Ухвала

від 19.08.2015 по справі 815/4147/14

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А ДУМКА

19 серпня 2015 р.м.ОдесаСправа № 815/4147/14

Судді Одеського апеляційного адміністративного суду Коваля М.П. щодо ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 серпня 2015 року у справі № 815/4147/14.

Товариство з обмеженою відповідальністю техно - торгова фірма «Рігонда» ЛТД (далі - позивач, або ТОВ ТТФ «Рігонда» ЛТД) звернулось до суду з позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області (правонаступник - Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області, далі - відповідач), за участю Прокуратури Одеської області, в якому, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог, просив суд визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 23.06.2014 року, наказ від 09.07.2014 року № 82СК «Про скасування реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації» та постанову № 200/174-п від 08.07.2014 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2014 року вказаний позов задоволено. Визнано протиправними та скасовано припис Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 23.06.2014 року та постанову Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області № 200/174-п від 08.07.2014 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Визнано протиправним та скасовано наказ Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області від 09.07.2014 року № 82СК «Про скасування реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації».

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 серпня 2015 року апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області залишено без задоволення, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2014 року - без змін.

Залишаючи апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що оспорювані рішення відповідача є протиправними.

При цьому, доходячи такого висновку, суди послались на те, що у відповідача не було підстав для проведення перевірки позивача, за наслідками якої прийняті оскаржувані рішення, а також на наявність у позивача свідоцтва про право власності на об'єкт нерухомого майно, що, на думку судів, виключає можливість скасування декларації про введення цього об'єкту в експлуатацію.

Частиною 3 статті 25 КАС України передбачено, що суддя, не згідний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Цей документ не оголошується в судовому засіданні, приєднується до справи і є відкритим для ознайомлення.

З огляду на не згоду з висновками, викладеними в ухвалі Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 серпня 2015 року у справі № 815/4147/14 зазначаю наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами першої та другої інстанції, на підставі листа прокуратури Одеської області від 22.05.2014 року № 05/3-1106/ вих-14, відповідачем було проведено позапланову перевірку достовірності наведених даних у зареєстрованій декларації про готовність об'єкту до експлуатації № ОД 143132450735 «Реконструкція нежитлових приміщень з прибудовою одноповерхової будівлі та надбудовою над частиною будівлі другого поверху за адресою: м. Одеса, пров. Моторний, 12/1», під час якої встановлено подання позивачем недостовірних даних, чим порушено вимоги ч. 10 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та ст. 125 Земельного кодексу України, що дає підстави вважати вказаний об'єкт самочинним будівництвом та у зв'язку з чим видано припис про усунення порушень вимог діючого законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 23.06.2014 року, а також 08.07.2014 року прийнято постанову № 200/174-п про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф в сумі 109620 гривень.

Також, з матеріалів справи вбачається, що за наслідками встановлених порушень на підставі ст. 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 29 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461, в.о. начальника Інспекції ДАБК в Одеській області прийнято наказ № 82 СК про скасування реєстрації декларації про готовність перевіряємого об'єкта до експлуатації.

Вважаю, що висновки архітектурно-будівельної інспекції знайшли підтвердження матеріалами справи, а відтак правомірним винесення припису про усунення порушень вимог діючого законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, рішення про накладення штрафу за встановлені порушення, а також скасування декларації про готовність перевіряємого об'єкта до експлуатації, з огляду на наступне.

Пунктом 6 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» передбачено, що суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів, або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за експлуатацію або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи акті готовності об'єкта до експлуатації об'єктів III категорії складності.

Згідно з положеннями частини 2 статті 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що у разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.09.2013 року відповідачем зареєстровано декларацію «Реконструкція нежитлових приміщень з прибудовою одноповерхової будівлі та надбудовою над частиною будівлі другого поверху за адресою: м. Одеса, пров. Моторний, 12/1», подану ТОВ ТТФ «Рігонда» ЛТД, у п. 6 якої зазначено, що відповідальною особою за виконання робіт є директор ТОВ «Інтострой» ОСОБА_1

Разом з тим, в ході проведеної перевірки встановлено, що вказана особа не виконувала жодних робіт та не укладала відповідних договорів, про що свідчить лист самого ОСОБА_1 від 16.09.2014 року.

Як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і апеляційної, позивачем та судами жодним чином вказаних висновків відповідача не спростовано.

Більш того, під час апеляційного розгляду, ухвалою від 18.02.2015 року, судом апеляційної інстанції було витребувано у ТОВ ТТФ «Рігонда» ЛТД проект реконструкції нерухомості за адресою м. Одеса, Малиновський ринок, провулок, 2 Моторний, 12/1, а також докази того, що ТОВ «Інстрой» було реальним генпідрядником наведених будівельних робіт (договори, первинна документація тощо).

Проте, таких документів позивачем надано не було.

Надані позивачем містобудівний розрахунок та акт здачі-прийняття робіт по його розробці ПП «Ретроград» не є проектом реконструкції перевіряємого об'єкта та жодним чином не підтверджують, що під керівництвом директора ТОВ «Інтострой» ОСОБА_1 виконувались загально-будівельні роботи щодо реконструкції даного об'єкта нерухомості, як то зазначено у спірній декларації.

Також, зі змісту поданої позивачем декларації вбачається, що останнім здійснювалась реконструкція перевіряємого об'єкта за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, на якій він розташований.

За правилами п. 4 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466, здійснення реконструкції, реставрації або капітального ремонту об'єктів будівництва за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою можливо лише без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані.

Разом з тим, доказів про те, що ТОВ ТТФ «Рігонда» ЛТД здійснило реконструкцію об'єкту нерухомості без зміни зовнішніх геометричних розмірів її фундаменту у плані позивачем не надано, відповідного клопотання про проведення судової експертизи не заявлялось, навпаки, зазначене посилання в рішеннях судів вважаю помилковим, так як позивачем було зроблено прибудову до літ. И та збільшено площу літ. Ш за рахунок прибудови, що підтверджується технічним паспортом від 16.07.2013 року, виготовленим КП ОМР «МБТІ та РОН» (зокрема, якщо площа в 2011 році була 2500 кв.м., то за рахунок отримання додаткової адреси 12/1-а 3700 кв.м.).

Тобто, з наведеного вбачається, що позивачем наведено недостовірні дані у п. 11.1 зазначеної декларації щодо земельної ділянки, на якій розташований перевіряємий об'єкт нерухомості, оскільки земельна ділянка для будівництва цього об'єкта не виділялась, про що свідчить лист Департаменту комунальної власності Одеської міської ради від 17.04.2014 року № 01-19/1620-09-02 та лист Управління Держземагенства від 17.04.2014 року №01-1-04/1890.

Враховуючи вищевикладене, оскільки встановлений відповідачем факт зазначення позивачем недостовірних даних у поданій ним декларації про готовність об'єкта за адресою: м. Одеса, пров. Моторний, 12/1 до експлуатації, що стало підставою для прийняття оскаржуваних рішень, жодним чином під час судового розгляду не спростовано, вважаю, що відповідачем цілком правомірно прийнятті оскаржувані припис про усунення порушень вимог діючого законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, рішення про накладення штрафу за встановлені порушення, а також наказ про скасування декларації про готовність перевіряємого об'єкта до експлуатації.

Посилання судів на положення ч.ч. 1. 2 ст. 376 ЦК України, відповідно до яких житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил, вважаю недоречними, оскільки ст. 376 ЦК України встановлює загальні правила про наслідки самочинного будівництва.

Так, відповідно до ст. 1 ЦК України цивільним законодавством регулюються немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.

Водночас, предметом розгляду даної справи є адміністративно-публічні відносини пов'язані саме з порядком скасування дозвільної документації у зв'язку з встановленням порушень у сфері будівельних норм та стандартів, положень ЗК України, з наявністю у відповідача підстав для вчинення таких дій та прийняття цих рішень, що мають публічно-правовий характер.

Тобто, предметом спору у вказаній справі є дії відповідача при проведенні позапланової перевірки на вимогу прокуратури щодо дотримання ТОВ ТТФ «Рігонда» ЛТД вимог містобудівного законодавства при проведенні будівельних робіт на об'єкті нерухомості за адресою: м. Одесі по пров. Моторний 12/1 та наявності підстав для скасування поданої ТОВ декларації про готовність об'єкта до експлуатації із завідомо недостовірними даними, що на протязі судового розгляду справи, так і не було спростовано позивачем.

Статтею 9 ЦК України визначено що положення цього кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.

Закон України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» визначає правові та організаційні засади функціонування дозвільної системи у сфері господарської діяльності і встановлює порядок діяльності дозвільних органів, уповноважених видавати документи дозвільного характеру, та державних адміністраторів.

За приписами ст. 1 цього Закону документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Із спеціальних положень випливає, що норми ЦК України можуть застосовуватися до відносин коли вони не врегульовані іншим спеціальним законодавством, яке і застосовує Департамент державного архітектурно-будівельного контролю у Одеській області у своїй діяльності, зокрема, Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, Земельний кодекс України, Закон України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а також Положення про Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю у Одеській області, затверджене наказом Держархбудінспекції України від 02.06.2011 року № 22 та здійснює архітектурно-будівельний контроль, керуючись діючими на момент перевірки нормативно-правовими актами.

Також, не погоджуюсь з висновками судів, що наявність у позивача права власності на об'єкт нерухомості виключає можливість віднесення його до категорії самочинного будівництва та відповідно виключає можливість скасування декларації про введення цього об'єкта до експлуатації, оскільки, навпаки, згідно ч. 2 ст. 376 ЦК України особа, яка здійснила самочинне будівництво нерухомого майна не набуває права власності на нього і це не може бути індульгенцією (гарантією захисту) реконструкції об'єкта та подальшої реєстрації права власності з порушенням будівельних норм, так як в протилежному випадку це зневілює взагалі необхідність дотримання будівельних норм, стандартів, вимог проектної документації, положень ЗК України при будівництві та реконструкції об'єктів нерухомості.

Згідно п. 4 постанови № 6 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 року «Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)» при розгляді справ зазначеної категорії судам слід мати на увазі, що самочинним вважається будівництво житлового будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майна, якщо вони збудовані (будуються) на земельній ділянці, що не була відведена особі, яка здійснює будівництво; або відведена не для цієї мети; або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту; або з істотним порушенням будівельних норм і правил. Під наданням земельної ділянки слід розуміти рішення компетентного органу влади чи органу місцевого самоврядування про передачу земельної ділянки у власність або надання у користування, або передачу права користування земельною ділянкою на підставі цивільно-правових договорів із фізичною чи юридичною особою.

В даних оспорюваних відносинах право власності ТОВ ТТФ «Рігонда» ЛТД не порушується і не оспорються взагалі.

Крім того, п. 3 ст. 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що після скасування реєстрації відповідного повідомлення або декларації замовник має право повторно надіслати повідомлення або подати декларацію згідно з вимогами, встановленими законодавством.

Щодо правової позиції, відповідно до якої - декларації про готовність об'єкта до експлуатації є ненормативними правовими актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього використання, а тому не можуть бути скасовані органом державної влади після їх виконання, вважаю, що вищенаведена декларація не вичерпала свою дію при реєстрації права власності ТОВ ТТФ «Рігонда» ЛТД, так як згідно ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» вона відноситься до документів дозвільного характеру, який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Також, вважаю, що судами зроблено помилковий висновок про те, що позапланова перевірка призначена та проведена без наявності для цього правових підстав, оскільки з дня подання декларації про готовність об'єкта до експлуатації минув передбачений строк для проведення позапланової перевірки зазначених документів, а тому і висновки, викладені в акті не можуть слугувати підставою для прийняття відповідних рішень відповідачем, з огляду на викладене.

Пунктом 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, передбачено, що підставою для проведення позапланової перевірки є необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.

Разом з тим, в п. 7 вказаного Порядку строк протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів встановлено лише у разі необхідності проведення перевірки достовірності даних за ініціативою Держархбудінспекції, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Водночас, про недостовірність даних поданих у декларації про готовність об'єкта до експлуатації ТОВ ТТФ «Рігонда» ЛТД інспекції ДАБК в Одеській області стало відомо в день проведення позапланової перевірки і не могло стати відомо раніше, оскільки предметом перевірки під час реєстрації є повнота даних.

Крім того, судами не враховано, що за приписами абз. 3 та абз. 7 п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, самостійними підставами для проведення позапланової перевірки є виявлення факту самочинного будівництва об'єкта та вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

В даному випадку проведення позапланової перевірки достовірності наведених даних у зареєстрованій декларації про готовність об'єкту до експлуатації від 02.09.2013 року № ОД143132450735 «Реконструкція нежитлових приміщень з прибудовою одноповерхової будівлі та надбудовою над частиною будівлі другого поверху за адресою: м. Одеса, пров. Моторний, 12/1» здійснювалось відповідачем саме на підставі абз. 3 та абз. 7 п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 - виявлення факту самочинного будівництва об'єкта та вимога правоохоронних органів про проведення перевірки, на підставі листа Прокуратури Одеської області № 05/3-1106вих-14 від 22.05.2014 року.

Також, відповідно до Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011 року № 439, Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи в Автономній Республіці Крим, містах Києві та Севастополі, або міжрегіональні (повноваження яких поширюються на декілька регіонів) територіальні органи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 549 утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Держархбудінспекції.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закон України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.

При цьому, процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» визначає Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 244 від 06.04.1995 року.

Відповідно до п. 2 зазначеного Порядку справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядаються Держархбудінспекцією або її територіальними органами.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» центральний орган виконавчої влади у межах своїх повноважень, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів та доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України та наказів міністерств видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх здійснення.

Відповідно до п. 1 Положення про Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області, затвердженого наказом Держархбужінспекції України від 22.06.2011 року № 22, Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області є територіальним органом Державної архітектурно-будівельної інспекції України, входить до сфері її управління.

Таким чином, саме на виконання Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», Указу Президента України від 08.04.2011 року № 439/2011, з дотриманням вимог Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та постанови Кабінету Міністрів України № 244 від 06.04.1995 року, Державна архітектурно-будівельна інспекція України 19.11.2012 року видала наказ № 187 «Про уповноваження територіальних органів - інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (щодо дозвільно-реєстраційних процедур та здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю)».

Абзацом другим пункту 2 наказу № 187 уповноважено керівників територіальних органів та їх заступників від імені Державної архітектурно-будівельної інспекції України накладати штрафи у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та КоАП України, у спосіб та у межах затверджених Державною архітектурно-будівельною інспекцією України положень про територіальні органи та інших нормативно-правових актів України на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці.

Враховуючи наведене, вважаю що судами не було в повному обсязі досліджено всі обставини, які мають значення для вирішення справи, надано невірну оцінку наявним в матеріалах справи доказам, що призвело до неправильного вирішення справи, так як вимоги ТОВ ТТФ «Рігонда» ЛТД не підлягали до задоволення.

Суддя ОСОБА_2