Ухвала

від 04.06.2013 по справі 2014/1-430/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дело № 2014/1-430/11 Председательствующий І инстанции: Нестерцова Н.В.

Производство № 11/790/739/13

Категория: ст.ст.366, 191,190,365 УК Украины Докладчик: Устименко В.Е..

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХАРЬКОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

04 июня 2013 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего судьи Устименко В.Е.,

судей Долгова Ю.Д., Товстолужской А.А.,

с участием прокурора Кочетова В.Ю.,

осужденного ОСОБА_1,

защитника ОСОБА_2,

защитников из числа ОСОБА_3,

близких родственников ОСОБА_4,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в городе Харькове уголовное дело по апелляцям ионным жалобам прокурора, осужденного ОСОБА_1 на приговор Змиевского районного суда Харьковской области от 27 декабря 2012 г. в отношении ОСОБА_1, -

УСТАНОВИЛА:

Этим приговором ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с. Заозерное Любомильского района Волынской области, гражданин Украины, с высшим образованием, женат, работавший председателем Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харьковской области, проживающий по адресу: АДРЕСА_1 в силу ст.89 Ук Украины не судимый,

осужден по

- ч.3 ст.368 УК Украины с применением ст.69 УК Украины к 6 годамлишения свободы с лишением права занимать выборные должности и должности, связанные с организационно-распорядительной и административно-хозяйственной деятельностью сроком на 3 года с конфискацией всего имущества, являющегося его собственностью;

- ч.2 ст.366 УК Украины к 4 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с организационно-распорядительной и административно-хозяйственной деятельностью сроком на 2 года 6 месяцев;

- ч.2 ст.191 УК Украины к 3 годам лишения свободы с лишением правазанимать должности, связанные с организационно-распорядительной и административно-хозяйственной деятельностью сроком на 2 года;

ч.1 ст.366 УК Украины к 3 годам ограничения свободы с лишением права занимать выборные должности и должности, связанные с организационно-распорядительной и административно-хозяйственной деятельностью сроком на 1 год;

В соответствии со ст.70 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно определить 6 лет лишения свободы с лишением права занимать выборные должности и должности, связанные с организационно-распорядительной и административно-хозяйственной деятельностью сроком на 3 года с конфискацией всего имущества, являющегося его собственностью.

Согласно приговору, ОСОБА_1 избран 30.03.2006 г. председателем Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харьковской области.

01.04.2006 г. ОСОБА_1. вступил в указанную должность в соответствии с решением 1-й сессии 5 созыва Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харьковской области.

Являясь государственным служащим 4-й категории 9 ранга, т.е. лицом, занимающим особо ответственное положение, выполняя полномочия представителя власти, и обладая правами и обязанностями, изложенными в п. 3 ст. 42 Закона Украины «О местном самоуправлении», а именно: осуществление руководства аппаратом совета и его исполнительного комитета; созыв сессий совета, формирование повестки дня' и председательствование на пленарных заседаниях совета; обеспечение подготовки решений совета по вопросам, относящимся к его ведению: подписание решений Совета и его исполнительного органа. ОСОБА_1 совершил в период 2007 - 2008 г.г. ряд умышленных преступлений при следующих обстоятельствах.

ОСОБА_1, будучи председателем Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харьковской области, выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, то есть являлся должностным лицом, в связи с чем, на него согласно должностных обязанностей, кроме прочего, были возложены обязанности по управлению поселковым; советом, а также право на заключение от имени поселкового совета различных договоров.

Так, председатель Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харьковской области ОСОБА_1, 6 декабря 2007 года заключил договор подряда № PCB-1 от 6 декабря 2007 года с частным предприятием «Буд-Центр» (далее ЧП Буд-Центр), код ЕГРПОУ № 33430186.

Согласно условий данного договора, а именно, п. 1.1., ЧП «Буд-Центр>> должно было выполнить реконструкцию системы водоотвода в п. Кулиничи Харьковского района Харьковской области с использованием своих материалов, а ОСОБА_1. ,как председатель Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харьковской области принять выполненные работы и оплатить их в соответствии с п. 2.1. данного договора, согласно которого стоимость указанных работ составила 500000 грн.

Согласно календарного плана к договору № РСВ-1 от 6 декабря - 2007 года срок выполнения работ был установлен на декабрь 2007 года.

Вместе с тем, ОСОБА_1, будучи должностным лицом, обладая полномочиями по разпоряжению бюджетными, внебюджетными целевыми денежными средствами то есть находящимися в его ведении как председателя Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харьковской области, достоверно зная, что работы согласно договора № РСВ-1 о г 6 декабря 2007 года выполнены не в полном объеме, а именно, не выполнены, на сумму 189108 грн., из которых 156000 грн. составляет стоимость двух неустановленных насосов марки «Flygt», а 33108 грн. составляет стоимость фактически не выполненных строительных работ, умышленно в помещении Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харьковской области, расположенном по адресу: Харьковская область, Харьковский район, АДРЕСА_3, составил, подписав с одной стороны, и выдал заведомо ложный официальный документ - акт выполненных работ № 19 от 25 декабря 2007 года, в котором содержались заведомо ложные сведения о якобы выполненных работниками ЧП «Буд-Центр» в полном объеме работах согласно договора подряда РСВ-1 от 6 декабря 2007 года, что не соответствовало действительности.

С другой стороны вышеуказанный официальный документ - акт выполненных работ № 19 от 25 декабря 2007 года был подписан директором ЧП «Буд-Центр» ОСОБА_5

На основании вышеуказанного заведомо ложного официального документа - акта выполненных работ № 19 от 25 декабря 2007 года, на расчетный счет ЧП «Буд-Центр» были перечислены за якобы выполненные строительные работы государственные денежные средства в сумме 500000 грн., что повлекло тяжкие последствия.

6 декабря 2007 года ОСОБА_1 как председатель Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харьковской области, будучи должностным лицом, заключил договор подряда № РСВ-1 от 6 декабря 2007 года с частным предприятием «Буд-Центр»; (далее ЧП «Буд-Цент»), код ЕГРПОУ № 33430186.

Согласно условий данного договора, а именно, п. 1.1. ЧП «Буд-Центр» должно было выполнить реконструкцию системы водоотвода в п. Кулиничи Харьковского района Харьковской области с использованием своих материалов, а ОСОБА_1 как председатель Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харьковской области принять выполненные работы и оплатить их на условиях данного договора.

Согласно п. 2.1. данного договора подряда стоимость указанных работ составила 500000. грн.

Согласно, календарного плана к договору № РСВ-1 от 6 декабря 2007 года срок вьполнения работ, был установлен на декабрь 2007 года.

Вместе с тем ОСОБА_1, достоверно зная, что работы согласно договора № РСВ-1 от 6 декабря 2007 года выполнены не в полном объеме, а именно, не выполнены на сумму 189108. грн, из которых 156000 грн. составляет стоимость двух насосов, марки «Flygt», составляет стоимость фактически не выполненных строительных paбот умышленно, злоупотребляя своим служебным положением, действуя в интересах ЧП «Буд-Центр» имея умысел на растрату государственных денежных средств, составил, подписав с одной стороны заведомо ложный официальный документ - акт выполненных работ № от 25 декабря 2007 года, в котором содержались заведомо ложные сведения о якобы выполненных работах работниками ЧП «Буд-Центр» в полном объеме, согласно договора подряда № РСВ-1 от 6 декабря 2007 года, что не соответствовало действительности.

С другой стороны вышеуказанный официальный документ-акт выполненных работ № 19 от 25 декабря 200|7 года был подписан директором ЧП «Буд-Центр» ОСОБА_5 с целью последующего присвоения государственных денежных средств.

На основании вышеуказанного заведомо ложного официального документа - акт выполненных работ № 19 от 25 декабря 2007 года, на расчетный счет ЧП «БуЦ-Центр» были перечислены за якобы выполненные строительные работы государственные, денежные средства в сумме 500000 грн., в том числе - 33108 грн. составляет стоимость фактически не выполненных строительных работ.

Указанные денежные средства, а именно 33108 грн. были присвоены должностными лицами ЧП «Буд Центр», то есть растрачены ОСОБА_6 путем злоупотребления своим служебным положением.

Кроме того, в ноябре - декабре 2008 года ОСОБА_1, являясь председателем Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харьковский области и занимая особо ответственное положение, выполняя возложенные на него права и обязанности, стал вести переговоры с ОСОБА_7 относительно предоставления ей в собственность земельного участка, расположенного по АДРЕСА_2 на территории Кулиничевского поселкового совета Харьжовского района Харьковской области.

В процессе переговоров ОСОБА_1, будучи уверенным в том, что все земельные участки по АДРЕСА_2 Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харьковской области находятся в пределах границ указанного населенного пункта и согласно ст. ст. 83, 122 Земельного кодекса Украины являются собственностью территориальной громады, то есть коммунальной собственностью, распоряжение которой осуществляет Кулиничевский поселковый совет, потребовал от ОСОБА_7 передать ему за предоставление ей в собственность земельного участка деньги в сумме 25 000 долларов США.

Затем ОСОБА_1, в силу занимаемой должности и возложенных на него обязанностей с использованием служебного положения 09.12.2008 г. дал незаконное указание секретарю Кулиничевского поселкового совета ОСОБА_8, которая не знала о преступных намерениях ОСОБА_1, составить проект решения 28-ой внеочередной сессии 5 созыва Кулиничевского поселкового совета о предоставлении ОСОБА_7, разрешения на разработку технической документации по установлению границ и оформлению права собственности на земельный участок площадью ориентировочно 0,18 га для. строительства и обслуживания жилого дома, хозяйственных строений и построек, по адресу: АДРЕСА_2.

Далее, ОСОБА_1, продолжая свою преступную деятельность, находясь 10.12.2008 около 10.00 часов в своем рабочем кабинете в помещении Кулиничевского поселкового совета, расположенного по адресу: Харьковская область, Харьковский район, АДРЕСА_3, действуя умышленно, подписал вышеуказанное решение и передал его ОСОБА_7, после чего получил от нее денежное вознаграждение в сумме 25 000 долларов США, что по курсу Национального банка Украины на 10.12.2008 составляло 185Д52, 5 грн., что является особо крупным размером.

Кроме того ОСОБА_1, будучи 04.12.2008 г. председательствующим на заседании 28 внеочередной сессии 5 созыва Кулиничевского поселкового совета, достоверно зная, что на указанном заседании земельные вопросы не обсуждались, в повестке дня отсутствовали и на голосование депутатам не ставились, с целью получения взятки от ОСОБА_7 в особо крупном размере. 09.12.2008 г. дал незаконное указание секретарю Кулиничевского поселкового совета ОСОБА_8, которая не знала о преступных намерениях ОСОБА_1, составить содержащий заведомо недостоверные данные проект решения 28-ой внеочередной сессии 5 созыва Кулиничевского поселкового совета о предоставлении ОСОБА_7 разрешения на разработку технической документации по установлению границ и оформлению права собственности на земельный участок, площадью ориентировочно 0.18 га, для строительства и обслуживания жилого дома, хозяйственных строений и построек, по адресу: АДРЕСА_2

Далее ОСОБА_1, продолжая реализацию своих преступных намерений, находясь 10.12.2008 г. около 10.00 часов в своем рабочем кабинете в помещении Кулиничевского поселкового совета, расположенного по адресу: Харьковская область Харьковский район АДРЕСА_3, подписал вышеуказанное решение и выдал его ОСОБА_7 введя ее этим в заблуждение относительно своих полномочий и законности.; вынесенного решения, после чего получил от нее денежное вознаграждение в сумме 25 ООО долларов США, что по курсу Национального банка Украины на- 8.12.2008 составляло 185 752. 5 грн.

Кроме этого, органами досудебного следствия ОСОБА_1 обвиняется в том что будучи должностным лицом, злоупотребляя своим служебным положением, совершил, присвоение государственного имущества - двух насосов марки «Flygt», общей стоимостей 156000 грн.. в особо крупных размерах, которое находилось в его ведении, при следующих обстоятельствах.

Так, 6 декабря 2007 года ОСОБА_1, будучи должностным лиц, а именно председателем Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харковской области, заключил договор подряда № РСВ-1 от 6 декабря 2007 года с предприятием «Буд-Центр» (далее ЧП «Буд-Центр»), код ЕГРПОУ № 33430186. || 1

Согласно условий данного договора, а именно, п. 1.1. ЧП «Буд-Центр» должно было выполнить реконструкцию системы водоотвода в п. Кулиничи Харьковского район Харьковской области с использованием своих материалов, а ОСОБА_1 как председатель Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харьковской области принять выполненные работы и оплатить их на условиях данного договора.

Согласно п. 2.1. данного договора подряда стоимость указанных работ составила 500000 грн.

Согласно календарного плана к договору № РСВ-1 от 6 декабря 2007 года срок выполнения работ был установлен на декабрь 2007 года.

Вместе с тем. ОСОБА_1 будучи должностным лицом, достоверно зная, что работы согласно договора № РСВ-1 от 6 декабря 2007 года выполнены не в полном объеме, а именно не выполнены на сумму 189108 грн., из которых 156000 грн. составляет стоимость двух насосов марки «Flygt», а 33108 грн. составляет стоимость фактически не выполненных строительных работ, умышленно, злоупотребляя своим служебным положением, составил, подписав с одной стороны заведомо ложный официальный документ-акт выполненных работ № 19 от 25 декабря 2007 года, в котором содержались заведомо ложные сведения о якобы выполненных работах работниками ЧП «Буд-Центр» в полном объеме, согласно договора подряда РСВ-1 от 6 декабря 2007 года, что не соответствовало действительности.

С другой стороны вышеуказанный официальный документ - акт выполненных работ № 19 от 25 декабря 2007 года был подписан директором ЧП «Буд-Центр» ОСОБА_5

При этом 31 марта 2008 года при исполнении договора № РСВ-1 от 6 декабря 2007 года должностные лица ЧП «Буд-Центр» с нарушением срока, обусловленного указанным договором, фактически поставили два насоса марки«Flygt»,общей стоимостью 156000 грн. В Кулиничевский поселковый совет Харьковского района Харьковской области, расположенный по адресу: АДРЕСА_3

После фактической поставки должностными лицами ЧП «Буд-Центр» двух насосов марки «Flygt», в Кулиничевский поселковый совет Харьковского района Харьковской области, у ОСОБА_1 у которого данные насосы находились в ведении как у председателя Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харьковской области, возник преступный умысел на присвоение данного имущества.

Реализуя свой преступный умысел, направленный на присвоение чужого имущества - двух насосов марки «Flygt», общей стоимостью 156000 грн., ОСОБА_1 31 марта 2008 года будучи должностным лицом, злоупотребляя своим служебным положением, из корыстных побуждений, зная, что согласно акта выполненных работ № 19 от 25 декабря 2007 ища указанные насосы якобы установлены в канализационно - насосной станции Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харьковской области и таким образом находятся на балансе Кулиничевского поселкового совета Харьковского района Харьковской области, действуя вопреки договору подряда № РСВ-1 от 6 декабря 2007 года указал должностным лицам ЧП «БуД-Центр» транспортировать два насоса марки «Flygt», в нежилое помещение, которое расположено по адресу: Харьковская область, Харьковский район, АДРЕСА_4, принадлежащее ОСОБА_1 на праве частной собственности. После транспортировки двух насосов марки «Flygt», в указанное нежилое помещение ОСОБА_1, злоупотребляя своим служебным положением, присвоил чужое имущество - два насоса марки «Flygt», общей стоимостью 156000 грн., находившееся в его ведении, в особо крупных размерах.

В апелляционной жалобе прокурор, просит отменить приговор по мотивам несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона и несоответствия наказания тяжести преступлений и личности осужденного и постановить новый приговор, признать ОСОБА_1 виновным, назначив наказание : по ч.3 ст.368 УК Украины - 8 лет лишения свободы с лишением права занимать выборные должности, а также должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций на 3 года, с конфискацией всего лично принадлежащего имущества; ч.5 ст.191 УК Украины - 7 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций на 2 года, с конфискацией всего лично принадлежащего имущества; ч.2 ст.191 УК Украины - 4 года лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций на 2 года; ч.2 ст.366 УК Украины - 3 года лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций на 2 года; в соответствии со ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно определить ОСОБА_1 наказание в виде 8 лет лишения свободы с лишением права занимать выборные должности, а также должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций на 3 года, с конфискацией всего лично принадлежащего имущества.

Прокурор ссылается на:

- необоснованность оправдания ОСОБА_1 по ч.5 ст. 191 УК Украины, поскольку он, злоупотребляя своим служебным положением 25.10.2007 г. подписал заведомо ложный акт выполненных работ, в том числе на сумму стоимости фактически не установленных насосов - 156 тыс. грн., которые в июле 2010 года обнаружены в помещении, принадлежащем ОСОБА_1 на праве личной собственности;

- неправильность квалификации действий виновного по ч.1 ст.366 УК Украины, так как судом не учтены данные о наступлении вследствие подделки официального документа - решения 28 сессии 5 созыва Кулиничевского поселкового совета тяжких последствий, выразившихся в получении ОСОБА_1 денежного вознаграждения от ОСОБА_7 в сумме 25 тыс. долларов США, что по курсу Национального банка Украины составило 185 752, 5 грн.;

- мягкость назначенного наказания и неправильность применения ст.69 УК Украины, в связи с совершением виновным ряда умышленных, в том числе особо тяжких преступлений, в связи с отсутствием данных о признании ОСОБА_1 своей вины, раскаянии в содеянном, и смягчающих наказание обстоятельств, существенно смягчающих степень тяжести содеянного.

В апелляционной жалобе с учетом дополнений и изменений в порядке ст.355 УПК Украины (в ред.1960 г.) осужденный ОСОБА_1 просит изменить приговор и смягчить ему наказание, применив ст.69 и 75 УК Украины, ссылаясь на чрезмерную суровость наказания с учетом данных о его личности и совокупности смягчающих наказание обстоятельств, так как он раскаялся в содеянном, частично возместил ущерб в размере 10 тысяч грн., характеризуется по месту жительства и работы положительно, является участником ликвидации последствий аварии на Чернобыльской АЭС, награжден орденом «За заслуги» 3-й степени, страдает рядом заболеваний и имеет инвалидность 2 группы, длительное время находится под стражей, по состоянию здоровья нуждается в медицинской помощи, оказание которой в условиях изоляции от общества невозможно.

Заслушав доклад судьи, объяснения прокурора и осужденного ОСОБА_1, поддержавших свои апелляции, объяснения защитников ОСОБА_9, ОСОБА_3, ОСОБА_4 об обоснованности апелляционной жалобы осужденного и несостоятельности апелляционных доводов прокурора, проверив материалы дела, коллегия судей считает, что апелляционные жалобы подлежат частичному удовлетворению, а приговор - отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.334 и ч.1 ст.335 УПК Украины (в ред. 1960 г.) в мотивировочной части обвинительного приговора должна содержаться формулировка обвинения, признанного судом доказанным, а также обстоятельства, определяющие степень тяжести преступления, мотивы изменения обвинения, а также мотивы назначения наказания с учетом его видов и пределов, предусмотренных санкцией статьи Особенной части УК Украины. При этом в резолютивной части приговора должен быть указан конкретный закон, по которому подсудимый признан виновным.

В нарушение указанных требований в мотивировочной и резолютивной части приговора отсутствуют указания на конкретную норму уголовного закона, предусматривающую ответственность за совершенные ОСОБА_1 действия. При таких обстоятельствах невозможно сделать однозначный вывод относительно правильности квалификации действий виновного, вида и размера наказания, назначенного судом.

Так, ОСОБА_1 инкриминируется совершение преступлений в 2007-2008 годах. Данным приговором он осужден по «ч.1 ст.366» и «ч.3 ст.368 УК Украины». Однако, судом не учтено, что 7 апреля 2011 года, т.е. на момент постановления приговора и на момент изменения прокурором обвинения в суде (13.12.2012) существенно изменен закон об уголовной ответственности за преступления в сфере служебной деятельности.

Частью 3 ст.368 УК Украины в редакции от 7.04.2011 г. предусмотрена ответственность за получение взятки в крупном размере должностным лицом, занимающим ответственное положение, и наказание в виде лишения свободы на срок от 5 до 10 лет. Действия же, выразившиеся в получении незаконного денежного вознаграждения в особо крупном размере лицом, занимающим особо ответственное положение, формально подпадают под признаки уголовного закона: - части 4 ст.368 УК Украины в редакции от 7.04.2011 г либо части 3. ст.368 УК Украины в редакции от 5.04.2001 г., санкциями которых предусмотрено более суровое наказание по сравнению с санкцией ч.3 ст.368 в редакции от 7.04.2011 г. Более суровое наказание, предусмотрено и ч.1 ст.366 УК Украины в редакции от 7.04.11 г. по сравнению с санкцией этой же части и статьи УК Украины в редакции от 5.04.2011 г.

Несмотря на такие изменения уголовного закона, в приговоре и в постановлении прокурора об изменении обвинения в суде от 13.12.2012 г. в нарушение требований ст. 277, 132 УПК Украины отсутствует указание на конкретный уголовный закон. Указанная неконкретность обвинения существенно ограничивает возможность подсудимого осуществить свое право на защиту.

В соответствии с ч.2 ст.4, ч.1 ст.5 УК Украины преступность и наказуемость, другие уголовно-правовые последствия деяния определяются законом об уголовной ответственности, действующим во время совершения этого деяния; обратную силу во времени имеет закон об уголовной ответственности, устраняющий преступность деяния или смягчающий уголовную ответственность.

Изменение приговора в апелляционном порядке путем конкретизации закона, предусматривающего уголовную ответственность за содеянное осужденным, в силу требований ст.365 УПК Украины (в ред. 1960 г.) невозможно в связи с недопустимостью ухудшения положения осужденного при отсутствии апелляционного повода.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции допущены и иные существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Право на справедливый суд, предусмотренное ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод с изменениями, внесенными Протоколом №11(994-536), предполагает право каждого обвиняемого в совершении уголовного правонарушения, быть немедленно проинформированным о характере и причинах выдвинутого против него обвинения.

Согласно ст.43, 263 УПК Украины (в ред. 1960 г.) обвиняемый (после назначения дела к судебному разбирательству - подсудимый) вправе знать в совершении какого преступления он обвиняется и защищаться от этого обвинения с использованием предусмотренных уголовно-процессуальным законом возможностей.

Вместе с тем, судебное разбирательство после оглашения прокурором постановления об изменении обвинения от 13.12.2012 г. и вручения копии этого постановления подсудимому было продолжено с грубым нарушением требований ст.277 УПК Украины (в ред.1960 г.): суд не разъяснил подсудимому от какого обвинения он будет защищаться, не выяснил понятна ли подсудимому суть нового обвинения, а также признает ли он свою вину относительно каждого из инкриминируемых ему преступлений. В пределах какого обвинения было продолжено судебное разбирательство (ст.275 УПК Украины в ред. 1960 г.) не известно.

Суд в приговоре сослался на то, что подсудимый признал свою вину в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.366, ч.2, 5 ст.191, ч.3 ст.368 УК Украины без указания редакции (т.12 л.д.167). Однако, такой вывод противоречит данным протокола судебного заседания.

В судебном заседании 21.12.2012 года ОСОБА_1 заявил, что он ознакомлен с постановлением об изменении обвинения и признает свою вину «в полном объёме» в совершении указанных умышленных преступлений. Одновременно он уточнил, что преступления совершал по своему «недосмотру» и «халатности» и просил суд отнестись к ранее данным им показаниям «на усмотрение суда» (т.12 л.д.145). Ранее же подсудимый был допрошен относительно иного обвинения - по ч.3 ст.365, ч.4 ст.190, ч.2 ст.366, ч.2 и 5 ст.191 УК Украины, т.е. до его изменения в суде.

Кроме того, при отличии позиции прокурора, высказанной им в судебных прениях в части обвинения по ч.3 ст.368 УК Украины, от изложенной в постановлении от 13.12.2012 г., суд не возобновил судебное следствие для решения вопроса об уточнении (изменении) прокурором обвинения с соблюдением предусмотренного уголовно-процессуальным законом порядка (ст.277 УПК Украины в редакции 1960 г.)

В приговоре содержатся противоречивые выводы в части фактических обстоятельств получения взятки и подделки вышеуказанного решения сессии.

Так, суд признал, что ОСОБА_1 дал незаконное указание о составлении проекта вышеуказанного решения сессии с использованием своих служебных полномочий, будучи уверенным, что данный земельный участок является коммунальной собственностью, распоряжение которой осуществляет Кулиничевский поселковый совет. В то же время суд указал, что подписав и выдав такое решение ОСОБА_7, ОСОБА_1 ввел ее «этим в заблуждение относительно своих полномочий», после чего получил денежное вознаграждение (т.12 л.д.165). Введение в заблуждение предполагает совершение умышленных действий. Относительно каких своих служебных полномочий осужденный ввел в заблуждение ОСОБА_7, в приговоре и в обвинении не конкретизировано.

Совокупность приведенных данных свидетельствуеь о существенном нарушении права на защиту подсудимого.

Учитывая изложенное, на основании п.3 ч.1 ст.367, ч.1 ст.370 УПК Украины (в ред.1960 г.) приговор подлежит от мене в связи с существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона, устранение которых возможно лишь в стадии судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Довод прокурора о том, что составление и выдача ОСОБА_1 ОСОБА_7 заведомо поддельного решения 28 внеочередной сессии 5 созыва Кулиничевского поселкового совета повлекли тяжкие последствия, несостоятелен. Суд первой инстанции с учетом представленных стороной обвинения доказательств, правильно исходил из того, что в данном случае таких последствий не наступило.

Из апелляционной жалобы прокурора, а также первоначального обвинения измененного в суде, следует, что тяжкими последствиями является получение ОСОБА_1 от ОСОБА_7 денежного вознаграждения в сумме 25 тысяч долларов США. Чьим интересам причинен ущерб при этом не указано. Сам факт получения незаконного вознаграждения должностным лицом образует признаки, предусмотренные диспозицией статьи 368 УК Украины. Вывод суда о том, что денежные средства не были утрачены для ОСОБА_7, которая не имеет материальных и моральных претензий к ОСОБА_1, в апелляционном порядке не оспаривается.

В части обвинения ОСОБА_1 в должностном подлоге, растрате чужого имущества и присвоения чужого имущества путем злоупотребления служебным положением в особо крупных размерах доказательства в приговоре приведены без учета относимости содержащихся в них сведений к конкретному преступлению.

Вывод суда о том, что возможность получения других доказательств в части обвинения ОСОБА_1 в присвоении чужого имущества в особо-крупных размерах (2х насосов), в настоящее время утрачена, сделан преждевременно.

Оправдывая ОСОБА_1 по ч.5 ст.191 УК Украины, суд сослался на показания свидетеля ОСОБА_10 о нахождении этого имущества на балансе поселкового совета и свидетелей ОСОБА_5 и ОСОБА_11 о доставке насосов в иное, не оговоренное договором время.

Вместе с тем, причины противоречий в показаниях свидетелей ОСОБА_5 и ОСОБА_11 об обстоятельствах доставки и помещения насосов в Хранилище по ул. Семеноводческой не выяснены.

ОСОБА_5 утверждал, что указанные насосы были доставлены в марте 2008 г., установлены на Кулиничевской насосной станции, а затем сняты и перемещены в складские помещения. Свидетель ОСОБА_11 пояснил, что насосы привезли к зданию поселкового совета, оттуда сразу же в хранилище.

Конкретной ссылки на документальное подтверждение нахождения указанного имущества на балансе Кулиничевского поселкового совета на момент его обнаружения в принадлежащем ОСОБА_1 помещении, в приговоре не содержится.

Доводы относительно: мягкости наказания, необоснованности применения ст.69 УК Украины, а также о чрезмерной строгости наказания - подлежат разрешению в ходе нового судебного разбирательства с учетом установленных фактических обстоятельств дела, признанных судом доказанными, пределов санкции статьи уголовного закона, предусматривающего ответственность за конкретные преступления, а также данных, определяющих отношение виновного к содеянному.

Исходя из имеющихся в деле противоречивых данных об отношении осужденного к содеянному, в настоящее время сделать однозначный вывод по этому поводу не предоставляется возможным.

При установлении судом таких же фактических обстоятельств дела, при такой же квалификации действий виновного, а также при квалификации преступлений в сфере служебной деятельности по ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 УК Украины в редакции 2001 года, с учетом совокупности приведенных в настоящем приговоре обстоятельств, смягчающих наказание, и данных о личности ОСОБА_1, и установлении данных, свидетельствующих о раскаянии виновного в содеянном, назначенное наказание и применение ст.69 УК Украины следует считать обоснованным.

При отсутствии данных о раскаянии лица в совершении совокупности указанных преступлений, в том числе в совершении преступлений относящихся к категории тяжких, особо тяжких преступлений, вывод о существенном снижении степени тяжести содеянного как об основании для применения ст. 69 УК Украины является неправильным.

Оснований для применения ст.75 УК Украины с учетом степени тяжести преступлений, в том числе количества эпизодов преступной деятельности, не усматривается.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст. 365, 366, п.13 ч.1 ст.367, 368, ч.1 ст.370 УПК Украины (в редакции 1960 г.), п. 11, 15 раздела ХI «Переходных положений УПК Украины 2012 г.», коллегия судей, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционную жалобу прокурора и осужденного удовлетворить частично.

Приговор Змиевского районного суда Харьковской области от 27 декабря 2012 года в отношении ОСОБА_1 отменить и дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей со стадии судебного разбирательства.

Председательствующий:

Судьи: