміну від наданих замовником шаблонів, календарна дата, а саме день зазначений цифрою "5", замість загальноприйнятого позначення "05" та назва календарного місяця після цифрового позначення дня надрукована з великої літери, що є нетиповим та не спостерігається у ПКТ інших учасників процедури закупівлі.

По центру конвертів учасників, у назві предмету закупівлі між словами "частини" та "(дизель-генератор") відсутній розділовий пробіл, що суперечить загальновстановленим правилам написання речень та саме таке написання не передбачене замовником у ДКТ.

Поряд із цим, у строчках із зазначенням місця знаходження замовника, на обох конвертах присутня технічна описка у загальноприйнятому скороченні "вул." від слова "вулиця". Так, на обох конвертах це скорочення надруковано наступним нехарактерним чином: "вуд."

2. Надані учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів (ПКТ) довідки про наявність матеріально-технічної бази та про наявність у штаті підприємства відповідних фахівців, які мали виконуватися у довільній формі, мають схожі особливості, а саме: розмір, оформлення основного тексту документа та його зміст - ідентичні. До того ж, у самій назві досліджуваних документів, всупереч загальновстановленій практиці оформлення офіційних документів, розділовий знак "крапка" розміщений через пробіл після найменування документа, що візуально має такий вигляд: "Довідка .", при цьому, як правило, розділовий знак "крапка" після назви у подібних документах не застосовується та не спостерігається у ПКТ, наданих іншими учасниками процедури закупівлі.

3. Згідно вимог п.13.2 розділу 13 ДКТ учасники у складі своїх пропозицій мали надати документ від виробника ДЕС, що підтверджує авторизацію постачальника дизель-генератора на Україні, а також сертифікат відповідності на дизель-генератор. Так, учасниками у складі ПКТ надані одні й ті самі "Сертифікати відповідності", видані Міністерством економічного розвитку і торгівлі України серії ВГ № UА1.066.0064808-13 (із додатками 1 та 2), а також листи Державного підприємства - Органу з сертифікації "УкрСЕПРОпромбуд" від 21.09.2010р. за № 168/057-09. При цьому, зазначений лист адресований саме директору ТОВ "Кресс-Центр", хоча і поданий у складі ПКТ, зокрема, ТОВ "Інструмент-Центр Полтава". Окрім того копії зазначених документів, наданих у складі ПКТ обох учасників, містять відбиток печатки ТОВ "Кресс-Центр". Тобто, після завірення копій цих документів печаткою ТОВ "Кресс-Центр" та зняття повторних копій, вони були передані ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" для подання у складі своєї ПКТ. Таким чином, сертифікат відповідності (із додатками 1 та 2) та лист ДП ОС "УкрСЕПРОпромбуд", надані у складі ПКТ ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" завірені не лише печаткою цього суб'єкта господарювання, а й печаткою ТОВ "Кресс-Центр".

4.Умовами ДКТ замовник передбачив надання учасниками процедури закупівлі у складі своїх ПКТ дозволів або ліцензій на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання таких дозвільних документів передбачено законодавством.

На цю вимогу замовника учасники надали інформаційні повідомлення, складені у довільній формі, про відсутність погреби у отриманні таких дозвільних документів. При цьому, зазначені "Листи повідомлення" обох учасників ідентичні між собою за графічним оформленням, текстовим змістом та орфографічними помилками, а саме:

- розділовий знак "крапка" після назви документу, що є нетиповою ознакою оформлення подібних листів, візуально викладення має наступний вигляд: Лист-повідомлення.";

- згідно до положень навчального посібника "Українське ділове мовлення" під редакцією Шевчук С.В., у назві інформаційного документу "Лист-повідомлення" має міститися розділовий знак "дефіс", що не спостерігається у досліджуваному документі;

- у досліджуваному документі учасники використали однаковий мовний зворот та виклали його наступним чином: "Доводимо до Вашого відома, що (найменування учасника) , не займається господарською діяльністю_яка потребує отримання дозволу , або ліцензії.", припустившись при цьому спільних орфографічних помилок, а саме - відсутність розділового знаку "кома" між словами у частині тексту "діяльністю яка", а також наявність розділових знаків у непередбачених правилами орфографії місцях речення, а саме - перед частками "не" та "або".

5. У складі своїх ПКТ обидва учасники надали накази по підприємству, якими уповноважили своїх працівників на підготування ПКТ та виконання представницьких функцій при проведенні процедури закупівлі.

Зазначені документи учасників мають схожі риси, а саме:

- практично ідентичне графічне оформлення (розміщення тексту на бланку, розмір, вид та нахил шрифту, розташування абзаців);

- текстове наповнення документів ідентичне за змістом між собою (різниця лише у анкетних відомостях уповноважених співробітників підприємств учасників);

- обидва накази датовані однією календарною датою, а саме, "11 жовтня 2013р.", тобто практично за календарний місяць до подання учасниками своїх ПКТ замовнику;

- у тексті обох наказів використане визначення "тендер", хоча Закон України "Про здійснення державних закупівель", у редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі, а також ДКТ замовника, заздалегідь направлена учасникам, не передбачає такого визначення, а лише передбачає визначення "процедура закупівлі" та "конкурсні торги".

6. Замовником передбачалося надання учасниками у складі ПКТ документу, що підтверджує право уповноваженої особи представляти інтереси учасника на торгах.

Надані учасниками у складі ПКТ довіреності на уповноваження своїх представників мають суттєві схожі особливості між собою, а саме:

- використання у назві документу нехарактерних для загальноприйнятих правил оформлення розділових знаків, а саме розділовий знак "крапка" та пробіл перед ним, що візуально виглядає наступним чином: "Д О В І Р Е Н І С Т Ь .";

- практично ідентичне графічне оформлення (розміщення тексту на бланку, розмір, вид та нахил шрифту, розташування абзаців);

- текстове наповнення документів ідентичне за змістом між собою (різниця лише у анкетних відомостях уповноважених співробітників підприємств учасників):

- обидва учасники припустилися спільних граматичних помилок, а саме, замість передбачених "Тлумачним словником Української мови" слів "уповноважує" та "повноваження", зазначені слова у досліджуваних документах виконані наступним чином: "Вповноважує" та "Вповноваження", що, згідно до правил української мови, є граматичною помилкою" .

Судом вивчено оспорюване рішення, зміст якого наведено, названі в ньому обставини, матеріали судової справи, а також наведені позивачем, третьою особою та відповідачем обґрунтування та докази. В результаті суд дійшов висновку про наявність оспорюваного позивачем порушення та не погодився з твердженням позивача та третьої особи щодо спростування висновку відповідача про наявність порушення.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" до порушень законодавства про захист економічної конкуренції віднесено антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з ч.1 ст.5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

За ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 того ж Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

З процитованого тексту рішення ХОТВ АМК України слідує, що висновок про узгоджені антиконкурентні дії ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" зроблено з врахуванням наступних обґрунтувань.

ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" та ТОВ "Кресс-Центр" для участі в процедурі закупівлі дизель-генератора КЗ "Обласний територіальний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Херсонської обласної ради подали замовнику документи, що мали істотну схожість в оформленні, розташуванні та формулюванні текстів, однакові помилки, що визнано за свідчення обміну інформацією між учасниками про підготовці власних пропозицій, узгодження поведінки, обізнаності про пропозиції кожного та, відповідно, про відсутність конкурентного середовища, конкуренції між учасниками торгів.

Ця схожість за процитованим рішенням ХОТВ АМК України виявлена в наступному:

1) - у відмінності від запропонованого позивачем напису на конверті "Не відкривати до 05.11 .2013р. 13-00 год." обидва учасники однаково зазначили "Не відкривати до 13год. 00хв. 5 Листопада 2013р.", назву місяця виклавши з великої літери;

- в назві предмету закупівлі на конвертах обох учасників пропущено розділовий знак між словами "частини" та "(дизель-генератор)";

- в зазначенні адреси замовника обидва учасники скорочення слова "вулиця" навели з однаковою помилкою як "вуд.";

- оформлення конвертів обох учасників, розташування на них текстів є схожим;

2) довідки про наявність матеріально-технічної бази та про наявність у штаті підприємства відповідних фахівців, які мали б вчинятися у довільній формі, обома учасниками виготовлені однаковим змістом, розміром, оформленням текстом. Після слова "довідка" в обох довідках кожного з названих учасників однаково через пробіл проставлено крапку;

3) обидва учасники надали у складі конкурсної пропозиції одні й ті самі копії "Сертифікату відповідності" й листа органу сертифікації, посвідчені одним з учасників - ТОВ "Кресс-Центр";

4) листи-повідомлення обох учасників про відсутність потреби у отриманні дозвільних документів (щодо умови замовника про надання дозволів або ліцензій на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання таких дозвільних документів передбачено законодавством) ідентичні за графічним оформленням, текстом, помилками, до яких відповідач відніс позначення розділового знаку "крапка" після назви документа, непозначення розділового знаку "дефіс" у назві документа між словами "лист" та "повідомлення", непозначення коми перед словом "яка", позначення двох зайвих ком перед фразою "не займається господарською діяльністю" та перед словом "або";

5) накази по двом різним підприємствам про уповноваження працівників на підготовку пропозицій конкурсних торгів та на представництво мають ідентичне розміщення тексту, розмір, вид, нахил шрифту, розташування абзаців, однаковий текст за виключенням анкетних даних представників, датовані однією датою; в наказах процедуру закупівлі однаково названо тендером;

6) довіреності представників у складі пропозицій конкурсних торгів мають однакове розміщення тексту, вид та нахил шрифту, розташування абзаців, однаковий текст за виключенням анкетних даних представників, однакове проставлення крапки після назви "Довіреність" та наявність пробілу перед нею, однакове написання слів "уповноважує" як "вповноважує", а "повноваження" як "вповноваження".

Суд зауважує, що наведені відповідачем та третьою особою обґрунтування наявності на копії Сертифіката відповідності та листа Органу з сертифікації "УкрСЕПРОпромбуд", що надавалась замовнику позивачем ще й посвідчувального напису, відтиску печатки третьої особи, є переконливими: суду наведено дані про те, що ТОВ "Кресс-Центр" є офіційним дистриб'ютером ENDRESS R на території України (копія сертифікату про це на а.с.85, 86 т.2), тому копії названих сертифікату відповідності та листа-підтвердження органу з сертифікації походженням від ТОВ "Кресс-Центр" за його посвідчувальною печаткою могли бути у необмеженого кола суб'єктів господарської діяльності, що цікавились, мали намір набути у цього товариства дизель-генератори (відповідно, - і у позивача).

Решта встановлених ХОТВ АМК України та зазначених в оспорюваному рішенні доказів, наведених обґрунтувань у названих п. 1), 2), 4), 5), 6) за об'єктивної їх оцінки переконливо свідчать про наявність узгоджених антиконкурентних дій ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава", направлених на досягнення певного результату торгів не шляхом дійсної конкуренції, а шляхом узгодження дій, тобто на спотворення результатів торгів. Ненастання такого результату з-за відхилення замовником пропозицій ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" через інші недоліки їх пропозицій конкурсних торгів не впливає на кваліфікацію антиконкурентних узгоджених дій.

При вивченні судом копій наданих відповідачем та залучених до справи документів, які використані відповідачем серед підстав для висновку про узгодженість антиконкурентних дій за оспорюваним рішенням, встановлено ті ж однакові тексти, їх розташування, розміри, види, нахил шрифту та однакові помилки, про які зазначено названих п.1), 2), 4), 5), 6) наведених відповідачем обґрунтувань висновку за рішенням. Поряд з цим, у цінових пропозиціях позивача та третьої особи в документах, що мають позначки: "додаток № 1", "додаток № 2", додаток № 3" - обидва учасники однаково тричі "Устаткування електричне" називають з однаковою помилкою як "Устатковання електричне" (копії на а.с.96-98, 125-127 т.1).

Ступінь схожості текстів документів, розташування текстів, значків, однаковість багатьох помилок, вцілому сукупність перелічених співпадінь об'єктивно не може бути випадковою, обґрунтованою, свідчить про узгодженість дій учасників конкурсних торгів; така узгодженість усуває конкуренцію, є антиконкурентною, направлена на отримання певного результату торгів внаслідок антиконкурентних узгоджених дій, тобто - на спотворення такого результату.

Твердження позивача та третьої особи про інші причини, ніж узгодженість дій, перелічених співпадінь та їх сукупності не сприймаються переконливими, вони оцінюються штучними, непереконливими.

Такі твердження про причини співпадінь (надання шаблонів працівником третьої особи працівнику позивача без поінформованості керівників та без узгодження дій, направлених двома учасника на досягнення єдиного результату, та без справжньої конкуренції пропозицій) з'явились у позивача та третьої особи на стадії судового провадження, про такі причини не повідомлялось органу АМК України при перевірці.

Особи у певних обставинах вчиняють зазвичай очікувані в таких випадках зусилля. З огляду на цю тезу, яка зустрічається і в рішеннях Європейського суду з прав людини, за дійсної наявності у минулому декларованих нині причин співпадінь позивач та третя особа очікувано повідомляли б про такі причини і у минулому - на час перевірки, що проводилась органом АМК України. Послідовно ж до створення документів до суду такі причини не декларувались.

Локалізація названих співпадінь, помилок свідчить про обмін позивачем та третьою особою не лише шаблонами, а вже виготовленими документами цінової пропозиції щодо участі в закупівлі Комунальним закладом "Обласний територіальний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Херсонської обласної ради. Обґрунтування такого обміну недосвідченістю працівників є непереконливим, напроти, висновок про існування такого обміну як елемент, свідчення антиконкурентних узгоджених дій є переконливим, доведеним у справі.

У спірних відносинах і помилки, і ступінь схожості текстів документів, розташувань текстів, що зазвичай мають довільні форми та зміст, не обумовлені специфікою відповідного товарного ринку, а і кількість однакових помилок, і ступінь схожості багатьох помилок об'єктивно не можуть оцінюватися як просте співпадіння дій, про яке зазначено в п.8.3 названої позивачем та третьою особою постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15.

Твердження позивачем та третьою особою про те, що схожість в документах не вплинула на результат закупівлі, оскільки їх цінові пропозиції відхилені з-за різних недоліків у документах, як підстава позову також є непереконливим при узгодженні дій учасників торгів, не спростовує висновку про те, що антиконкурентні узгоджені дії направлені на результат торгів, обумовлений такою узгодженістю.

Суд у наведених позивачем обставинах, у зв'язку з викладеним, не знайшов підстав для задоволення позову про визнання недійсним рішення Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 93-р/к від 02.12.2014р. Вимоги за позовом спростовані запереченнями відповідача.

Суд також зауважує, що пояснення свідків (фізичних осіб, що не є представниками сторін у справі) не відносяться до засобів доказування у господарському судочинстві відповідно до ст.32 ГПК України.

Відмовляючи у позові суд на підставі ст.49 ГПК України відносить на позивача судові витрати у справі. До судових витрат у справі відноситься судовий збір (його позивач сплатив до бюджету при заявленні позову), а також витрати третьої особи з оплати вартості послуг адвоката в сумі 2500грн., про відшкодування яких заявлено третьою особою.

Згідно зі ст.44 ГПК України до судових витрат відносяться, зокрема, витрати з судового збору, витрати з оплати послуг адвоката.

У п.6.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013р. № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VІ Господарського процесуального кодексу України" зазначено, що витрати третіх осіб, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах (пропорційно задоволеним вимогам).

За матеріалами, що є у справі, адвокат Дубков І.С. прийняв 17.03.2015р. від ТОВ "Кресс-Центр" 2500грн. за договором про надання правової допомоги від 17.03.2015р. у справі № 910/3551/15-г (до справи залучено квитанцію до прибуткового касового ордеру № 12 від 17.03.2015р.).

Адвокат Дубков І.С. представляв інтереси третьої особи у обох судових засіданнях у справі. На а.с.151 знаходиться копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю Дубкову І.С. № 405 від 27.03.2008р. За підписом адвоката від третьої особи до суду надходили з супровідним листом документи для залучення до справи, зокрема, і підписані адвокатом на шести сторінках письмові пояснення третьої особи з описом відношення до позовних вимог, обґрунтувань такого певного відношення.

На а.с.150 знаходиться копія договору про надання правової допомоги укладеного 17.03.2015р. адвокатом Дубковим І.С. та ТОВ "Кресс-Центр", за предметом якого адвокат зобов'язався вчинити представництво інтересів ТОВ "Кресс-Центр" як третьої особи без самостійних вимог на предмет спору у господарському суді Херсонської області у справі за позовом ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" до ХОТВ АМК України про визнання недійсним рішення. В цьому договорі зазначено, що розмір гонорару визначається за домовленістю сторін, виходячи, зокрема, зі ступеню складності справи.

З врахуванням викладеного позивач має відшкодувати третій особі витрати останньої зі сплати 2500грн. вартості послуг адвоката.

Керуючись ст.82-85 ГПК України, господарський суд

в и р і ш и в:

1. Відмовити в задоволенні позовних вимог.

2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Інструмент-Центр Полтава" (код ЄДР 37914790) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Кресс-Центр" (код ЄДР 32853110) 2500грн. на відшкодування витрат з оплати послуг адвоката.

Повне рішення складено

16.04.2015р.

Суддя В.В. Чернявський