Постанова

від 11.08.2009 по справі 28/153-08-4113

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

28/153-08-4113

 ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В АІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"11" серпня 2009 р. Справа № 28/153-08-4113

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Гладишевої Т.Я.

суддів Лавренюк О.Т., Савицького Я.Ф.

при секретарі судового засідання Лисіній О.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 11.08.2009р.:

від позивача: не з'явилися;

від відповідача : Гніленко Г.Ю., за довіреністю №3436-4 від 17.12.2008р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства комерційного банку „ПриватБанк” в особі філії „Южне головне регіональне управління „Закритого акціонерного товариства комерційного банку „ПриватБанк”

на рішення господарського суду Одеської області

від 27 квітня 2009 року

по справі №28/153-08-4113

за позовом: Закритого акціонерного товариства комерційного банку „ПриватБанк” в особі філії „Южне головне регіональне управління „Закритого акціонерного товариства комерційного банку „ПриватБанк”

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал”

про визнання недійсною вимоги

          Згідно зі ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась повна фіксація судового процесу.

          Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні, яке відбулося 14.07.2009р., оголошено перерву до 11.08.2009р..

У судовому засіданні 11.08.2009р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

                                                  В С Т А Н О В И В :

09.10.2008р. до господарського суду Одеської області від ЗАТ КБ „ПриватБанк” в особі філії „Южне головне регіональне управління „ЗАТ КБ „ПриватБанк” надійшла позовна заява до ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” про визнання вимоги ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал”, викладеної в листі –рахунку №4895/то від 11.09.2008р. про сплату ЗАТ КБ „ПриватБанк” в особі філії „Южне головне регіональне управління „ЗАТ КБ „ПриватБанк” послуг ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” у розмірі 9213,45 грн. недійсною.

ЗАТ КБ „ПриватБанк” в особі філії „Южне головне регіональне управління „ЗАТ КБ „ПриватБанк” обґрунтовувало позов тим, що вважає вимогу відповідача такою, що прийнята з порушенням норм діючого законодавства, а саме: ч.1 п. 4.19., п. 9.6, п. 12.15 Правил водокористування та ч. 2 ст. 614 Цивільного кодексу України, оскільки відсутня вина позивача у пошкодженні цілісності проволоки пломби на штуцерному з'єднанні водомірного вузла.

09.02.2009р. ЗАТ КБ „ПриватБанк” в особі філії „Южне головне регіональне управління „ЗАТ КБ „ПриватБанк” подало до суду заяву про уточнення позовних вимог, в якому просило визнати відсутність у ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” права вимагати від ЗАТ КБ „ПриватБанк” сплатити плату за водопостачання, розраховану на підставі акту ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” №94190 від 20.08.2008р., в розмірі 9213,45 грн., яка розрахована у відповідності до п. 9.6 Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах та селищах України, які затверджені Наказом №95 Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від 01.07.1994р., зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.07.1994р. за №165/374; зобов'язати ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” здійснити розрахунок плати за водопостачання відділення №24 філії „Южне головне регіональне управління „ЗАТ КБ „ПриватБанк” за показниками водолічильника, заводський номер 019390049.

Рішенням господарського суду Одеської області від 27.04.2009р. по справі №28/153-08-4113 (суддя Гуляк Г.І.) відмовлено у задоволенні позову ЗАТ КБ „ПриватБанк” в особі філії „Южне головне регіональне управління „ЗАТ КБ „ПриватБанк” до ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” про визнання недійсною вимоги з посиланням на те, що: 1) 20.08.2008р. представник філії „Інфоксводоканал”, контролер Балакан Т.С., у присутності представника позивача, начальника відділення Луневої М.П., проводив контрольну зйомку показників водолічильника, в результаті чого було зафіксовано, що водопостачання позивача здійснюється через встановлений водолічильник заводський №01939049, Q-00703 м2 працює, пломба держповірки 06 –ціла, між тим порушена цілісність проволоки пломби на штуцерному з'єднанні, у зв'язку з чим складено акт № 94190, в якому зазначалося, що для вирішення питання подальшого водокористування представнику необхідно з'явитися на засідання технічної комісії філії “Інфоксводоканал”; посилання позивача на відсутність підпису в акті №94190 спростовується оригіналом акту № 94190, який був наданий до суду на огляд і в якому дійсно є підпис представника позивача; 2) засідання технічної комісії філії „Інфоксводоканал” відбулося 28.08.2008р., від позивача був присутній завгосп Кравчик С.В., згідно з витягом з протоколу техкомісії № 32 від 28.08.2008р. на засіданні техкомісії було постановлено виставити розрахунок у відповідності з п.9.6 Правил, при несплаті відключити від системи водопостачання, розрахунок плати абоненту був наданий листом №4895/то від 11.09.2008 р., в якому обґрунтовано роз'яснюється у відповідності з чим нарахована плата, яку позивач був повинен сплатити у строк до 25.09.2008р.; 3)матеріалами справи підтверджується вина позивача у зриві пломби, оскільки згідно з п. 2.3.6 Договору № 6280/3 від 24.09.2001р. абонент зобов'язався забезпечити належний санітарний стан підвалів, водомірних вузлів та суміжних з ними приміщень, а також схоронність водолічильників (штуцерних та фланцевих з'єднань, обвідних ліній, пломб та інше) та доступ представників водоканалу для зняття показників витрат води та стоків, наявність іржі на проволоці свідчить про те, що позивач не виконує п. 2.3.6 Договору, так як процес корозії та іржі протікає на протязі чималого часу та зовнішнє, якщо він виникає на проволоці, його цілком можна побачити, у разі забезпечення належного стану приміщення, де знаходиться водолічильник, та візуального огляду хоча би один раз на місяць, коли позивач повинен знімати показання водолічильника, можна побачити неналежний стан проволоки та надати лист відповідачу з прохання переопломбувати водолічильник, що було б належним виконанням своїх зобов'язань за договором; посилання позивача на використання при опломбуванні поволоки за ДСТУ 3282-74 (для виготовлення цвяхів, ув'язки, огорож) ніяким документом не підтверджується та сам ДСТУ до матеріалів справи позивачем не наданий, Правила не містять зобов'язання по опломбуванню водолічильників дротом вищезазначеного ДСТУ; 4) клопотання позивача про призначення судово-технічної експертизи не підлягає задоволенню, так як причину пошкодження дроту вказав сам позивач у позовній заяві, як покриття іржею проволоки, що можливо, якщо позивач сам не виконує умови договору; 5) посилання позивача на п.6.9 Правил та можливість розрахунку за п. 9.6 Правил при наявності вини абонента не відповідають дійсності, так як п. 6.9 Правил стосується протипожежного обладнання і відноситься до розділу Правил № 6 „Протипожежні пристрої” та до даного випадку не мають ніякого відношення, тому наявність вини, на яку посилається позивач, закріплену в п. 6.9 неможливо застосувати до даного випадку порушення п. 4.19 Правил, який встановлює відповідальність при наявності факту порушення Правил без встановлення вини; позивач не надав ніяких доказів до суду, з яких можна було б зробити висновок, що він вжив всіх можливих заходів щодо недопущення іржавіння дроту, що зафіксовано пломбою № 1940417 на водолічильнику заводський № 0193904906; 6) позивач порушив п.п. 2.3.1, 2.3.6, 3.2 договору на водопостачання та водовідведення № 6280/3 від 24.09.2001р. та п. 4.19 Правил, а отже суд дійшов висновку про необхідність відмови позивачу у позовній вимозі про здійснення розрахунку плати за водопостачання відділення № 24 філії „Южне головне регіональне управління ЗАТ КБ „ПриватБанк” за показниками водолічильника заводський номер № 01939049; 7) щодо вимог позивача про визнання відсутності у ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” права вимагати від позивача сплатити плату за водопостачання, розраховану на підставі Акту ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” № 94190 від 20.08.2008р. в розмірі 9213,45 грн., яка розрахована у відповідності до п. 9.6 Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах та селищах України, які затверджені Наказом Держжилкомгоспу України № 65 від 01.07.1994р., то слід зазначити, що визнання відсутності права вимагати є втручанням у здійснення особою її передбаченого законом права на захист та, фактично, його обмеженням, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про необхідність відмови в цій частині позивачу у заявлених вимогах.  

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Одеської області від 27.04.2009р. звернувся позивач – ЗАТ КБ „ПриватБанк” в особі філії „Южне головне регіональне управління ЗАТ КБ „ПриватБанк”, в якій просить: рішення господарського суду Одеської області від 27.04.2009р. скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, мотивуючи це тим, що: 1) не відповідає дійсності висновок суду першої інстанції про те, що акт №94190 від 20.02.2008р., складений контролером Балакан Т.С., є належним доказом по справі, який може вважатися підставою для проведення розрахунків за водокористування в порядку, визначеному п. 9.6 Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах та селищах України, оскільки вказаний акт складений з порушенням п. 12.15 Правил, так як в акті графа „представник абонента” не заповнена, так як в ній відсутній скріплений печаткою підпис представника банку або запис про відмову представника абонента від підписання акту, крім того, відповідач не повідомляв банк про проведення перевірки, у зв'язку з чим позивач не забезпечив явку свого представника на перевірку, між тим, наявний в акті підпис нібито представника банку не розшифрований належним чином, проте господарський суд не надав належної правової оцінки вказаним обставинам; 2) не відповідає дійсності висновок господарського суду першої інстанції про те, що положення п. 4.19 Правил водокористування носять формальний характер, а до спірних правовідносин неможливо застосовувати п. 6.9 Правил, оскільки останні знаходяться у розділі „Протипожежні обладнання” та ніякого відношення до справи не мають, між тим, застосування п. п. 4.19, 6.9 та 9.6 Правил можливе лише за наявності вини абонента у пошкодженні запірної проволоки, вказуючи на порушення позивачем умов п. 2.3.6 договору №6280/3 від 24.09.2001р. та п.4.19 Правил водокористування, суд першої інстанції не надав правової оцінки правовідносинам, що склалися між сторонами спору, з врахуванням вимог ст. 614 Цивільного кодексу України, що призвело до прийняття неправомірного рішення по справі; 3) не заслуговують на увагу доводи суду першої інстанції щодо неможливості застосування до спірних правовідносин вимог ДСТУ 3282-74, яким визначені вимоги до проволоки, яку слід застосовувати при опломбуванні лічильників; 4) неможливо погодитися з відмовою суду першої інстанції у задоволенні клопотання представника позивача щодо проведення судової технічної експертизи з метою визначення відповідності проволоки, застосованої відповідачем при опломбуванні лічильника, вимогам ДСТУ 3282-74, оскільки це є порушенням ст. 4 Господарського процесуального кодексу України; 5) відповідно до ч. 2 ст. 16 Господарського кодексу України права та законні інтереси суб'єктів господарювання захищаються шляхом визнання наявності або відсутністю прав, таким чином, уточнена позовна вимога позивача про визнання у відповідача права вимагати від позивача оплати послуг по водокористуванню, здійсненої в розрахунку, складеному на підставі акту №94190 від 20.02.2008р., який не відповідає вимогам п. 12.15 Правил водокористування, викладена у повній відповідності з вимогами закону, а обґрунтування відмови суду першої інстанції в її задоволенні логічно не пов'язано зі змістом самої позовної вимоги банку, що свідчить про неповне з'ясування судом усіх обставин справи, які мають важливе значення для прийняття правильного судового рішення.   .

04.08.2009р. до Одеського апеляційного господарського суду від ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” надійшов відзив на апеляційну скаргу ЗАТ КБ „ПриватБанк” в особі філії „Южне головне регіональне управління ЗАТ КБ „ПриватБанк”, в якому відповідач просить рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін, оскільки воно прийняте відповідно до вимог чинного законодавства та обставин справи, а апеляційну скаргу позивача –без задоволення.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши представника відповідача, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення з огляду на таке.

Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, 24.09.2001р. між КП „Одесводоканал” (водоканал) та ЗАТ КБ „ПриватБанк” (абонент) укладено договір на послуги водопостачання та водовідведення № 6280/3, відповідно до умов якого водоканал зобов'язався надавати послуги по водопостачанню на об'єкти абонента та по прийманню стічних вод, що скидаються абонентом в систему комунальної каналізації, згідно з дислокацією об'єктів, при цьому абонент зобов'язався своєчасно оплачувати надані йому послуги водопостачання та водовідведення, експлуатувати та утримувати водопровідні та каналізаційні мережі, прибори та обладнання на них у належному порядку згідно з Правилами (Правила користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах та селищах України, затверджені наказом Держжилкомгоспу України № 65 від 01.07.1994р. (надалі Правила ), Правила технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення, затверджені наказом Держжилкомгоспу України №30 від 05.07.1995р., Правила приймання виробничих стічних вод підприємств, установ і організацій до системи каналізації м. Одеси, затверджені розпорядженням Одеської обласної адміністрації № 87/А-98 від 09.02.1998р., існуючих ДСТУ, інших нормативних актів), переліченими в п. 2.1 даного договору, та діючим законодавством .

У грудні 2003 року КП „Одесводоканал” реорганізовано шляхом приєднання до Товариства з обмеженою відповідальністю „Інфокс”, яке є правонаступником по всіх правах та обов'язках реорганізованого КП „Одесводоканал”, яке перетворено у філію ТОВ „Інфокс” „Інфоксводоканал”, котра діє на підставі положення про філію та довіреності ТОВ „Інфокс”.

Цілісний майновий комплекс КП „Одесводоканал” за актом прийому-передачі передано ТОВ „Інфокс” на підставі рішення Одеської міської ради від 17.12.2003р. №2038-XXIV та договору оренди цілісного майнового комплексу КП „Одесводоканал” (додаток до рішення №1), укладеного між ТОВ „Інфокс” (орендар) та Одеською міською радою (орендодавець).

Відповідно до статуту ТОВ „Інфокс” товариство є правонаступником КП „Одесводоканал” на підставі договору оренди цілісного майнового комплексу „Одесводоканал” від 17.12.2003 року.

Частиною 1 ст. 59 Господарського кодексу України встановлено, що припинення діяльності суб'єкта господарювання здійснюється шляхом його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації –за рішенням власника (власників) чи уповноважених ним органів, за рішенням інших осіб –засновників суб'єкта господарювання чи їх правонаступників, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - за рішенням суду.

Пунктом 1.4 договору оренди цілісного майнового комплексу КП „Одесводоканал” передбачено, що після укладення цього договору КП „Одесводоканал” реорганізується шляхом приєднання до орендаря в установленому законодавством порядку.

Частиною 3 ст. 59 Господарського кодексу України встановлено, що в разі приєднання одного або кількох суб'єктів господарювання до іншого суб'єкта господарювання, до останнього переходять усі майнові права та обов'язки приєднаних суб'єктів господарювання.

Згідно з передавальним актом відповідно до договору оренди цілісного майнового комплексу КП „Одесводоканал” від 17.12.2003р., укладеного на підставі рішень Одеської міської ради № 1923-ХХІV від 18.11.2003р. та № 2038-ХХІV від 17.12.2003р., між Одеською міською радою та ТОВ „Інфокс”, КП „Одесводоканал” приєднується до ТОВ „Інфокс”, а останнє виступає його правонаступником по всім правам та обов'язкам.

Частиною 7 ст. 59 Господарського кодексу передбачено, що скасування державної реєстрації позбавляє суб'єкта господарювання статусу юридичної особи і є підставою для вилучення його з державного реєстру. Суб'єкт господарювання вважається ліквідованим з дня внесення до державного реєстру запису про припинення його діяльності. Такий запис вноситься після затвердження ліквідаційного балансу відповідно до вимог цього Кодексу.

Згідно з довідкою Головного управління статистики в Одеській області №04-11/2-330 від 07.06.2004р. КП „Одесводоканал” (код 30174073) 07.06.2004р. було вилучено з Єдиного державного реєстру підприємств і організацій України.

Таким чином, правонаступником комунального підприємства „Одесводоканал” є ТОВ „Інфокс” в особі структурного підрозділу товариства –філії „Інфоксводоканал”, який створений на базі орендованого ТОВ „Інфокс” цілісного майнового комплексу КП „Одесводоканал”.

Відповідно до Положення про філію „Інфоксводоканал” основним предметом діяльності філії є надання послуг по водопостачанню та водовідведенню.

Діяльність по централізованому водопостачанню та водовідведенню ТОВ „Інфокс” здійснює на підставі отриманої товариством ліцензії серії АА №221994, виданої Державним комітетом України з питань житлово–комунального господарства від 23.02.2004р..

За таких обставин, ТОВ „Інфокс” є правонаступником КП „Одесводоканал” по зобов'язанням, які виникли за договором № 6280/3 про послуги водопостачання і водовідведення (промгрупа), укладеним 24.09.2001р. між КП „Одесводоканал” та ЗАТ КБ „ПриватБанк”.

На підставі вищенаведеного між ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” та ЗАТ КБ „ПриватБанк” укладена додаткова угода № 308-11-06 від 20.11.2006р. до договору на послуги водопостачання та водовідведення № 6280/3 від 24.09.2001р., якою внесено до дислокації об'єктів договору новий об'єкт, розташований за адресою : м. Одеса, вул. Космонавтів, 23/1 (нежитлові приміщення, відділення № 24).

17.10.2006р. представником ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” у присутності представника абонента –начальника відділу Костова Л.В. складено акт на опломбування №5307, в якому вказано, що пломба на штуцерному з'єднанні № 1940417 встановлена 17.10.2006р., в разі виходу лічильника зі строю абоненту необхідно в триденний термін письмово повідомити про це в Управління по контролю за водокористуванням та в присутності  представника водоканалу  провести заміну лічильника, при цьому абонент відповідає за цілісність пломб та з'єднання водолічильника, запірної арматури, манометра та іншого обладнання водомірного вузла незалежно від його місця розташування в порядку, визначеному п. 4.19 Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах та селищах України.

20.08.2008р. представник філії „Інфоксводоканал”, контролер Балакан Т.С., у присутності представника позивача, начальника відділення Луневої М.П., провів контрольну зйомку показників водолічильника, в результаті чого було зафіксовано, що водопостачання позивача здійснюється через встановлений водолічильник заводський №01939049, Q-00703 м2 працює, пломба держповірки 06 –ціла, між тим порушена цілісність проволоки пломби на штуцерному з'єднанні, у зв'язку з чим складено акт №94190, в якому вказано, що для вирішення питання подальшого водокористування представнику банку необхідно з'явитися на засідання технічної комісії філії „Інфоксводоканал”, яке відбудеться 28.08.2008р. з 11.00 год. до 16.00 год..

28.08.2008р. відбулося засідання технічної комісії філії „Інфоксводоканал”, в якому прийняв участь представник ЗАБ КБ „ПриватБанк” в особі його філії - завгосп Кравчик С.В..

Згідно з витягом з протоколу засідання технічної комісії № 32 від 28.08.2008р. технічною комісією постановлено: „Здійснити розрахунок відповідно до п. 9.6 Правил водокористування, в разі несплати - відключити від системи водопостачання.”

Листом №4895/то від 11.09.2008р., який було отримано представником банку 22.09.2008р., ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” повідомило абонента про необхідність в строк до 25.09.2008р. оплатити 9213,45 грн. за водокористування (згідно з розрахунком на підставі п. 9.6 Правил).

Пунктом 10 Правил встановлено, що зняття показників водолічильника представником водоканалу здійснюється у присутності представника абонента, представник водоканалу зобов'язаний перевірити цілісність пломб на водолічильниках, запірній арматурі та інших водопровідних приладах, що знаходяться у віданні абонента, переконатися у відсутності течі води у мережі абонента.

Згідно з п. 12.15 Правил представник водоканалу має право проводити обстеження водопровідних та каналізаційних систем будь-якого споживача, приладів та пристроїв на них, контролювати раціональне водоспоживання тощо та складати акти за результатами цих обстежень, у разі виявлення представником водоканалу порушень вимог цих Правил актом встановлюються терміни їх усунення. Акт оформлюється за підписами представника водоканалу та представника організації, що обстежується, або громадянина, який володіє будинком на праві приватної власності. Якщо останні відмовляються підписати акт, він підписується представником водоканалу, і в акті робиться відповідний запис про таку відмову. Оформлений таким чином акт є обов'язковим для виконання у вказані у ньому строки, а також підставою для розрахунків за водокористування згідно з п.9.6 цих Правил.

Враховуючи вищенаведене, не приймається до уваги господарського суду апеляційної інстанції твердження позивача про те, що акт №94190 від 20.08.2008р. складений в порушення п. 12.15, оскільки не містить підпису представника абонента, скріпленого печаткою банку, між тим Правила, та зокрема п. 12.15 Правил, не передбачають необхідності скріплення печаткою підпису представника абонента на акті, до того ж, вказаний акт підписаний представником абоненту –начальником відділу Луневою М.П..

Як вбачається з матеріалів справи, позивач припустився порушення п. 4.19 Правил, відповідно до якого абонент відповідає за цілісність та збереження водолічильників, пломб та з'єднань водолічильника, запірної арматури, манометра та іншого обладнання водомірного вузлу незалежно від місця його розташування, у разі зникнення чи поломки водолічильника або його з'єднань (стрілок, скла, корпуса, циферблату, зриву пломб тощо) абонент зобов'язаний придбати новий водолічильник, при цьому водоканал розраховує витртати води згідно з п. 9.6 Правил водокористування, а саме по пропускній здатності труби вводу (діаметр вводу 15 мм) при швидкості руху води у ній 2м/сек та дії її повним перерізом на протязі 24 годин на добу за місяць.

В листі від 11.01.2003р. за № К-111-59 НКРЕ надано роз'яснення поняття „зрив пломби” у відповідності зі ст. 8 Цивільного кодексу України, так як у цьому випадку регулюються схожі відносини з опломбування електричних та водяних лічильників, наведене у листі поняття „зрив пломби” - це пошкодження дротів, затиснутих пломбою, або самої пломби, так і її відсутність, може бути застосовано у відносинах між сторонами у рамках даної судової справи, а зафіксоване у акті №94190 від 20.08.2008р. порушення цілісності проволоки саме і підпадає під поняття “зрив пломби”.

Пунктом 2.3.6 договору № 6280/3 від 24.09.2001р. встановлено, що абонент зобов'язаний забезпечити належний санітарний стан підвалів, водомірних вузлів та суміжних з ними приміщень, а також схоронність водолічильників (штуцерних та фланцевих з'єднань, обвідних ліній, пломб та інше) та доступ представників водоканалу для зняття показників витрат води та стоків.

Наявність іржі на проволоці свідчить про те, що позивач не виконав п. 2.3.6 договору, так як процес корозії та іржі протікає на протязі чималого часу та зовнішнє, якщо він виникає на проволоці, його цілком можна побачити, тоді як у разі забезпечення належного стану приміщення, де знаходиться водолічильник, та візуального огляду хоча би один раз на місяць, коли позивач повинен знімати показання водолічильника, можна побачити неналежний стан проволоки та надати лист відповідачу з проханням переопломбувати водолічильник, що було б належним виконанням своїх зобов'язань за договором.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 32 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Позивач щомісяця повинен надавати звіт з водокористування, де мається колонка № 4, в якій повинні бути зазначені відомості про цілісність пломб, що зайвий раз попереджає позивача про необхідність збереження пломб, між тим, позивачем не надано доказів в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України повідомлення відповідача про загрозу цілісності пломби.

З наведеного вбачається, що позивачем порушені вищевказані пункти Правил, умови договору на послуги водопостачання та водовідведення в частині збереження цілісності пломб.

Не приймається до уваги колегії суддів посилання позивача на необхідність використання при опломбуванні проволоки за нормами ДСТУ 3282-74 (для виготовлення цвяхів, ув'язки, огорож), оскільки позивачем не надано ніякого нормативного акта, який би передбачав зобов'язання застосовувати дріт саме за таким ДСТУ. До того ж, Правила не містять вимог щодо зобов'язання по опломбуванню водолічильників дротом вищевказаного ДСТУ 3282-74.   

Цілком правомірно відмовлено господарським судом першої інстанції у задоволенні клопотання позивача про призначення судово-технічної експертизи, оскільки причина пошкодження дроту визначена і самим позивачем як покриття іржею проволоки.   

Посилання ЗАТ КБ „ПриватБанк” у особі філії „Южне головне регіональне управління ЗАТ КБ „ПриватБанк” на п. 6.9 Правил та можливість розрахунку за п.9.6 Правил при наявності вини абонента не відповідають вимогам діючого законодавства, оскільки п 6.9 Правил стосується протипожежного обладнання і відноситься до розділу №6 „Протипожежні пристрої” Правил, який до даного випадку не має відношення.

За таких обставин застосуванню підлягає п. 4.19 Правил, в якому встановлено відповідальність при наявності факту порушення Правил без встановлення вини абонента.  

Колегія суддів приходить до висновку, що ЗАТ КБ „ПриватБанк” у особі філії „Южне головне регіональне управління ЗАТ КБ „ПриватБанк” порушено п. п. 2.3.1, 2.3.6, 3.2 договору на водопостачання та водовідведення № 6280/3 від 24.09.2001р., та п. 4.19 Правил, а отже господарським судом правомірно відмовлено у задоволенні позовної вимоги про зобов'язання відповідача здійснити розрахунок плати за водопостачання відділення № 24 філії „Южне головне регіональне управління ЗАТ КБ „ПриватБанк” за показниками водолічильника заводський номер № 01939049.

Також, господарським судом першої інстанції цілком правомірно відмовлено у задоволенні позовної вимоги про визнання відсутності у ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” права вимагати від ЗАТ КБ „ПриватБанк” сплатити плату за водопостачання, розраховану на підставі акту ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” № 94190 від 20.08.2008р. в розмірі 9213,45 грн., яка розрахована у відповідності до п. 9.6 Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах та селищах України, затверджених Наказом Держжилкомгоспу України № 65 від 01.07.1994р., зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 22.07.1994р. за № 165/374, оскільки відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист, в тому числі і у судовому порядку, свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Право на захист за ст. 20 Цивільного кодексу України особа здійснює на свій розсуд.

Отже, визнання відсутності права вимагати є втручанням у здійснення особою її передбаченого законом права на захист та, фактично, його обмеженням.

Крім того, матеріали справи свідчать про необґрунтованість вказаної позовної вимоги.

В апеляційній скарзі ЗАТ КБ „ПриватБанк” у особі філії „Южне головне регіональне управління ЗАТ КБ „ПриватБанк” просило з метою забезпечення позову до прийняття рішення апеляційною інстанцією заборонити ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” здійснювати дії, спрямовані на стягнення з ЗАТ КБ „ПриватБанк” у особі філії „Южне головне регіональне управління ЗАТ КБ „ПриватБанк” суми заборгованості у розмірі 9213,35 грн., розрахованої відповідно до п. 9.6 Правил, в тому числі й проводити дії по відключенню відділення Южного головного регіонального управління ПриватБанку №36, яке розташоване за адресою: м. Одеса, проспект Добровольського, б. 122/1, від систем водопостачання та водовідведення. При цьому позивач посилається на ст. ст. 66-67 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або зі своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Заявлене скаржником клопотання відхиляється як безпідставне.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що рішення господарського суду слід залишити без змін, оскільки воно відповідає вимогам чинного законодавства та обставинм справи, а апеляційну скаргу –без задоволення.

          Керуючись ст. ст. 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И ЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від 27.04.2009р. по справі №28/153-08-4113 залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.

          Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя:                                                                             Т.Я. Гладишева

Суддя:                                                                                   О. Т. Лавренюк

Суддя:                                                                                          Я.Ф. Савицький