Ухвала

від 04.06.2015 по справі 308/2441/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 308/2441/13-к

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

04.06.2015 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , при секретарі судових засідань ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №11кп/777/40/15 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 20 жовтня 2014 року яким,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Російської Федерації, Карелія, с. Лоухі, зареєстрованого в Угорщині, АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України з призначенням йому покарання у виді штрафу в розмірі 340000 грн., з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, з конфіскацією майна.

Запобіжним заходом щодо ОСОБА_6 залишено заставу у розмірі 25000 грн., яку після набрання вироком законної сили ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_8 ..

Ухвалено також стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 4 328 881 грн. 14 коп. матеріальної шкоди.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, займаючи посаду комерційного директора ЗАТ «Скілур» та одночасно являючись головою зборів засновників закритого акціонерного товариства, в силу покладених на нього та виконуваних ним організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, будучи відповідальним за фінансово-господарську діяльність підприємства та достовірність відображення результатів діяльності в податковій звітності та за дотримання вимог податкового законодавства, при здійсненні фінансово-господарських операцій ЗАТ «Скілур» (код за ЄДРПОУ 31962854), з метою заниження податкових зобов`язань зі сплати податків, шляхом штучного формування податкового кредиту з податку на додану вартість та безпідставного збільшення валових витрат ЗАТ «Скілур», а також шляхом недекларування акцизного збору при виготовленні та реалізації підакцизних товарів умисно ухилився від сплати податків та вчинив службове підроблення.

Дане кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив за таких обставин: комерційний директор ОСОБА_6 , здійснюючи фінансово-господарську діяльність ЗАТ «Скілур» в період з 01.06.2008 року по 31.12.2009 року, умисно, з корисливих мотивів, бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у вигляді несплати податків, усвідомлюючи протиправність своїх дій, скоїв ухилення від сплати, занизивши валові доходи ЗАТ «Скілур» у сумі 7 000 000 грн., шляхом недекларування робіт та несплати податку на прибуток за 4 квартал 2009 року в розмірі 1 750 000 грн. ЗАТ «Скілур», який діє на підставі статуту, укладено договір від 01.06.08 року № 109 на сервісне обслуговування обладнання з ТОВ «Мегакорд-С» (код ЄДРПОУ 35844093, м.Луганськ вул.Привозна 48). Згідно даного договору ТОВ «Мегакорд-С» зобов`язувався щомісячно виконувати роботи по встановленню, ремонту та сервісному обслуговуванню обладнання винзаводу. Загальна сума вартості робіт складала 7 000 000 грн. Окрім того, у договорі обумовлено, що оплата за фактично виконанні роботи по цьому договору проводиться замовником щомісячно на підставі підписаних сторонами Актів виконаних робіт. Відповідно до Акту виконаних робіт від 29.09.2008р. згідно вищевказаного договору ЗАТ «Скілур» прийнято роботи, виконані ТОВ «Мегакорд - С» на суму 7000000 грн., у т.ч. ПДВ 1166666,67 грн.

Актом виїзної планової перевірки №300/23-1/31962854 від 05.10.2009р. зазначено, що 01.07.2009 р. по бухгалтерському обліку ЗАТ «Скілур» по рахунку 685 «Розрахунки з іншими кредиторами» рахується заборгованість за отримані роботи (послуги) від ТОВ «Мегакорд-С» на загальну суму 7 000 000 грн.

Виїзною плановою перевіркою, яка охопила період фінансово-господарської діяльності ЗАТ «Скілур» з 01.07.2009 р. по 30.09.2010р. актом ДПІ у м. Ужгороді від 14.03.2011р.№313/23-1/31962854 встановлено, що відповідно до додаткової угоди від 02.07.2009 року до договору № 109 від 01.06.2008 року розрахунки між сторонами проводились у вексельній формі, про що, 02.07.2009 року складено відповідний акт приймання-передачі простого векселя АА 0286305 від 02.07.2009 року на суму 7 000000 грн., за підписом заступника голови правління ЗАТ «Скілур» ОСОБА_6 , згідно якого ЗАТ «Скілур» є векселедавцем вищевказаного векселя і зобов`язується в строк до 02.07.2014року сплатити пред`явнику даного векселя грошові кошти у сумі 7 000000 грн.

02.11.09 року ДПІ у Артемівському районі м.Луганська анулювала свідоцтво платника ПДВ ТОВ «Мегакорд-С» №100112544 від 23.04.2008 р. (акт про анулювання реєстрації платника податку на додану вартість №772 від 16.11.09р.) ТОВ «Мегакорд-С» знято з обліку в ДПІ у Артемівському районі м.Луганська 02.11.09р. за №12/566, а відповідно до даних-реєстраційних відомостей ТОВ «Мегакорд - С» отриманих з бази даних системи автоматизованого співставлення податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПС України стан платника податків ТОВ «Мегакорд-С» «Припинено (ліквідовано, закрито)». Державну реєстрацію підприємства скасовано органом державної реєстрації 10.11.09р. за №1 382 117 0004 014794.

На момент припинення державної реєстрації ТОВ «Мегакорд-С» такий кредитор (за бух. рахунком 621) ЗАТ «Скілур» відсутній і відсутні боргові зобов`язання ЗАТ «Скілур» станом на 31.12.2009 року перед таким кредитором.

Дані витрати по отриманих послугах, всупереч п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», згідно якого валовий дохід включає доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді «... вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді» не були включені ні до валових витрат підприємства ні до суми показників «Інші доходи, крім визначених 01.1-01.5» враховано підприємством в рядку 01.6 «Інші доходи, крім визначених 01.1-01.5» декларації з податку на прибуток ЗАТ «Скілур» у 2010 році.

Під час проведення обшуку за адресою: м.Ужгород, вул. Капушанська, 50/2, виявлено та вилучено вексель простий серії АА №0286305, який не підписаний зі сторони векселедержателя - ТОВ «Мегакорд-С», а також акт прийому - передачі векселя, який підписано лише зі сторони ОСОБА_9 , що підтверджує факт обізнаності ОСОБА_6 про відсутність кредитора та відсутності боргових зобов`язань ЗАТ «Скілур» перед «Мегакорд-С», оскільки останнє ліквідоване, що унеможливлює пред`явлення векселя ЗАТ «Скілур» у майбутньому, а відтак підтверджує не понесення витрат на оплату та зобов`язує ОСОБА_6 включити вартість послуг до валових доходів підприємства та нарахувати і сплатити податок на прибуток.

Таким чином, комерційним директором ЗАТ «Скілур» ОСОБА_6 занижено валовий доходів ЗАТ «Скілур» у сумі 7000000 грн., шляхом недекларування безоплатно наданих робіт(послуг), що призвело до несплати податку на прибуток за 4 квартал 2009 року в розмірі 1750 000 грн.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 порушено питання про скасування вироку щодо ОСОБА_6 та закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. В обґрунтування апеляції захисник ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону. Захисник вважає, що у діянні його підзахисного ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. На думку захисника, обвинувачений ОСОБА_6 не являється суб`єктом даного кримінального правопорушення, оскільки у справі відсутні докази того, що на нього були покладені обов`язки з ведення бухгалтерського обліку, подання податкових декларацій, бухгалтерських звітів, балансів, розрахунків та інших документів ЗАТ «Скілур» пов`язаних з обчисленням і сплатою обов`язкових платежів до бюджетів і державних цільових фондів за 4-й квартал 2009 року. Захисник ОСОБА_7 посилається також на те, що судом необґрунтовано не взято до уваги як доказ висновок судово-економічної експертизи проведеної за клопотанням захисту, а твердження суду про його неповноту належним чином не мотивовано. Також на думку захисника суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, так як не звернув увагу на допущені органом досудового слідства порушення при вилученні під час обшуку векселя АА 0286305 від 02.07.2009 року, який підлягає визнанню недопустимим доказом.

Аналогічні вимоги містяться в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 , який також порушує питання про скасування вироку суду щодо нього та закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що викладені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду. Зазначає, що доказів того, що на нього були покладені обов`язки з ведення бухгалтерського обліку, подання податкових декларацій, бухгалтерських звітів, балансів та інших документів ЗАТ «Скілур», пов`язаних з обчисленням і сплатою обов`язкових платежів до бюджетів і державних цільових фондів за 4 квартал 2009 року стороною обвинувачення не надано і ним особисто жодних фінансових документів не складалось та не надавалось до ДПІ в м.Ужгороді. Окрім цього, судом необґрунтовано не взято до уваги як доказ висновок судово-економічної експертизи, проведеної за клопотанням сторони захисту, через відсутність під час його проведення первинних документів, а також те, що частину документів взагалі досліджено не було. Вказаний експертний висновок зроблений на підставі Акту №12/22-10/31962854 від 13 серпня 2012 року «Про результати позапланової виїзної перевірки ЗАТ «Скілур», який містить у собі всі дані про попередні документальні перевірки та встановлені ними обставини.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисників, які підтримали подані ними апеляційні скарги, промову прокурора про законність і обґрунтованість прийнятого судом рішення, вивчивши доводи апеляцій та матеріали справи, частково повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги є обґрунтованими і підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно п.5 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження, а у відповідності до ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В статті 410 КПК України зазначено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: 1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; 2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Одночасно, ст.411 КПК України регламентує, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, а ст.412 КПК України визначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.

Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вказаним вимогам закону оскаржуваний вирок не відповідає з наступних мотивів.

Згідно вимог ч.1 ст.371 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Злочином, за який передбачено кримінальну відповідальність ст.212 КК України, визнається умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, щонайменше, у значних розмірах.

За змістом ст.212 КК відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять у систему оподаткування, введені в установленому законом порядку і зараховуються до бюджетів чи державних цільових фондів, настає лише в разі, коли це діяння вчинено умисно. Мотив для кваліфікації останнього значення не має.

Зазначеною статтею передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов`язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. У зв`язку з цим суд має встановити, що особа мала намір не сплачувати належні до сплати податки, збори, інші обов`язкові платежі в повному обсязі чи певну їх частину.

Про наявність умислу на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів можуть свідчити, наприклад: відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням установленого порядку; перекручування в обліковій або звітній документації; неоприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг; ведення подвійного (офіційного та неофіційного) обліку; використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державної податкової служби; завищення фактичних затрат, що включаються до собівартості реалізованої продукції, тощо.

За змістом ст. 212 КК передбачений нею злочин може бути вчинений різними способами, які безпосередньо в диспозиції статті не названі. При розгляді справи в суді спосіб вчинення злочину відповідно до ст. 64 КПК підлягає доказуванню, тому в мотивувальній частині вироку має бути зазначено, яким саме способом було вчинено злочин.

Суб`єктом злочину, який кваліфікується як "ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів" може бути тільки та службова особа, від повноважень і волевиявлення якої безпосередньо залежить сплата податків, зборів, інших обов`язкових платежів. Службова особа, обов`язки якої не пов`язані зі здійсненням повноважень по веденню бухгалтерського обліку та звітності про фінансово-господарську діяльність, поданню податковим органам документів і відомостей щодо обчислення і сплати податків, суб`єктом злочину, передбаченого ст.212 КК України не являється.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що державним обвинувачем не надано, а судом першої інстанції не досліджено й не поставлено в основу обвинувального вироку належні й допустимі докази, які б підтверджували твердження обвинувача про те, що на ОСОБА_6 як комерційного директора ЗАТ «Скілур» було покладено обов`язок за подання Товариством податкової звітності і на нього покладено відповідальність за сплату податків та зборів.

Є неспростованим жодними належними і допустимими доказами і твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він хоч і мав право підпису фінансово-господарських документів як комерційний директор Товариства, однак обов`язку формування та подання від імені ЗАТ «Скілур» податкової звітності відповідним державним органам, а також обв`язку сплати податків від імені юридичної особи він не мав, така відповідальність на нього ніколи покладена не була і це не входило в коло його службових обов`язків.

Доказами дослідженими під час судового розгляду було встановлено тільки те, що ОСОБА_6 на підставі наказу про призначення №4-ОК від 02.10.2002 року був призначений комерційним директором ЗАТ «Скілур». Разом з тим, як слідує із матеріалів кримінального провадження, жодної службової інструкції, відповідного Наказу, Статуту, як юридичної особи, яким би на ОСОБА_6 покладались такі службові обов`язки стороною обвинувачення не надавалось і судом першої інстанції не досліджувалось.

Таким чином, у досліджених судом матеріалах кримінального провадження, відсутні докази, які б підтверджували наділення повноваженнями обвинуваченого по веденню бухгалтерського обліку та звітності про фінансово-господарську діяльність Товариства, обов`язок подання податковому органу документів і відомостей щодо обчислення і сплати податків, особисто вирішувати питання сплати або несплати податків і зборів, інших обов`язкових платежів, особисту зацікавленість не сплачувати податок на прибуток, умисел вчинити певні дії, вчинення їх або не виконання певних обов`язків обвинуваченим з метою ухилення від сплати податків.

Такі докази прокурором суду не надано, у судовому засіданні вони не досліджувались і у вироку не наведені.

З дослідженої у судовому засіданні податкової декларації ЗАТ «Скілур» за 2009 рік, вбачається, що вона не містить прізвища обвинуваченого у відповідній графі платника податку. А твердження обвинуваченого про те, що він вказану декларацію не підписував і не подавав жодними доказами не спростовано. Окрім цього, апеляційний суд констатує, що транскрипція підпису у вказаній декларації навпроти прізвища « ОСОБА_10 » не відповідає транскрипції підпису ОСОБА_6 ..

Висновок про те, що ОСОБА_6 був тією посадовою особою на яку у встановленому законом порядку було покладено обов`язок та відповідальність за подання Товариством податкової звітності податковому органу щодо обчислення і сплати податків суперечить іншим матеріалам кримінального провадження з наступних підстав.

Згідно матеріалів кримінального провадження 18 грудня 2012 року голові правління ЗАТ «Скілур» ОСОБА_11 було оголошено підозру за ч.2 ст.367 КК України, в тому, що він будучи службовою особою ЗАТ «Скілур» (відповідно до протоколу №5 загальних зборів акціонерів від 12 травня 2003 року), в силу покладених на нього організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій визначених Статутом та Положенням про правління ЗАТ «Скілур», будучи відповідальним за організацію належної роботи акціонерного товариства, достовірності відображення результатів господарської діяльності в бухгалтерському та податковому обліку, не врахував та не сплатив податок на прибуток за 4-й квартал 2009 року в розмірі 1 750 000 грн., у зв`язку з ліквідацією ТОВ «Мегакорд-С», чим порушив вимоги п.4.1.6, п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

За даним фактом 21 лютого 2013 року ухвалою Ужгородського міськрайонного суду ОСОБА_11 звільнено від кримінальної відповідальності у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України у зв`язку з амністією у 2011 році.

З урахуванням наведених обставин, органом досудового розслідування у процесуальних документах допущено істотну суперечність щодо посадової особи ЗАТ «Скілур» відповідальної за достовірність відображення результатів господарської діяльності товариства в бухгалтерському та податковому обліку, яку апеляційний суд відповідно до вимог ст. 62 Конституції України тлумачить на користь обвинуваченого ОСОБА_6 ..

Таким чином, будь-яких належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_6 є суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України стороною обвинувачення не здобуто і судом не досліджено.

Щодо об`єктивної сторони складу злочину, суть обвинувачення ОСОБА_6 полягає в тому, що він умисно не включив у податкову звітність за 4-й квартал 2009 року безоплатно отримані від ТОВ «Мегакорд-С» послуги на суму 7 000 000 грн., занизивши валові доходи ЗАТ «Скілур» і не сплативши при цьому податок на прибуток товариства у розмірі 1 750 000 грн.

Факт проведення ТОВ «Мегакорд-С» робіт по сервісному обслуговуванню обладнання винзаводу ЗАТ «Скілур» на суму 7 000 000 грн. стверджений укладеним між господарськими суб`єктами договором №109 від 01.06.2008 р. та Актом виконаних робіт від 29.09.2008 р.

Оскільки розрахунок за проведені роботи у 2008 році проведений не був, згідно даних бухгалтерського обліку ЗАТ «Скілур» станом на 01.07.2009 р. по рахунку «685» (Розрахунки з іншими кредиторами) рахувалась заборгованість на суму 7 000 000 грн. за отримані роботи (послуги) від ТОВ «Мегакорд-С».

Пізніше, між ЗАТ «Скілур» і ТОВ «Мегакорд-С» була укладена додаткова угода від 02.07.2009 р., відповідно до якої розрахунки між сторонами по угоді № 109 від 01.06.2008 р. будуть проведені у вексельній формі, про що у цей же день складено відповідний акт приймання-передачі простого векселя АА 0286305 від 02.07.2009 року на суму 7000000 грн., за підписом заступника голови правління ЗАТ «Скілур» ОСОБА_6 , згідно якого ЗАТ «Скілур» є векселедавцем вищевказаного векселя і зобов`язується в строк до 02.07.2014 р. сплатити пред`явнику даного векселя грошові кошти у сумі 7000000 грн.

Ці обставини вбачаються з обвинувального акту ОСОБА_6 і визнані органом досудового розслідування доведеними.

З показань свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 даних у суді першої інстанції та підтверджених у повному обсязі в апеляційному суді, вбачається, що зазначені господарські відносини між ЗАТ «Скілур» іТОВ «Мегакорд-С» були відображені у бухгалтерських документах належним чином, а тому підстав ставити під сумнів правильність встановлення фактичних обставин в цій частині немає.

В подальшому, враховуючи, що Державну реєстрацію ТОВ «Мегакорд-С» органом державної реєстрації 10.11.09р. за №1 382 117 0004 014794, скасовано, органом обвинувачення зроблено висновок про те, що послуги отримані ЗАТ «Скілур» від ТОВ «Мегакорд-С» є такими, що безоплатно надані в розумінні п.п.4.1.6, п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Згідно зазначеної норми Закону валовий дохід включає доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді «…вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді», а тому, на думку обвинувачення ЗАТ «Скілур» в особі комерційного директора ОСОБА_6 повинно було включити вартість отриманих послуг в сумі 7 000 000 грн. у валовий дохід Товариства та відповідно сплатити податок на прибуток за 4-й квартал 2009 року в розмірі 1 750 000 грн..

Згідно ст. 67 КПК України (в редакції закону 1960 р.) ніякі докази для суду не мають наперед встановленої сили, а відповідно до вимог кримінального процесуального закону суд має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному i об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Ці вимоги закону при розгляді даної справи було порушено.

В основу обвинувального вироку про визнання ОСОБА_6 винуватим в умисному ухиленні від сплати податків покладено Акт №12/22-10/31962854 від 13.08.2012 р. про результати так званої позапланової виїзної перевірки ЗАТ «Скілур» з питань дотримання вимог податкового законодавства в частині проведення операцій з векселями щодо взаємовідносин з ТОВ «Мегакорд-С» за період з 01.01.2008 р. по 31.01.2012 р.

З показань допитаної апеляційним судом як свідка головного державного податкового ревізора інспектора ОСОБА_12 , вбачається, що нею фактично виїзна документальна перевірка ТОВ «Скілур» не проводилась, первинні бухгалтерські документи їй не надавались і вона такі документи не перевіряла.

Згідно показань ОСОБА_12 за дорученням слідчого нею в рамках кримінальної справи проводився аналіз фінансово-господарських операцій ЗАТ «Скілур» з ТОВ «Мегакорд-С» за період 01.07.2008 р. по 31.12.2009 р., за результатами якого було складено довідку №11/16-0/31962854 від 30.07.2012 р. яку і було покладено в основу Акту №12/22-10/31962854 від 13.08.2012 р. про результати так званої позапланової виїзної перевірки ЗАТ «Скілур».

Така довідка, на думку судової колегії, за своїм змістом по суті є висновком спеціаліста, який підлягає оцінці в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог статті 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

А статтею 22 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Цією ж статтею КПК передбачено, що суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

В порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції необгрунтовано й без достатніх підстав відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про призначення у даному кримінальному провадженні судово-економічної експертизи.

Таке клопотання подано захисником з дотримання вимог КПК, а необхідність проведення даної експертизи належним чином мотивовано.

При розгляді клопотання захисника ОСОБА_8 судом допущено очевидну необ`єктивність і упередженість, оскільки без дослідження письмового доказу у даному кримінальному провадженні, зокрема, Акту ДПС в Закарпатській області №12/22-10/31962854 від 13.08.2012 р. й оцінці його висновків безпосередньо у нарадчій кімнаті під час постановлення судового рішення, суддею наперед зроблено висновок про те, що «наявні у матеріалах справи висновки не викликають у суду сумнівів в їх обґрунтованості, необхідності призначення експертиз, не суперечать іншим матеріалам справи та не викликають сумніви у їх правильності».Таким чином суд фактично виступив на стороні обвинувачення.

Такі дії суду свідчать про надання переваги стороні обвинувачення, що призвело до істотного порушення процесуальних прав обвинуваченого та його захисника.

У подальшому за клопотанням сторони захисту таку експертизу було проведено експертом ОСОБА_14 , висновок якої судом було приєднано до матеріалів кримінального провадження. Після відкриття матеріалів експертизи стороною захисту, та ознайомлення з ними сторони обвинувачення з дотриманням вимог ч.11 ст.290 КПК, судом першої інстанції прийнято рішення про приєднання даного доказу до матеріалів кримінального провадження.

Твердження суду першої інстанції у вироку про те, що висновок судово-економічної експертизи підлягає критичній оцінці через його неповноту і неправильність, є необґрунтованим з наступних підстав.

Зокрема, у вироку тільки констатовано про те, що експертом при дослідженні не були використані первинні документи, а частина документів взагалі не була предметом дослідження. Однак, судом не конкретизовано, які саме письмові документи, що підлягали дослідженню, не були досліджені експертом.

В той же час, з допиту експерта ОСОБА_14 в суді першої інстанції вбачається, що надані захисником копії документів зазначені у супровідному листі від 20.08.2014 р. були достатніми для проведення експертного дослідження питання поставленого на вирішення експертизи захисником ОСОБА_8 ..

З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд надає перевагу як належному і допуститому доказу висновку судово-економічної експертизи і не приймає до уваги Акт ДПС в Закарпатській області №12/22-10/31962854 від 13.08.2012 р. про результати так званої позапланової виїзної перевірки ЗАТ «Скілур» з питань дотримання вимог податкового законодавства.

Апеляційний суд, оцінюючи досліджені у судовому засіданні докази, вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що послуги, отримані ЗАТ «Скілур» від ТОВ «Мегакорд-С» є такими, що безоплатно надані в розумінні п.п.4.1.6, п.4.1.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Такий висновок не грунтується на нормах чинного законодавства і повністю спростований висновком експерта №61 від 29.09.2014 р. за результатами проведення судово-економічної експертизи, згідно якої висновок ДПС у Закарпатській області від 13.08.2012 р. №12/22-10/31962854 щодо наявності порушень ЗАТ «Скілур» п.п.1.22, 1.22.1, 1.25 ст.1, п.п.4.1, 4.1.1, 4.1.6 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та відповідно донарахування податку на прибуток за 4-й квартал 2009 року на загальну суму 1 750 000 грн. нормативно та документально не підтверджується.

Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 р. № 334/94-ВР (в редакції Закону України N 283/97-ВР що був чинний до 01.04.2011 р.) визначено, що

1.22.1. Безповоротна фінансова допомога - це:

- сума коштів, передана платнику податку згідно з договорами дарування, іншими подібними договорами, які не передбачають відповідної компенсації чи повернення таких коштів (за винятком бюджетних дотацій і субсидій), або без укладання таких угод;

- сума безнадійної заборгованості, відшкодована кредитору позичальником після її списання, якщо така безнадійна заборгованість була попередньо включена до складу валових витрат кредитора;

- сума заборгованості платника податку перед іншою юридичною чи фізичною особою, що залишилася нестягнутою після закінчення строку позовної давності;

- основна сума кредиту або депозиту, наданих платнику податку без встановлення строків повернення такої основної суми, за винятком кредитів, наданих під безстрокові облігації, та депозитів до запитання у банківських установах, а також сума процентів, нарахованих на таку основну суму, але не сплачених (списаних);

- сума процентів, умовно нарахованих на суму поворотної фінансової допомоги, що залишається неповерненою на кінець звітного періоду, у розмірі облікової ставки Національного банку України, розрахованої за кожний день фактичного використання такої поворотної фінансової допомоги.

- 1.22.2. Поворотна фінансова допомога - це сума коштів, передана платнику податку у користування на визначений строк відповідно до договорів, які не передбачають нарахування процентів або надання інших видів компенсацій як плати за користування такими коштами.

1.25. Безнадійна заборгованість - заборгованість, яка відповідає будь-якій з наведених нижче ознак:

заборгованість по зобов`язаннях, за якою минув строк позовної давності;

прострочена заборгованість, яка виявилася непогашеною внаслідок недостатності майна фізичної особи, за умови, що дії кредитора, направлені на примусове стягнення майна позичальника, не призвели до повного погашення заборгованості;

заборгованість, яка виявилася непогашеною внаслідок недостатності майна:

фізичної особи, на яке відповідно до закону може бути спрямовано стягнення;

фізичної особи - суб`єкта підприємницької діяльності або юридичної особи, оголошених банкрутами у порядку, встановленому законом, або при їх ліквідації (зняття з реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності);

Статтею 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» визначений порядок врегулювання сумнівної, безнадійної заборгованості.

З

а нормами ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» валовий дохід включає :

- Загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи, а також доходи від продажу цінних паперів, деривативів, іпотечних сертифікатів участі, іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю, сертифікатів фондів операцій з нерухомістю (за винятком операцій з їх первинного випуску (розміщення), операцій з їх кінцевого погашення (ліквідації) та операцій з консолідованим іпотечним боргом відповідно до закону) (п.4.1.1).

- Доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків, визначених у частині четвертій статті 3 Закону України "Про списання вартості несплачених обсягів природного газу" (п.4.1.6).

Оскільки за нормами законодавства України підприємство постачальник може отриманий вексель не пред`являти до оплати емітенту, а реалізувати третій особі, відповідно даний вексель може бути пред`явлений підприємству боржнику від третьої особи.

Після видачі векселя в рахунок погашення заборгованості за поставлені товари (роботи, послуги), у підприємства що видало вексель закривається заборгованість перед підприємством постачальником, а виникає заборгованість за виданим векселем, що й мало місце у даному випадку та підтверджується актом Державної податкової служби у Закарпатській області від 13.08.2012 р. №12/22-10/31962854.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що заборгованість за даним векселем не є заборгованістю суб`єкта господарювання, визнаного банкрутом у встановленому законом порядку або діяльність якого припинено у зв`язку з ліквідацією, тому дана заборгованість не є безнадійною заборгованістю в розумінні Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», та відповідно не підлягає внесенню до складу валового доходу з метою оподаткування податком на прибуток.

Окрім того, термін погашення простого векселя № АА0286305 виданого векселедавцем ЗАТ «Скілур» - 02.07.2014 р., а позовна давність за цим векселем спливає 02.07.2017 р.. Тобто у 4-му кв. 2009 р. позовна давність за цим векселем не закінчилася.

Отже, з моменту видачі товариством «Скілур» векселя ТОВ «Мегакорд-С» первісні зобов`язання перед цим кредитором припинилися та виникли зобов`язання по оплаті за цим векселем.

Наведена трансформація зобов`язань відображена в бухгалтерському обліку ЗАТ «Скілур», що підтверджується актом про результати позапланової виїзної перевірки ДПС в Закарпатській області №12/22-10/31962854 від 13.08.2012 р., а відтак, виключає можливість їх кваліфікації як послуг, що надані безоплатно й відповідно підстави для донарахування податку на прибуток відсутні.

Суд першої інстанції послався у вироку як на доказ вини ОСОБА_6 на показання свідків працівників ГУ Міндоходів у Закарпатській області ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які ніби то проводили виїзну планову перевірку фінансово-господарської діяльності ЗАТ «Скілур» з 01.07.2009 р. по 30.09.2010 р. по взаємовідносинах з ТОВ «Мегакорд-С», в ході якої донараховано до сплати податок на прибуток за 4-й кварта 2009 року в розмірі 1 750 000 грн.

Наведені у вироку суду показання зазначених свідків не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вказані працівники не проводили таку позапланову перевірку і показань вказаних у вироку суду не давали. Дану перевірку згідно Акту ДПС в Закарпатській області №12/22-10/31962854 від 13.08.2012 р. проводили службові особи державної податкової служби ОСОБА_13 і ОСОБА_12 ..

Окрім цього, на думку апеляційного суду, наведені у вироку показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_12 , ОСОБА_22 і ОСОБА_23 не мають прямого відношення до епізоду кримінального правопорушення, в рамках якого проводився судовий розгляд.

З показань допитаних апеляційним судом в якості свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 вбачається, що висновок в акті ДПС у Закарпатській області від 13.08.2012 р. №12/22-10/31962854 про наявність порушень ЗАТ «Скілур» п.п.1.22, 1.22.1, 1.25 ст.1, п.п.4.1, 4.1.1, 4.1.6 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та, відповідно, необхідність донарахування податку на прибуток за 4-й квартал 2009 року на загальну суму 1 750 000 грн., вони пов`язували з фактом ліквідації «ТОВ Мегакорд-С».

При цьому, згідно показань свідка ОСОБА_12 , про факт ліквідації «ТОВ Мегакорд-С» їй стало відомо тільки у 2012 році при проведенні перевірки за дорученням органу досудового розслідування.

Вказані обставини підтверджуються також матеріалами попередніх перевірок ЗАТ «Скілур», дослідженими судом першої інстанції актом № 2300/23-1/31962854 від 05.10.2009 р. та актом №3/3/23-1/31962854 від 14.03.2011 р., складеними за результатами перевірок взаємовідносин ЗАТ «Скілур» з ТОВ «Мегакорд-С», які не містили ніякої інформації про ліквідацію ТОВ «Мегакорд-С», а тільки підтверджували взаємовідносини між підприємствами та вексельну форму розрахунків.

Про те, що дані обставини були відомі обвинуваченому ОСОБА_6 , органом обвинувачення жодних доказів не надано. Тому на думку апеляційного суду, висновок органу досудового слідства і суд про умисне порушення ОСОБА_6 вимог податкового законодавства не грунтується на зібраних у справі доказах.

В обґрунтування доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 суд першої інстанції послався на письмовий доказ - вексель простий серії АА № 0286305 від 02.07.2009 р., виданий ОСОБА_6 ..

На думку апеляційного суду, даний доказ слід визнати недопустимим з наступних підстав.

Стаття 65 КПК України (в редакції Закону 1960 р.) передбачала, що доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що обшук, під час якого було виявлено і вилучено даний вексель, проведено на підставі постанови старшого слідчого з особливо важливих справ СВ ПМ ДПА у Закарпатській області від 17.01.2012 р.. Проведення обшуку було санкціоновано заступником прокурора Закарпатської області.

Даний обшук проведено за юридичною адресою місця знаходження ТОВ «Берег Сас» в м.Ужгороді вул. Капушанська, 50/2.

Згідно ст.177 КПК (в редакції Закону 1960 р.) який діяв на час проведення даної слідчої дії, обшук проводиться за вмотивованою постановою слідчого з санкції прокурора чи його заступника, за винятком житла чи іншого володіння особи. Обшук житла чи іншого володіння особи відповідно до ч.5 ст.177 КПК(в редакції Закону 1960 р.) за винятком невідкладних випадків, проводиться лише за мотивованою постановою судді.

У матеріалах кримінального провадження (т.4 а.с.125) наявна копія свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 03.02.2011 р., згідно якого торгово-офісні приміщення, що знаходяться в АДРЕСА_3 належать ОСОБА_24 ..

Тому в силу вимог ч.5 ст.177 КПК обшук у володінні ОСОБА_24 за вказаною адресою міг бути проведений виключно на підставі вмотивованої постанови судді.

Таким чином, органи досудового слідства повинні були у визначеному законом порядку збирати докази по справі. Однак, провівши обшук в іншому володінні особи без дозволу суду за його мотивованою постановою, вони порушили вимоги кримінально-процесуального законодавства та Конституції України, а тому апеляційний суд, з врахуванням Рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року N 12-рп/2011 (справа N 1-31/2011) приходить до переконання про недопустимість даного доказу у справі.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України N 9 від 1 листопада 1996 року "Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя" визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

При цьому, слід мати на увазі, що ст. 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За епізодом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, у межах якого проводився розгляд судом першої інстанції, обвинуваченому ОСОБА_6 поставлено за вину ухилення від сплати податку на прибуток за 4 квартал 2009 року в розмірі 1 750 000 грн., через заниження валових доходів ЗАТ «Скілур» на суму 7 000 000 грн..

У той же час, з вироку суду вбачається, що ОСОБА_6 визнаний винним в умисному ухиленні від сплати податків, зокрема, шляхом заниження податкових зобов`язань зі сплати податків, штучного формування податкового кредиту з податку на додану вартість, безпідставного збільшення валових витрат ЗАТ «Скілур», а також шляхом недекларування акцизного збору при виготовленні та реалізації підакцизних товарів.

Також у мотивувальній частині вироку зазначено про визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні службового підроблення.

Таким чином суд першої інстанції в порушення вимог ст.337 КПК вийшов за межі висунутого ОСОБА_6 обвинувачення.

Обгрунтованими є вимоги апелянтів щодо необхідності скасування рішення суду першої інстанції і в частині вирішення цивільного позову.

Як зазначено у мотивувальній частині вироку суду, ДПІ у м.Ужгороді було заявлено позов до обвинуваченого про стягнення спричиненої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди в загальному розмірі 4 328 881 грн. 14 коп. На думку суду, при викладених у вироку обставинах, цивільні вимоги цивільного позивача ДПІ у м.Ужгороді суд задовольняє у повному обсязі, оскільки вина обвинуваченого у процесі розгляду кримінального провадження знайшла своє підтвердження у повному обсязі.

У матеріалах кримінального провадження (т.32 а.с.217-218) наявний документ, названий «цивільний позов», який за своїм змістом не відповідає вимогам закону, оскільки у ньому в прохальній частині зазначено тільки просьбу про визнання ДПІ у м.Ужгороді цивільним позивачем на суму 4 328 881 грн. 14 коп.. Цей документ не містить вимоги про стягнення заподіяної кримінальним правопорушенням шкоди з конкретної винної особи.

При стягненні з ОСОБА_6 матеріальної шкоди у розмірі 4 328 881 грн. 14 коп. суд першої інстанції вийшов за межі обсягу висунутого обвинувачення, передбаченого ст.212 ч.3 КК України, в межах якого проводився судовий розгляд. Таке рішення суд не мотивував.

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст.347, 348 КПК України, не проводив жодних процесуальних дій щодо оголошення цивільного позову та з`ясування в обвинуваченого ОСОБА_6 думки про визнання ним чи заперечення цивільного позову. Цивільний позов по суті судом не досліджувався, обвинувачений з приводу цивільного позову не допитувався.

Таким чином, висновки суду про наявність підстав для задоволення вимог цивільного позивача ДПІ в м.Ужгороді про стягнення матеріальної шкоди у розмірі 4 328 881 грн. 14 коп. не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду та зроблені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

На підставі ч.1 ст.25 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

При цьому, на думку колегії суддів, можливість отримання інших доказів щодо доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінуємого йому стороною обвинувачення злочину вичерпана, оскільки судом були досліджені всі докази, надані стороною обвинувачення.

Інших, не досліджених судом першої інстанції та достатніх доказів, які б підтверджували винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, стороною обвинувачення суду не було надано і клопотань про їх дослідження, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, не заявлялось.

А відповідно ст.17 КПК України обов`язок доведеності винуватості особи поза розумним сумнівом покладається на сторону обвинувачення.

В свою чергу, у відповідності до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і доводи апеляції обвинуваченого та його захисника в цій частині є слушними.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у разі встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, кримінальне провадження закривається.

На підставі ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Апеляційний суд, керуючись ст.ст.284, 404, 407 КПК України,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 20 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, с к а с у в а т и.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_6 у виді застави скасувати. Заставу у розмірі 25000 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_8 ..

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді: