Постанова

від 25.06.2015 по справі 522/26680/13-а

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Н.п. 2а/522/180/15

Справа № 522/26680/13-а

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2015 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - Домусчі Л.В.,

при секретарі - Герасименко Ю.С.,

розглянувши у судовому засіданні адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління державної фіскальної служби в Одеській області, треті особи на боці відповідача, які не заявляють самостійні вимоги Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників податків у м.Одесі міжрегіонального Головного управління Міндоходів- прокуратура м.Одеси, про визнання неправомірним наказів про звільнення та їх скасування, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач у січні 2005 року звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з адміністративним позовом до Державної податкової адміністрації в Одеській області про визнання неправомірними дії посадових осіб ДПА в Одеській області при видачі наказу про звільнення та скасування наказу в частині звільнення, про поновлення на посаді, виплати грошового утримання за час вимушеного прогулу ..

Як вбачається з матеріалів справи Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси (головуючий суддя Димерлій О.О.) від 21.03.2005 року було відкрито провадження по зазначеній справі.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 16.08.2005 року провадження по зазначеній справі було зупинено до розгляду Одеським апеляційним судом кримінальної справи за звинуваченням ОСОБА_1 за ч.5 ст.24, ч.1 ст. 368 КК України (в редакції 1960 р.).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 06.06.2006 року зазначену справу було направлено до Суворовського районного суду м. Одеси .

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси (головуючий суддя Федусік А.Г.) від 12.07.2006 року по зазначеній справі було відкрито провадження.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 26.03.2007 року провадження по зазначеній справі було зупинено до розгляду Приморським районним судом м. Одеси кримінальної справи за звинуваченням ОСОБА_1 за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції 1960 р.)..

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси (головуючий суддя Гусев О.Г.) від 22.11.2007 року по зазначеній справі було відкрито провадження.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 22.01.2008 року провадження по зазначеній справі було зупинено до розгляду Приморським районним судом м. Одеси кримінальної справи за звинуваченням ОСОБА_1 за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції 1960 р.)..

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси (головуючий суддя Чванкін С.А.) від 14.01.2011 року зазначену справу було прийнято до провадження.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси (головуючий суддя Зудіхін О.В.) від 29.04.2011 року зазначену справу було прийнято до провадження.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 26.04.2013 року по зазначеній справі провадження було поновлено.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 13.05.2013 року по зазначеній справі провадження було закрито.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду (головуючий суддя Ступакова І.Г.) від 07.06.2013 року було скасовано ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 13.05.2013 року та справу направлено до Суворовського районного суду м. Одеси для продовження розгляду.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси (головуючий суддя Виноградова Н.В.) від 26.06.2013 року по зазначеній справі було відкрито провадження.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси (головуючий суддя Виноградова Н.В.) від 07.10.2013 року зазначену справу за підсудністю було направлено до Приморського районного суд м. Одеси.

Вказана адміністративна справа до провадження судді Домусчі Л.В. прийнята до провадження 21.10.2013 року.

В процесі розгляду справи позивач ОСОБА_1 декілька разів уточнював позовні вимоги, згідно останніх позовних вимог від 24.06.2015р. просить : визнати неправомірними накази ДПА в Одеській області №11-т від 09.09.2004р. та №443-о від 10.09.2004р. про притягнення його до дисциплінарної відповідальності- звільнення його з ДПА в Одеській області начальника відділу організації оперативних заходів по скороченню податкової заборгованості ГВПМ СДПІ по роботі з ВПП в Одеській області майора податкової міліції та скасування; про зобов'язання ГУ ДФС в Одеській області поновити позивача на попередній посаді; стягнення з ГУ ДФС в Одеській області ; про стягнення з ДФС в Одеській області грошового забезпечення за один рік вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він з грудня 1996р. працював в ДПА в Одеській області, та з 01.04.2004р. працював на посаді начальника відділу організації оперативних заходів по скороченню податкової заборгованості ГВПМ СДПІ по роботі з ВПП в Одеській області майора податкової міліції.

Наказом №238 від 28.05.2004р. він був відсторонений від посади, при цьому він виходив на роботу та відвідував приміщення будинку Державної податкової адміністрації в Одеській області. Крім того позивач з 26.05.2004р. по 15.06.2004р. знаходився на стаціонарному лікуванні з діагнозом -виразкова хвороба, з 16.06.2004р. по 16.07.2004р. знаходився на стаціонарному лікування у МКЛ №10, з 20.07.2004р. по 12.08.2004р.-знову на стаціонарному лікування у МКЛ №10, 10.09.2004р. звернувся до лікаря у зв'язку з поганим почуттям здоров'я, а з 12.09.2004р. по 28.09.2004р.-знаходився на амбулаторному лікуванні в БсП ООз УМВС України в Одеській області , з 02.11.2004р. по 11.11.2004р.- також знаходився на амбулаторному лікуванні в БсП ООз УМВС України в Одеській області.

В листопаді під час знаходження на амбулаторному лікуванні в БсП ООз УМВС України в Одеській області йому стало відомо від інших працівників ДПА про те, що його звільнено. 09.11.2004р. він звернувся до начальника УПМ ДПА в Одеській області з рапортом щодо повідомлення його про наказ щодо його звільнення та підстав.

В грудні 2004р. він отримав відповідь про те, що його звільнено наказом № 443-о від 10.09.2004р., підставою якого послугувало службове розслідування та наказ №11-т від 09.09.2004р.

З цим наказами він не згодний, оскільки вчинені неправомірні дії, а саме: позивача не було повідомлено про проведення службового розслідування та не надання ним пояснень, він не знав про факт службового розслідування, не був ознайомлений з його заключенням, з наказом про звільнення за порушення дисципліни по ст..64 п. «є» Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ не був ознайомлений, і цей наказ було видана під час його хвороби.

В судовому засідання позивач та його представник Кремнєв. І.К. позовні вимоги повністю підтримали та просили позов задовольнити з викладених в позові підстав. Також позивач пояснив суду, що наказ №443-о був виданий під час хвороби позивача, а також що згідно кримінальної справи по ньому не проголошено вироку, а є тільки постанова суду про закриття провадження у зв'язку з закінчення строків, а тому він є невинною особою і нічого не скоював. Крім того позивач в судовому засіданні на питання головуючого судді пояснив що він просить поновити його на ту посаду,з якої його було звільнено, тобто на посаду -за кадри ДПА в Одеській області, так як було відсторонено з посади начальника відділу організації оперативних заходів по скороченню податкової заборгованості ГВПМ СДПІ по роботі з ВПП в Одеській області майора податкової міліції і на час звільнення він перебував на посаді -«за кадрами ДПА».

Представники відповідача-Орловська В.В., діюча по довіреності, позовні вимоги не визнала та просили в позові відмовити. При цьому пояснила, що відповідач разом з іншими працівниками податкової міліції в травні 2004р. були затримані правоохоронними органами за хабар у розмірі 800 долл США, порушена кримінальна справа, у позивача під час обшуку були виявлені документи з грифом «Секретно», які позивач не мав права виносити за межі приміщення роботи і з цього приводу проводилась службове розслідування , за що і було його звільнено. Кримінальна справа розглядалась судом, був винесений вирок, проте згодом вирок був скасований та справа направлено на новий розгляд до суд. Згідно постанови Приморського районного суду м.Одеси від 29.12.2012р. позивач був звільнений від кримінальної відповідальності за скоєний ним злочин, у зв'язку з закінченим строку давності, тобто по нереабілітуючим обставинам. В матеріалах кримінальної справи є всі докази які підтверджують про порушенням позивачем ст..64 п. «є» Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ і саме з цих підстав і було звільнено позивача з посади.

Представник третьої особи-Прутян О.С., діюча по довіреності, підтримала заперечення представника відповідача та зазначила що вважає що оскаржуємі накази винесені правомірно і тому позовні вимоги є необґрунтованими , які не підлягають задоволенню.

Представник прокуратури в судовому засіданні заявив що позовні вимоги є необґрунтованими, накази винесені законно і тому не підлягають задоволенню.

Суд, вислухавши пояснення позивача , його представника, представника відповідача, третьої особи та прокуратури, дослідивши матеріали справи,та кримінальної справи №1/1522/492/12 прийшов до наступного висновку.

Судом встановлено, що ОСОБА_1-капітан міліції був прийнятий згідно наказу Державної податкової адміністрації Одеської області №35-а від 05.02.1997р.на посаду заст.. начальника відділу-начальника відділення по особа важливим справам оперативного відділу управління податкової поліції ДПА в м.Одесі (а.с.66-67 т.1). 14.02.1998р. ОСОБА_1 прийняв присягу державного службовця (а.с.99 т.2).

Згідно наказу Державної податкової адміністрації Одеської області №238 від 28.05.2004р. «Про відсторонення від посади майора податкової міліції ОСОБА_1В.» ОСОБА_1- майора міліції було відсторонено від посади начальника відділу організації оперативних заходів по скороченню податкової заборгованості відділу податкової міліції спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків в Одеській області з 25 травня 2004р.(а.с.20 т.1, а.с.27 т.2).

В обґрунтуванні зазначеного наказу зазначено, що 21 травня 2004р. ОСОБА_1 та ст. оперуповноважений цього ж відділу ст.. лейтенант податкової міліції ОСОБА_2 були затримані співробітниками відділу по боротьбі з корупцією та безпеки в органах державної податкової служби ДПА в Одеській області спільно з співробітниками УБОЗ УМВС України в Одеській області при спробі отримання хабара у сумі 800 доларів США . По цьому факту прокуратурою м.Одеси порушена кримінальна справа за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України.

22.05.2004р. ОСОБА_1 пред'явлене обвинувачення та застосований запобіжний захід- підписка про невиїзд.

Згідно постанови слідчого по особливо важливим справам ОСОБА_3 від 25.05.2004р. про відсторонення обвинуваченого від посади (а.с.44,94-95) вбачається, що ОСОБА_1 є одним з обвинувачених на кримінальній справі №05220040030, який скоїв злочин з використанням свого службового положення, якому 22.05.2004р. пред'явлено обвинувачення та обрана міра запобіжного заходу у вигляд підписки про невиїзд . Як вбачається, з вказаною постановою позивач був ознайомлений 25.05.2004р., про що свідчить його підпис та його адвоката.

Вказану постанову було направлено слідчим Поповим С.М на адресу начальника ДПА в Одеській області 25.05.2004р.(а.с.43).

Таким чином вказаний наказ № 238 від 28.05.2004р. було видано на підставі постанови прокуратури м.Одеси від 25.05.2004р. та листа прокуратури м.Одеси від 25.05.2004р. 318/30-11.

Згідно Подання до звільнення з органів податкової міліції ДПА України за 2004р. було надано висновок та вирішено : запропоновано звільнити майора міліції ОСОБА_1 з органів податкової міліції в запас ЗСУ за ст.64 «є» ( за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.(а.с.31 т.2).

Згідно цього подання зазначено, що на виконання п.2 наказу ДПА в Одеській області від 08.06.2004р. №250 за самоусунення від керівництва відділу, не проведення індивідуально-виховної роботи з підлеглими, в результаті чого підлеглими була здійснена незаконна перевірка магазина «Провіант» без дозволу керівництва ГВПМ, в порушення п.4 наказу ДПА України від 14.10.2003р. №485, п.п. 3.4.,6.6-6.9. наказу ДПА України від 01.04.2004р. №187 за недоліки в службовій діяльності відділу та у зв'язку з відстороненням від посадових обов'язків наказом ДПА в Одеській області від 28.05.2004р. №238 на підставі постанови прокуратури м.Одеси запропоновано звільнити ОСОБА_1

Згідно наказу Державної податкової адміністрації Одеської області № 443-о від 10.09.2004р. «Про звільнення майора податкової міліції ОСОБА_1В.» майора податкової міліції ОСОБА_1 у відповідності з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх України, затвердженим Постановою КМУ від 29.07.1991р. №114 звільнено у запас Збройних Сил України за ст..64 п. «є» (за порушення дисципліни) 10.09.2004р.(а.с.26 т.2).

Підставою видання цього наказу: наказ ДПА в Одеській області від 09 вересня 2004р. №11-т.

Вказаний наказ відсутній в матеріалах справах.

Як встановлено судом, наказ ДПА в Одеській області від 09 вересня 2004р. №11-т ( з грифом секретно), знищено у зв'язку з закінченням терміну зберігання, що підтверджується пояснення представника відповідача, Актом №917/26-0111 від 04.09.2009р. про знищення справ (а.с.173-177 т.2) та листом від 03.03.2014р. (а.с.16 т.3), відповіддю від 15.04.2014р. (а.с.23).

З пояснень представника відповідача та доданих копій, судом встановлено, що відповідач -на той час ДПА в Одеській області, неодноразово ( 10.09.04р, 22.09.04р.,13.10.04р.,12.11.04р.) направляли ОСОБА_1 запрошення щодо прибуття до відділу роботи з особовим складом для проведення розрахунку за вищевказаним наказом про звільнення.(а.с.32-35). Проте вони не були отримані позивачем за вказаною адресою.

Листом голови ДПА в Одеській області від 06.10.2004р. №5016/02-0231 позивача було повідомлено що на підставі подання на скасування допуску до державної таємниці від 28.09.2004р. та враховуючи наявність обставин для скасування допуску передбачених п.3 ч.2 ст.23 Закону України «Про державну таємницю» (невиконання громадянином зобов'язань щодо збереження державної таємниці, довіреної йому або яка була довірена раніше) наказом від 06.10.2004р. №148 допуск до державної таємниці йому скасовано.

Крім того судом встановлено, що позивач знаходився на лікуванні згідно листків непрацездатності в період : з 26.05.2004р.,з 16.06.2004р. по 16.07.2004р., з 20.07.2004р. по 12.08.2004р., з 12.09.2004р. по 23.09.2004р. включно з виходом до роботи 28.09.2004р.(а.с.10 т.2), з 02.11.2004р. 12.11.2004р.(а.с.11, 18 т.2),

Позивач 09.11.2004р. звернувся з рапортом на ім'я начальника УПМ ДПА в Одеській області ОСОБА_4 (а.с.5) щодо відомостей про його звільнення. (а.с.10 т.2). про яке з пояснень в судовому засіданні позивач дізнався від інших співробітників.

Згідно листа першого заст.голови-начальника УПМ ДПА в Одеській міліції ОСОБА_5 від 24.11.2004р. №8103/04-0021 ОСОБА_1 на його лист від 09.11.2004р. надана відповідь, що на виконання наказу ДПА в Одеській області від 09.09.2004р. 311-т за безконтрольність за службовою діяльністю підлеглих, в результаті чого була незаконно проведена перевірка магазину «провіант», порушення встановленого законодавством режиму секретності, невиконання обов'язків і невжиття заходів щодо збереження державної таємниці, наказом № 443-о від 10.09.2004р. за ст..64 «є»(за порушенням дисципліни) було звільнено позивача. Службове розслідування за даним фактом проводилось управлінням захисту інформації ДПА в Одеській області, наказ 311-т від 09.09.2004р. також був підготовлений цими співробітниками. Позивача 10, 22 вересня, 13 жовтня та 12 листопада 2004р. керівництвом ДПА в Одеській області на його ім'я надсилались повідомлення щодо звільнення за адресою АДРЕСА_1, тобто за даними що значились у системі оповіщення особового складу, та одночасно було запропоновано прибути до відділу роботи з особовим складом податкової міліції для проведення розрахунку та отримання трудової книжки.(а.с.5). зазначені запрошення на ім'я позивача також додані до справи (а.с.32-35 т.2).

Згідно довідки СДПІ з ОВП м.Одесі МГУ МіНДоходів від 19.11.2013р. (а.с.79 т.2) вбачається, що позивача було звільнено в запас Збройних Сил України наказом №443-о від 10.09.2004р. та йому виплачено компенсацію за невикористану відпустку за 2004р..

Позивач отримав трудову книжку, про що свідчить його підпис в книзі обліку трудових книжок (а.с.25 т.2).

Згідно довідки лікарні з поліклінікою УВС Одеської області МВС України від 10.09.2004р. ОСОБА_1 знаходився на амбулаторному прийомі в поліклініці з діагнозом : НЦД (а.с.9), слід відмітити що на цій довідці не вказано який саме лікар видав цю довідку та його П.І.Б. Позивач в судовому засіданні пояснив що не пам'ятає у якого саме лікарня він був на прийомі 10.09.2004р.

Позивач посилається на одну із підстав незаконного звільнення та той факт. що в день звільнення він був хворий та був на прийомі у лікарі, але в судовому засіданні він не зміг назвати у якого саме лікаря він тоді був та з якого приводу і який діагноз йому було лікарем поставлено.

Згідно запиту суду СМО ГУМВС України в Одеській області надана відповідь 24.04.2014р. що 10.09.2004р. дійсно був на прийомі у лікаря ОСОБА_6, який був в той час на прийомі, після огляду якого було встановлено діагноз: НЦД по гіпертонічному типу і що на той момент він був признаний працездатним. У випадку непрацездатності у довідці було б вказано:знаходився на амбулаторному лікуванні та вказано з якої дати., дана довідка не несла важливої інформації , тому не підлягала реєстр рації в журналі реєстрації довідок. (а.с.22 т.3).

Таким чином суд приходить до висновку що посилання позивача на його хворобу під час винесення наказу від 10.09.2004р. є необґрунтованими.

Також як було встановлено в ході розгляду вказаної справи позивач був зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності -фізична особа -підприємець з 26.10.2007р. про що свідчить витяг з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців(а.с.136-137), свідоцтво про держреєстрацію (а.с.155) та припинив підприємницьку діяльність 21.02.2014р.(а.с.169 т.2), тобто під час розгляду справи.

Згідно листа начальника слідчого відділу прокуратури м.Одеси від 11.07.2006р. документи які послугували для відсторонення ОСОБА_1в. від посади, знаходяться в матеріалах кримінального провадження(а.с.35 т.1).

З оглянутих в судовому засіданні матеріалів кримінальної справи №1-358/11 (18 томів) за обвинуваченням ОСОБА_7, ОСОБА_1 -за ст.368 ч.2 КК України, та ОСОБА_2 за ст.ст.368 ч.2, 364 ч.3, 366 ч.1 КК України, вбачається , що підсудні в тому числі і ОСОБА_1 буди 21.05.2004р. затримані робітниками правоохоронних органів та було порушено кримінальну справу.

Згідно протоколу від 21.05.2004р. ОСОБА_1 був затриманий 21.05.2004р. в 20.30. одразу після скоєння злочину.

Як вбачається з відповіді головного лікаря МКЛ№10 від 22.07.2004р. (т.7 а.с.156) на запит слідчому, ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні в гастроентерологічному відділені з 16.06.по 16.07.2004р., в період лікування знаходився в відділенні до 16.00, отримуючи необхідні призначення та процедури. 20.07.2004р. був госпіталізований в хірургічне відділення з діагнозом виразкова хвороба в стадії загострення.

Також з відповіді начальника відділу охорони здоров'я Управління МВС України в Одеській області від 02.08.2004р.№17/333 слідчому повідомляється, що ОСОБА_1 звертався в поліклініку та йому видавались лікарняні листки , в тому числі і з 26.05.-по 15.06.2004р. (а.с.146 т.8).

В т.4 на арк..123 знаходиться лист Першого заст.. голови-начальника УПМ ДПА в Одеській обл.. ОСОБА_8 від 10.06.2004р. на адресу прокурора м.Одеси про направлення копії висновку службового розслідування по факту незаконних дій співробітників ГВПМ СДПІ по роботі з ВПП в Одеській області:ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_7 і ОСОБА_9 по безпідставному проведенню ними перевірки магазину «Провіант» та копії дисциплінарного наказу №250 від 08.06.2004р..

Згідно Висновку службового розслідування від 05.06.2004р. ,( який знаходиться в т.4 а.с.124-127), перевіркою було встановлено, незаконність дій вказаних вище осіб, а також відносно ОСОБА_1, щодо їх притягнення до кримінальної відповідальності та відсторонення його згідно наказу №238 від 28.05.2004р., та що на теперішній час він знаходиться на лікарняному. За відсутністю контролю за підлеглими особовий склад з оперативних заходів по скороченню податкової заборгованості виконував службові обов'язки не за призначенням. Таким чином в ході проведення службової перевірки було встановлено та вирішено, що внаслідок самоусунення від керівництва відділу та не проведення індивідуально-виховної роботи з підлеглими, в результаті чого підлеглими була проведена незаконна перевірка магазина «Провіант» без дозволу керівництва з боку начальника відділу організації оперативних заходів по скороченню податкової заборгованості ОСОБА_1, в порушення п.4 наказу ДПА України від 14.10.2003р. №485, п.п.3.4,6.6.-6.9. наказу ДПА від 01.04.2004р. №187, низку недоліків в службовій діяльності відділу, та у зв'язку з відстороненням від посади на підставі наказу №238 від 28.05.2004р. на підставі постанови прокуратури м.Одеси про пред'явлене обвинувачення, вирішити питання про його звільнення після виходу його на службу з лікарняного.

Згідно наказу №250 від 08.06.2004р. (а.с.128-130 т.4) за самоусунення від керівництва відділу, не проведення індивідуально-виховної роботи з підлеглими, в результаті чого підлеглими була проведена незаконна перевірка магазина «Провіант» без дозволу керівництва ГВПМ, в порушення п.4 наказу ДПА України від 14.10.2003р. №485, п.п.3.4,6.6.-6.9. наказу ДПА від 01.04.2004р. №187, низку недоліків в службовій діяльності відділу, та у зв'язку з відстороненням від посади на підставі наказу №238 від 28.05.2004р. на підставі постанови прокуратури м.Одеси про пред'явлене обвинувачення, вирішити питання про звільнення начальника відділу організації оперативних заходів по скороченню податкової заборгованості ГВПМ СДПІ по роботі з ВПП в Одеській області майора податкової міліції ОСОБА_1 після виходу його на службу з лікарняного.

Як вбачається з протоколу допита ОСОБА_1В як свідка 21.05.2004р. (т.1 а.с.65-65) ОСОБА_1 був в той день на автомобілі своєї дружини держ. номер 436-70ОЕ,

Згідно протоколу додаткового допиту обвинуваченого ОСОБА_1 від 27.05.2004р., ОСОБА_1 на запитання слідчого про виявленню в його автомобілі секретних документів, відповів, що 21.05.2004р. він за своєю ініціативою їхав в податкову міліцію області та віз в багажнику свого автомобіля коричневий кожаний портфель, в якому знаходились секретні документи, та які він віз для співробітника відділу оперативного документування, який би його проконсультував.(а.с.118 т.2).

Дані покази позивач також підтвердив в судовому засіданні.

Крім того в матеріалах кримінальної справи знаходиться Висновок службової перевірки по поданню прокуратури м.Одеси від 09.09.2004р., затверджений Першим заступником Голови-начальника УПМ ДПА в Одеській області ОСОБА_8 (а.с.179 т.14), з якого вбачається, що при проведенні службової перевірки встановлено, що 21.05.2004р. при огляді автомобіля «Нісан Леопард», держ. номер 436-70ОЕ, яким керував ОСОБА_1, були виявлені та вилучені різні службові та таємні документи, котрі знаходились в різних місцях автомобіля. За фактом можливого витоку інформації, що становить державну таємницю в органах ОДПС Одеської області з боку начальника відділу організації оперативних заходів по скороченню податкової заборгованості ГВПМ СДПІ по роботі з ВПП в Одеській області ОСОБА_1, наказом ДПА в Одеській області від 23.07.2004р. №9-ДСК/т була створена комісія для проведення службового розслідування. По результатах роботи комісії, за порушення встановленого законодавством режиму таємності та невиконання обов'язків щодо збереження державної таємниці, невжиття заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та не забезпечення контролю за охороною державної таємниці наказом ДПА в Одеській області від 09.09.2004р. №11-Т «Про покарання майора податкової міліції ОСОБА_1В.» згідно ст.64 п. «є» дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України ОСОБА_1 звільнено з органів податкової міліції. Вказаний Висновок було направлено прокурора м.Одеси 10.09.2004р. (а.с.178 т.14).

Вироком Приморського районного суду м.Одеси від 15.08.2005р. ОСОБА_1 разом з ОСОБА_7, ОСОБА_2 були засуджені за скоєння злочину передбаченого ст..368 ч.2 КК України, яким позивач був визнаний винним в скоєні правопорушення передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України та призначено покарання у вигляді чотири роки позбавлення волі з позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах, в т.ч податкової міліції на два роки та з застосуванням ст..75 КК України та звільненням на два роки від відбування покарання.(а.с.52- 77).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 07.12.2005р. вирок суду від 15.08.2005р. у відношенні ОСОБА_1 та ОСОБА_7 , ОСОБА_2 скасовано з направленням справи на новий розгляд (а.с.78-84).

Постановою Приморського районного суду м.Одеси від ОСОБА_10 звільнений від кримінальної відповідальності за скоєні ним правопорушення, передбачені ч.5 ст.27 , ч.1 ст.386 КК України у зв'язку з закінченням терміну давності. (а.с.8-12 т.2).

З тексту цієї постанови вбачається що зазначена постанова прийнята згідно клопотання позивача відповідно до ст.49 ч.1 КК України.. Досліджені в судовому засіданні докази дають підставу суду вважати, що вказані діяння мало місце, має в собі ознаки складу злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України, було скоєно ОСОБА_1. При цьому йому було роз'яснено судом, що сплив строків давності не є реабілітуючими обставинами.

Відповідно до статті 18 Закону України «Про міліцію» порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

Однак, Кабінетом Міністрів України таке положення не приймалось.

Відповідно до Постанови Верховної Ради України "Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР" від 12 вересня 1991 року N 1545-XII до прийняття відповідних актів законодавства України на території республіки застосовуються акти законодавства Союзу РСР з питань, які не врегульовані законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України.

Порядок та умови проходження служби в міліції на той час були визначені Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. N 114. який чиннеий й на даний час.

Крім того, на час звільнення позивача зі служби порядок накладення і виконання дисциплінарних стягнень регулювався також Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженим Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 29 липня 1991 року.

Згідно п.4 Порядка проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування", затвердженого Постановою КМ України 13.06.2000, № 950, в редакції, діючий на той час:

Службове розслідування проводиться з відстороненням державного службовця від виконання повноважень за посадою або без такого відсторонення.

Члени комісії з проведення службового розслідування надано право(п.6) :

отримувати від державних службовців, інших працівників державного органу, в якому працює особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, усні чи письмові пояснення, консультації спеціалістів з питань службового розслідування;

ознайомлюватися і вивчати з виїздом на місце відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати їх до матеріалів службового розслідування;

отримувати та збирати згідно із законодавством інформацію, пов'язану із службовим розслідуванням, від інших юридичних та фізичних осіб на підставі запиту керівника державного органу (посадової особи), який призначив службове розслідування, або керівника державного органу, якому доручено проведення службового розслідування.

Пунктом 7 передбачено, що особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право в будь-який момент узяти в ньому участь, пояснювати факти, робити заяви, подавати відповідні документи і порушувати клопотання про залучення нових документів, вимагати додаткового вивчення пояснень осіб, причетних до справи.

За результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти і суть звинувачень або підозри, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін служби у державному органі і перебування на займаній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; висновки службового розслідування, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з державного службовця безпідставні звинувачення або підозру. (п.8). Рішення за результатами службового розслідування може бути оскаржено особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, згідно із законодавством (п. 10 Порядку).

Враховуючи наведене суд приходить до висновку що відібрання у ОСОБА_1 пояснень комісією по службовому розслідування це було право членів комісії. а не їх обов'язком., а тому ці посилання позивача є необгрунтованими.

Право особи начальницького складу оскаржити до суду рішення про звільнення зі служби (або з посади) з ініціативи адміністрації регулюється названими законами, Дисциплінарним статутом та Положенням, тобто спеціальним законодавством і порядок передбачений КЗпП для вирішення індивідуальних трудових спорів, і норми законодавства про працю, що регулюють припинення трудових відносин, до цих правовідносин не застосовуються.

Відповідно до 23 Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. N 114, особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну та кримінальну відповідальність згідно з законодавством.

Як вже зазначалось вище, позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 1997 року, а тому до нього протягом всього періоду служби в той час застосовувались норми Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст.2. Дисциплінароного Статуту , Дисципліна в органах внутрішніх справ зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу:

додержувати законодавства, виконувати вимоги присяги, статутів і наказів начальників;

захищати життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і вільною від рішень політичних партій і масових громадських рухів;

сумлінно нести службу по охороні громадського порядку; стійко переносити всі труднощі, пов'язані із службою, не шкодувати своїх сил, а в разі необхідності - й життя при виконанні службового обов'язку; додержувати норм професійної етики, не вчиняти дій, що можуть призвести до втрати незалежності й об'єктивності при виконанні службових обов'язків; поважати людську гідність, проявляти турботу про людей і бути готовою у будь-який час подати їм допомогу; постійно вдосконалювати свою кваліфікацію, підвищувати рівень культури в роботі; сприяти начальникам у зміцненні дисципліни та забезпеченні статутного порядку, виявляти повагу до начальників, старших по службі і за званням, бути ввічливим, додержувати правил носіння встановленої форми одягу і віддавання честі; з гідністю і честю поводити себе поза службою, бути прикладом у додержанні громадського порядку, утримувати інших від порушень правопорядку; суворо зберігати державну і службову таємниці ; берегти довірені зброю, майно і техніку.

Ст.3 також передбачено, що Дисципліна в органах внутрішніх справ досягається:

вихованням у осіб рядового і начальницького складу високих моральних і ділових якостей, свідомого ставлення до виконання службових обов'язків; виробленням високого професіоналізму; забезпеченням додержання законності і статутного порядку; повсякденною вимогливістю начальників до підлеглих, постійною турботою про них, виявленням поваги до їх особистої гідності, забезпеченням соціальної справедливості, вмілим поєднанням і правильним застосуванням засобів заохочення, переконання та примусу.

Крім того начальник несе відповідальність за стан дисципліни серед підлеглих. Він повинен постійно бути прикладом у додержанні законності, дисципліни, бездоганному виконанні вимог присяги, статутів, наказів і норм моралі, розвивати і підтримувати у підлеглих свідоме ставлення до виконання службових обов'язків, почуття честі й гідності, заохочувати розумну ініціативу, самостійність, старанність у службі, суворо карати за недбалість. (ст.4 Дисциплінароного Статуту).

Відповідно до п. 15 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ Української РСР на осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ може накладатися таке дисциплінарне стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з п. 27 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ Української РСР звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ є крайнім заходом дисциплінарного стягнення і може провадитись за систематичне порушення дисципліни або вчинення проступку, несумісного з перебуванням на службі в органах внутрішніх справ.

Дисциплінарне стягнення повинно бути накладено в строк до одного місяця з того дня, як про проступок стало відомо начальнику, а в разі проведення по цьому проступку службової перевірки чи порушення кримінальної справи - не пізніше одного місяця з дня закінчення службової перевірки чи провадження по кримінальній справі, не рахуючи часу хвороби винного або перебування його у відпустці. (п.28).

Згідно п. 31 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ Української РСР про накладення дисциплінарного стягнення працівникові оголошується особисто.

Проте як було встановлено судом, позивач 10.09.2004р. не був на робочому місці, йому неодноразово надсилались письмові запрошення на отримання наказу про звільнення , після чого він тривалий час знаходився на лікарняному. Тому суд не вбачає з цього приводу підстав для визнання дій відповідача неправомірними.

Відповідно до п. "є" ст. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.

Як вже зазначалось вище, позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 1997 року, а тому до нього протягом всього періоду служби в той час застосовувались норми Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Враховучи викладене та досліджені матеріали кримінальної справи, суд приходить до висновку що застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з роботи з підстав п. «є» ст.64 (за порушення дисципліни) відповідає характеру та тяжкості вчиненого проступку (закриття кримінальної справи з нереабілітуючих підстав, знаходження в його автомобілі документів з грифом «секретно», самоусунення від керівництва відділу та не проведення індивідуально-виховної роботи з підлеглими, в результаті чого підлеглими була проведена незаконна перевірка магазина «Провіант» без дозволу керівництва з боку начальника відділу).

Враховуючи те, що наказ №11-т від 09.09.2004р. разом з матеріалами службового розслідування виявилися знищеними, таким чином суд позбавлений можливості перевірити ті обставини, на які посилається позивач у своєму позові, а саме обґрунтованість та законність винесення цього наказу, у зв'язку з чим суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

На підставі викладеного та враховуючи зібрані докази суд вважає, що звільнення позивача є обгрунтованим та проведено з дотриманням вимог законодавства, що регулює проходження служби в органах внутрішніх справ.

Крім того згідно позовних вимог позивач не просить поновити його на посаді начальника відділу організації оперативних заходів по скороченню податкової заборгованості ГВПМ СДПІ по роботі з ВПП в Одеській області., та враховуючи, що суд має право поновити робітника на тій посаді, на якій він працював, позовні вимоги про поновлення його на посаді «за кадри» суд не вбачає підстав.

Таким чином суд вважає що у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 слід відмовити.

На підставі викладеного та керуючись ст.19 Конституції України, ст. ст.3, 6-14,17, п.4 ч.1 ст.18, 19, п.2 ч.1 ст.22, 41, 49-51, 69, ч.1, 70, 71, 139, 143, 162, 163, 167, 181, 185,186 КАС України , ст. 18 закону України «Про міліцію», ст.ст. 2,3,4, 15, 27,31, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ Української РСР, Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. N 114 суд:

П О С Т А Н О В И В :

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Головного управління державної фіскальної служби в Одеській області, треті особи на боці відповідача, які не заявляють самостійні вимоги Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників податків у м.Одесі міжрегіонального Головного управління Міндоходів- прокуратура м.Одеси, про визнання неправомірним наказів про звільнення та їх скасування, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,- відмовити.

Постанову може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом 10-ти днів з дня її оголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до суду апеляційної інстанції.

Суддя Домусчі Л.В.

25.06.2015