Постанова

від 24.06.2015 по справі 910/3551/15-г

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" червня 2015 р.Справа № 910/3551/15-г Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів С.В.Таран, В.Б.Туренко,

при секретарі судового засідання -Е.М.Вєлковій,

за участю представників сторін :

від позивача: В.М.Соловей,

від відповідача: А.А.Андрюк,

від третьої особи: не з'явився, про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інструмент-Центр Полтава"

на рішення господарського суду Херсонської області від 14.04.2015р.

у справі № 910/3551/15-г

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інструмент-Центр Полтава"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Кресс-Центр"

про визнання частково недійсним рішення,

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інструмент-Центр Полтава" звернулося з позовом та уточненням до нього до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Кресс-Центр", про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.12.2014р. №93-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині вчинення позивачем правопорушення, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та накладення на позивача штрафу у розмірі 68000,00 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення відповідача у вищезазначеній частині слід визнати недійсним на підставі статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки воно прийнято при неповному з'ясуванні і недоведеності обставин, які мають значення для справи, а викладені в ньому висновки про вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, не відповідають фактичним обставинами справи. В обґрунтування заявлених вимог позивач послався на те, що встановлення відповідачем ознак схожості у документах учасників торгів - ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" і ТОВ "Кресс-Центр" не є єдиним достатнім доказом антиконкурентних узгоджених дій останніх. За твердженням позивача, пропозиції ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" і ТОВ "Кресс-Центр" готувались самостійно та незалежно один від одного, доказом чого є протокол відхилення пропозицій вказаних учасників з різних на те підстав. Крім того, в оспорюваному рішенні відсутнє мотивування стосовно того, яким саме чином схожість в деяких документах учасників нівелює конкуренцію при проведенні процедури закупівлі. Також позивач зазначив, що відповідачем провадження у справі було розпочато за відсутності достатніх підстав та без врахування частини 2 статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої заявнику може бути відмовлено у розгляді справи в тому випадку, коли дії чи бездіяльність, що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не мають відчутного впливу на умови конкуренції на ринку, тоді як в даному випадку, оскільки цінова пропозиція позивача взагалі не приймала участь в оцінці пропозицій конкурсних торгів, позивачем збитки не спричинені.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 14.04.2015р. у задоволенні позову відмовлено з підстав наявності антиконкурентних узгоджених дій ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава", направлених на досягнення певного результату торгів не шляхом дійсної конкуренції, а шляхом узгодження дій, тобто на спотворення результатів торгів. Ненастання такого результату через відхилення замовником пропозицій ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" через різні недоліки їх пропозицій не впливає на кваліфікацію антиконкурентних узгоджених дій.

Не погодившись з рішенням суду, позивач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив рішення скасувати, позов задовольнити, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи. В апеляційній скарзі апелянт навів доводи, аналогічні тим, що викладені у позовній заяві, а також зазначив, що хоча відповідачем об'єктивно було встановлено наявність однакових орфографічних та пунктуаційних помилок і схожість в оформленні документів обох учасників, однак зазначене не є безперечним свідченням того, що ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" і ТОВ "Кресс-Центр" при підготовці своїх пропозицій погоджували свої дії. Натомість, сама по собі певна схожість в деяких документах пропозицій учасників не могла вплинути на оцінку цінових пропозицій, яка в даній процедурі здійснювалась за єдиним критерієм - ціною.

У запереченнях на апеляційну скаргу відповідач просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на правомірність висновків, які містяться в рішенні відповідача.

Заслухавши позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

За результатами розгляду матеріалів справи №72/2-14, адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 02.12.2014р. №93-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого:

- визнано, що дії ТОВ "Кресс-Центр" (код ЄДРПОУ 32853110) та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" (код ЄДРПОУ 37914790), які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах, які проводились 05.11.2013р. Комунальним закладом "Обласний територіальний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Херсонської обласної ради по закупівлі "Устаткування електричного, інше, та його частин (дизель-генератор)" згідно оголошення №182969, опублікованого 21.10.2013р. у ВДЗ №83 (826), внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

- за вчинене порушення на ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" відповідно до пункту 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф у розмірі 68 000грн.

Вказаним рішенням встановлено наступні обставини, на підставі яких відповідач дійшов висновку про наявність між учасниками вищезазначених процедур закупівель ознак антиконкурентної узгодженої поведінки:

1)замовником у документації конкурсних торгів (далі - ДКТ) передбачено подання учасниками своїх пропозицій у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошитою, пронумерованою та скріпленою печаткою у запечатаному конверті. Згідно із пунктом 3.1 розділу 3 ДКТ на конверті повинно бути зазначено: повне найменування і адреса замовника, назва предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, повне найменування учасника процедури закупівлі, його адреса, ідентифікаційний код ЄДРПОУ, номери контактних телефонів та маркування: "Цінова пропозиція" "Не відкривати до 05.11.2013р. 13-00 год."

Конверти учасників мають схожий зовнішній вигляд за оформленням документа та розміщенням тексту. А саме, верхній правий кут конвертів обох учасників містить маркування "Не відкривати до 13год. 00хв. 5 Листопада 2013р." Так, учасниками, всупереч загальновстановленій практиці оформлення документів та на відміну від наданих замовником шаблонів, календарна дата, а саме день зазначений цифрою "5", замість загальноприйнятого позначення "05" та назва календарного місяця після цифрового позначення дня надрукована з великої літери, що є нетиповим та не спостерігається у пропозиціях конкурсних торгів (далі - ПКТ) інших учасників процедури закупівлі.

По центру конвертів учасників, у назві предмету закупівлі між словами "частини" та "(дизель-генератор") відсутній розділовий пробіл, що суперечить загальновстановленим правилам написання речень та саме таке написання не передбачене замовником у ДКТ.

Поряд із цим, у строчках із зазначенням місця знаходження замовника на обох конвертах присутня технічна описка у загальноприйнятому скороченні "вул." від слова "вулиця". Так, на обох конвертах це скорочення надруковано наступним нехарактерним чином: "вуд."

2)надані учасниками у складі ПКТ довідки про наявність матеріально-технічної бази та про наявність у штаті підприємства відповідних фахівців, які мали виконуватися у довільній формі, мають схожі особливості, а саме: розмір, оформлення основного тексту документа та його зміст - ідентичні. До того ж, у самій назві досліджуваних документів, всупереч загальновстановленій практиці оформлення офіційних документів, розділовий знак "крапка" розміщений через пробіл після найменування документа, що візуально має такий вигляд: "Довідка .", при цьому, як правило, розділовий знак "крапка" після назви у подібних документах не застосовується та не спостерігається у ПКТ, наданих іншими учасниками процедури закупівлі.

3)згідно вимог пункту 13.2 розділу 13 ДКТ учасники у складі своїх пропозицій повинні надати документ від виробника ДЕС, що підтверджує авторизацію постачальника дизель-генератора на Україні, а також сертифікат відповідності на дизель-генератор. Учасниками у складі ПКТ надані одні й ті самі "Сертифікати відповідності", видані Міністерством економічного розвитку і торгівлі України серії ВГ № UА1.066.0064808-13 (із додатками 1 та 2), а також листи Державного підприємства - Органу з сертифікації "УкрСЕПРОпромбуд" від 21.09.2010р. за № 168/057-09. При цьому, зазначений лист адресований саме директору ТОВ "Кресс-Центр", хоча і поданий у складі ПКТ, зокрема, ТОВ "Інструмент-Центр Полтава". Окрім того, копії зазначених документів, наданих у складі ПКТ обох учасників, містять відбиток печатки ТОВ "Кресс-Центр". Тобто, після завірення копій цих документів печаткою ТОВ "Кресс-Центр" та зняття повторних копій, вони були передані ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" для подання у складі своєї ПКТ. Таким чином, сертифікат відповідності (із додатками 1 та 2) та лист ДП ОС "УкрСЕПРОпромбуд", надані у складі ПКТ ТОВ "Інструмент-Центр Полтава", завірені не лише печаткою цього суб'єкта господарювання, а й печаткою ТОВ "Кресс-Центр".

4)умовами ДКТ замовник передбачив надання учасниками процедури закупівлі у складі своїх ПКТ дозволів або ліцензій на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання таких дозвільних документів передбачено законодавством.

На цю вимогу замовника учасники надали інформаційні повідомлення, складені у довільній формі, про відсутність потреби у отриманні таких дозвільних документів. Зазначені "Листи повідомлення" обох учасників ідентичні між собою за графічним оформленням, текстовим змістом та орфографічними помилками, а саме:

- розділовий знак "крапка" після назви документу, що є нетиповою ознакою оформлення подібних листів, візуально викладення має наступний вигляд: Лист-повідомлення.";

- згідно до положень навчального посібника "Українське ділове мовлення" під редакцією Шевчук С.В., у назві інформаційного документу "Лист-повідомлення" має міститися розділовий знак "дефіс", що не спостерігається у досліджуваному документі;

- у досліджуваному документі учасники використали однаковий мовний зворот та виклали його наступним чином: "Доводимо до Вашого відома, що (найменування учасника) , не займається господарською діяльністю_яка потребує отримання дозволу , або ліцензії.", припустившись при цьому спільних орфографічних помилок, а саме - відсутність розділового знаку "кома" між словами у частині тексту "діяльністю яка", а також наявність розділових знаків у непередбачених правилами орфографії місцях речення, а саме - перед частками "не" та "або".

5)у складі своїх ПКТ обидва учасники надали накази по підприємству, якими уповноважили своїх працівників на підготування ПКТ та виконання представницьких функцій при проведенні процедури закупівлі.

Зазначені документи учасників мають схожі риси, а саме:

- практично ідентичне графічне оформлення (розміщення тексту на бланку, розмір, вид та нахил шрифту, розташування абзаців);

- текстове наповнення документів ідентичне за змістом між собою (різниця лише у анкетних відомостях уповноважених співробітників підприємств учасників);

- обидва накази датовані однією календарною датою, а саме "11 жовтня 2013р.", тобто практично за календарний місяць до подання учасниками своїх ПКТ замовнику;

- у тексті обох наказів використане визначення "тендер", хоча Закон України "Про здійснення державних закупівель", у редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі, а також ДКТ замовника, заздалегідь направлена учасникам, не передбачає такого визначення, а лише передбачає визначення "процедура закупівлі" та "конкурсні торги".

6)замовником передбачалося надання учасниками у складі ПКТ документу, що підтверджує право уповноваженої особи представляти інтереси учасника на торгах.

Надані учасниками у складі ПКТ довіреності на уповноваження своїх представників мають суттєві схожі особливості між собою, а саме:

- використання у назві документу нехарактерних для загальноприйнятих правил оформлення розділових знаків, а саме розділовий знак "крапка" та пробіл перед ним, що візуально виглядає наступним чином: "Д О В І Р Е Н І С Т Ь .";

- практично ідентичне графічне оформлення (розміщення тексту на бланку, розмір, вид та нахил шрифту, розташування абзаців);

- текстове наповнення документів ідентичне за змістом між собою (різниця лише у анкетних відомостях уповноважених співробітників підприємств учасників):

- обидва учасники припустилися спільних граматичних помилок, а саме, замість передбачених "Тлумачним словником Української мови" слів "уповноважує" та "повноваження", зазначені слова у досліджуваних документах виконані наступним чином: "Вповноважує" та "Вповноваження", що, згідно до правил української мови, є граматичною помилкою".

Виходячи із встановлених обставин, відповідач дійшов висновку про те, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах, що проводилися Комунальним закладом "Обласний територіальний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Херсонської обласної ради, ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними. А характер та кількість виявлених у ході аналізу документів збігів та співпадінь виключають можливість того, що подані у складі ПКТ учасників документи готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними.

Заперечуючи проти висновків відповідача стосовно антиконкурентної узгодженої поведінки ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" при здійсненні процедури закупівлі, позивач зазначив, що:

-схожість в оформленні деяких документів учасників обумовлена тим, що працівницею позивача - Соловей Юлією Володимирівною, якою здійснювалась технічна підготовка документів для участі у конкурсних торгах, отримано шаблони документації ТОВ "Кресс-Центр" від працівника вказаного товариства - Скворцова Сергія Олександровича, який на її прохання надіслав електронною поштою шаблони документів для тендеру. Це пояснення підтверджується наявністю на електронній скриньці позивача листа від Скворцова С.О. з вкладеннями шаблонів документів. Той факт, що це були саме шаблони, а не готовий пакет документів для участі в конкурсі Комунального закладу "Обласний територіальний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Херсонської обласної ради, підтверджений тим, що разом з шаблонами по тендеру щодо обладнання - дизель-генератора (скорочення в назві файлу "ОД"), Скворцов С.О. надіслав Соловйовій Ю.В. шаблони з інших тендерних пакетів (скорочення в назві файлів "Тендер МВД", "Тендербанк"), що видно на скриншоті монітора. Передачу шаблонів документів було здійснено на рівні осіб, що займались технічною підготовкою документів, та які не були наділені керівними чи розпорядчими функціям юридичних осіб. Щодо керівників позивача та третьої особи, то вони не були освідомленні про дії підлеглих. Кожен з виконавців при підготовці своїх пакетів діяв самостійно та незалежно один від одного. Саме протокол № 17 відхилення пропозицій від 08.11.2013р. є одним з доказів, який спростовує наявність узгодженості в діях позивача та ТОВ "Кресс-Центр", так як пакети документів пропозицій конкурсних торгів мають відмінні один від одного недоліки, були отримані в різних установах та містять не повний перелік необхідних документів.

-наявність в пакеті документів позивача копії "Сертифікатів відповідності", засвідчених печаткою ТОВ "Кресс-Центр", також не є доказом узгодженості дій між суб'єктами, спрямованих на спотворення результатів торгів, та є об'єктивно обумовленим. ТОВ "Кресс-Центр" є офіційним дистриб'ютором німецької компанії ENDRESSR на території України. Тому саме йому належить право отримувати сертифікат відповідності на обладнання з додатками від органу з сертифікації "УкрсСЕПРОпромбуд", оригінал якого видається лише офіційному представнику фірми-виробника. Сканкопію копії цього сертифікату, завірену власною печаткою в електронному вигляді або на паперових носіях ТОВ "Кресс-Центр", за звичаєм ділового обороту, надає будь-якій зацікавленій особі - своєму потенційному клієнту. Позивач в разі визнання його переможцем конкурсу мав намір придбати необхідне для поставки дизельне обладнання саме у ТОВ "Кресс-Центр", тому саме сертифікат відповідності, отриманий ТОВ "Кресс-Центр" від органу з сертифікації "УкрсСЕПРОпромбуд" (у вигляді копії з копії сертифікату, завіреного печаткою ТОВ "Кресс-Центр") було додано до пакету документів позивача.

Третьою особою підтримано правову позицію позивача та пояснено, що колишній працівник ТОВ "Кресс-Центр" Скворцов С.О. на прохання працівника ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" надіслав шаблони документів в електронному вигляді без відома його керівника, за що наказом директора цього товариства № 30/12-Л від 30.12.2013р. звільнений з посади. Директор ТОВ "Кресс-Центр" не знав про те, що ТОВ "Інструмент- Центр Полтава" має намір приймати участь в конкурсі. Ще до проведення конкурсних торгів між ТОВ "Кресс-Центр", з одного боку, та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" і фізичною особою-підприємцем Кононовою Н.П., з іншого боку, велись попередні перемови щодо купівлі обладнання (дизеля-генератора) у ТОВ "Кресс-Центр". У зв'язку з цим ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" та ФОП Кононова Н.П. отримали копії сертифікату відповідності на обладнання з додатками та листа Державного підприємства - Органу з сертифікації "УкрСЕПРОпромбуд", завірених у тому числі і печаткою ТОВ "Кресс-Центр". ТОВ "Кресс-Центр" є офіційним дистриб'ютором німецької компанії ENDRESSR на території України з правом продавати, надавати гарантійне та післягарантійне обслуговування продукції компанії, яка є виробником генераторів бензинових та дизельних. Тому сертифікат відповідності на це обладнання з додатками та лист Державного підприємства - Органу з сертифікації "УкрСЕПРОпромбуд" отримані товариством "Кресс-Центр" із законних підстав. Оригінал такого сертифікату видається лише офіційному представнику фірми-виробника, а він при продажі виробу, незалежно від того кінцевому споживачу чи посереднику, в свою чергу, надає копію сертифікату, завірену своєю печаткою.

З огляду на встановлені обставини судова колегія зазначає наступне.

Положеннями статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (частина 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

У відповідності до приписів частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини 2 вказаної статті до таких дій віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. У частині 3 статті 6 цього Закону зазначено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У пунктах 8.2., 8.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Матеріалами справи доведено відповідність виявлених відповідачем схожостей у пропозиціях конкурсних торгів ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава".

Правове значення для кваліфікації дій суб'єктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" викладено правову позицію про те, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції") (2210-14), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції")(2210-14), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") (236/96-ВР), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14), статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") (236/96-ВР ). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Судовою колегією встановлено, що ознаки схожості у документах та діях учасників торгів на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів свідчать про антиконкурентні узгоджені дії вказаних учасників закупівлі.

Апеляційна інстанція погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що наведені відповідачем та третьою особою доводи в обґрунтування наявності на копії Сертифіката відповідності та листа Органу з сертифікації "УкрСЕПРОпромбуд", що надавались замовнику позивачем, посвідчувального напису, відтиску печатки третьої особи, є переконливими, оскільки ТОВ "Кресс-Центр" є офіційним дистриб'ютором ENDRESSR на території України (т.2 а.с.85, 86), тому копії названих сертифікату відповідності та листа-підтвердження органу з сертифікації походженням від ТОВ "Кресс-Центр" за його посвідчувальною печаткою могли бути у необмеженого кола суб'єктів господарської діяльності, що мали намір набути у цього товариства дизель-генератори (у тому числі у позивача).

Проте інші ознаки схожості у документах та діях учасників торгів на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів свідчать про те, що учасники були обізнані щодо пропозицій один одного та погодили свою поведінку під час проведення процедури, в тому числі учасники мали можливість дізнатись про ціну на предмет закупівлі.

З огляду на вищезазначене, ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, тоді як саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів. Дії ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" при підготовці своїх пропозицій були направлені на отримання права укласти договір закупівлі не шляхом дійсної конкуренції завдяки власним перевагам, а шляхом узгодження дій. Відповідні дії вказаних суб'єктів господарювання могли призвести до спотворення результатів торгів за умови допущення їх пропозицій до оцінки та відхилення пропозицій інших учасників торгів. Ненастання наслідків у вигляді спотворення торгів через відхилення замовником пропозицій ТОВ "Кресс-Центр" та ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" у зв'язку із різними недоліками їх пропозицій не впливає на кваліфікацію вчинених ними порушень як антиконкурентних узгоджених дій.

За наведених обставин адміністративна колегія дійшла правомірного висновку про те, що такі дії учасників є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, у зв'язку з чим відсутні передбачені статтею 59 вказаного Закону підстави для визнання недійсним рішення від 02.12.2014р. №93-р/к у справі №72/2-14 в частині кваліфікації дій позивача.

За порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладається штраф в розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф (стаття 52 вказаного Закону).

Таким чином, рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.12.2014р. №93-р/к обґрунтовано притягнуто ТОВ "Інструмент-Центр Полтава" до відповідальності у вигляді накладення штрафу за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Штраф у розмірі 68 000грн. за вчинене порушення відповідає розміру, встановленому викладеним вище законодавством, і застосований в межах повноважень територіального органу Антимонопольного комітету України, визначених у частині 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За таких обставин доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, у зв'язку з чим рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - відхилити з огляду на її безпідставність.

Керуючись ст.ст. 99, 103, 105 Господарського процесуального кодексу

України, суд -

постановив:

Рішення господарського суду Херсонської області від 14.04.2015р. у справі №910/3551/15-г залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено 25.06.2015

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран

Суддя В.Б. Туренко