Ухвала

від 06.06.2012 по справі 0604/4-475/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №0604/4-475/2012 Головуючий у 1-й інст. Чішман

Категорія ст. 165-2,154 -1 КПК Доповідач Михайловський В. І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді Михайловського В.І.

суддів: Широкопояса Ю.В.

ОСОБА_1

з участю: прокурора Даракчі А.В .

адвоката ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу за апеляцією прокурора Даракчі О.Г. на постанову Богунського районного суду м. Житомира від 21 травня 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цією постановою щодо обвинуваченого

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, не судимого відповідно до ст.87 КК України,-

відмовлено у задоволенні подання старшого слідчого ОВС СУ ДПС у Житомирській області ОСОБА_4 про продовження строків тримання під вартою та обрано запобіжний захід у вигляді застави в сумі 100 000 грн.

Згідно постанови суду першої інстанції та матеріалів справи, слідчий звернувся з поданням про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. ст. ч. 2 ст. 205, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч.1, ч. 3 та ч. 4 ст. 358 КК України.

В поданні слідчий зазначає, що в період 2010- 2011 років у ФОП ОСОБА_5, адреса реєстрації: м. Новоград - Волинський, АДРЕСА_1, виникали зобов'язання по сплаті до державного бюджету податку на додану вартість, який останній не мав намірів сплачувати.

З метою умисного ухилення від сплати до бюджету податку на додану вартість в особливо великих розмірах, підроблення документів вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, фізична особа - підприємець ОСОБА_5, в період часу до 2010 року вступив у попередню змову з ОСОБА_3 (і.н. НОМЕР_1).

Суть злочинної схеми полягає в незаконному формуванні податкового кредиту внаслідок відображення в бухгалтерському та податковому обліку придбання товарно - матеріальних цінностей через ланцюг підприємств, які мають ознаки фіктивності.

Так, органами досудового слідства встановлено, що ОСОБА_3, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на пособництво в умисному ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах, фіктивне підприємництво вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки та підроблення документів вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, з метою прикриття незаконної діяльності, без наміру здійснювати діяльність підприємства, пов'язану з виробництвом товарів, виконанням робіт або наданням послуг, зафіксовану в установчих документах підприємства, в порушення ст. 55- 1 Господарського кодексу України «Фіктивна діяльність суб'єкта господарювання», створив (придбав) суб'єкти підприємницької діяльності, які мають ознаки фіктивності, такі як: ПП «Вікленд - К» (код 36906899), ПП «Директорія Д» (код 36440919), ПП «Альфатек» (код 36532350), ПП «Украгро-Трейд» (код 37452250), ПП «Гранд ЗГО» (код 37070115), ПП «Кристал Г» (код 37151115), які в подальшому використовував для сприяння підприємствам - фактичним платникам податку на додану вартість в ухиленні від сплати даного податку до державного бюджету, в результаті чого заподіяв державі матеріальну шкоду у вигляді ненадходження до державного бюджету коштів у великих розмірах.

ОСОБА_5, здійснюючи підприємницьку діяльність мав можливість за готівкові кошти купувати товари (роботи, послуги) у осіб, які не являлись платниками податку на додану вартість. Купуючи таким чином ці товари (роботи, послуги), ПП ОСОБА_5 не отримував на них податкових накладних, в результаті чого, у відповідності з вимогами п.п. 7.4.5. п. 7.4. ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартістьВ» № 168/97 від 03.04.1997 року (зі змінами та доповненнями), ст. 198 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755?VI, згідно якого не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, був позбавлений права на отримання податкового кредиту з податку на додану вартість.

При цьому, при подальшій реалізації цих товарів (робіт, послуг) іншим суб'єктам підприємницької діяльності, які являються платниками податку на додану вартість, у ПП ОСОБА_5, виникали податкові зобов'язання з податку на додану вартість, які необхідно було нараховувати та сплачувати до державного бюджету, та які останній не мав наміру ' сплачувати.

Розуміючи незаконність своїх дій та бажаючи настання їх наслідків, у вигляді несплати до державного бюджету податку на додану вартість, ОСОБА_5, застосовує злочинну схему, суть якої полягає в незаконному формуванні податкового кредиту по податку на додану вартість у ПП ОСОБА_5, шляхом документального оформлення придбання товарів (робіт, послуг) у фіктивних підприємств, які фактично фінансово - господарською діяльністю не займалися.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на підроблення документів вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та використання підроблених документів, ОСОБА_5 діючи умисно, протиправно, в період часу до 01.01.2010 року, вступив у злочинну змову з ОСОБА_3, суть якої полягала у підроблені первинних бухгалтерських документів (договорів, накладних, податкових накладних), які надають право на формування податкового кредиту з податку на додану вартість, шляхом внесення завідомо неправдивих даних про неіснуючі фінансово - господарські взаємовідносини між ПП ОСОБА_5 та підконтрольними ОСОБА_3 < підприємствами, які мають ознаки фіктивності, а саме: ПП «Вікленд - К», ПП «Директорія Д», ПП «Альфатек», ПП «Украгро-Трейд», ПП «Гранд ЗГО», ПП «Кристал Г».

У подальшому ОСОБА_5, діючи умисно, протиправно, переслідуючи мету на підроблення документів, вчинене повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_3, в період 2010- 2011 років, надавав ОСОБА_3 дані щодо товарів (шкір) на придбання яких необхідно було виготовити документи, що надають право формування податкового кредиту з ПДВ.

ОСОБА_3 на підставі наданих ОСОБА_6 даних, в період 2010- 2011 років, знаходячись в м. Дніпропетровськ, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на пособництво в умисному ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах, службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, підроблення документів вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та використання підроблених документів, будучи службовою особою ПП «Альфатек», ПП «Украгро-Трейд», ПП «Кристал Г» та здійснюючи незаконну діяльність від імені підконтрольних ПП «Вікленд - К», ПП «Директорія Д», ПП «Гранд ЗГО» складав договори, накладні, податкові накладні до яких вносив завідомо неправдиві дані про придбання ПП ОСОБА_5 товарів (шкір) у вказаних підприємств, які мають ознаки фіктивності, забезпечував підписання від імені службових осіб вказаних підприємств, скріплення печатками та передавав ОСОБА_5 для використання в бухгалтерському та податковому обліках.

В свою чергу, ОСОБА_5, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, підроблення документів вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та використання підроблених документів, діючи умисно, протиправно, в період 2010- 2011 років, знаходячись в м. Новоград - Волинський, достовірно знаючи, що будь яких товарів у ПП «Вікленд - К», ПП «Директорія Д», ПП «Альфатек», ПП «Украгро-Трейд», ПП «Гранд ЗГО», ПП «Кристал Г» не придбавав, підписував надані йому ОСОБА_3 підроблені бухгалтерські документи та використовував шляхом відображення в бухгалтерському та податковому обліках з метою незаконного формування податкового кредиту по податку на додану вартість, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах в сумі 2 418 358,0 грн.

21.03.2012 СУ ПМ ДПС у Житомирській області, в рамках розслідування даної кримінальної справи, порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_5, за ознаками злочинів, передбачених ч.1, ч.З та ч.4 ст.358 КК України та щодо ОСОБА_3, за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.366, ч.1, ч.3 та ч.4 ст.358 КК України.

21.03.2012 року ОСОБА_3 затримано в порядку ст.115 КПК України, по підозрінню у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.366, ч.1, ч.3 та ч.4 ст.358 КК України.

22.03.2012 року Богунським районним судом м. Житомира ОСОБА_3 обрано міру запобіжного заходу - взяття під варту.

29.03.2012 року ОСОБА_3 пред'явлено обвинувачення в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.205, ч.5 ст.27, ч.3 ст.212, ч.2 ст.366, ч.1, ч.3 та ч.4 ст.358 КК України.

02.04.2012 року ухвалою апеляційного суду Житомирської області залишено без зміни постанову Богунського районного суду м. Житомира. щодо обрання ОСОБА_3 міри запобіжного заходу - взяття під варту.

Проведеним медичним освідуванням заарештованого ОСОБА_3 встановлено, що останній може утримуватись в умовах СІЗО.

Будучи допитаним в якості обвинуваченого ОСОБА_3 від дачі показань відмовився у відповідності зі ст. 63 Конституції України.

Встановлено, що співробітниками податкової міліції м. Дніпропетровська, в січні 2012 року було порушено кримінальну справу за фактами проведення безтоварних операцій між підконтрольними ОСОБА_3 «фіктивними» підприємствами та підприємствами-клієнтами (вигодонабувачами), однак, незважаючи на порушення кримінальної справи, ОСОБА_3 не припинив займатися злочинною діяльністю та продовжував займатися нею і в подальшому.

Окрім того, 21.03.2012 року, в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_3, який був проведений слідчо-оперативною групою УПМ ДПС у Житомирській області, за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Кубанська, 75, ОСОБА_3 приховав від співробітників податкової міліції своє прізвище та ім'я, наніс побої працівнику податкової міліції, який входить до слідчо-оперативною групою по кримінальній справі та в подальшому намагався втекти від працівників податкової з місця проведення обшуку.

Відповідно до інформації отриманої в ході проведення оперативно-розшукових міроприємств, ОСОБА_3 при спілкуванні з підлеглими особами повідомляє останнім розміри незаконної винагороди, які надаються працівникам правоохоронних структур за сприяння в уникненні від кримінальної відповідальності.

22.03.2012 року до СУ ДПС у Житомирської області від УПМ ДПС у Житомирській області надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_5, через родичів (дружин), використовують свої корупційні зв'язки в правоохоронних та судових органах з метою незаконного звільнення з під варти та подальшого уникнення від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів. Дане повідомлення міститься в матеріалах кримінальної справи.

20.04.2012 року заступником прокурора Житомирської області строк досудового слідства по кримінальній справі продовжено до чотирьох місяців, тобто до 23.06.2011 року.

Слідчий зазначає, що закінчити провадження досудового слідства у вказаний термін не передбачається можливим, у зв'язку з необхідністю виконання певного обсягу слідчих та оперативно-розшукових заходів, просить врахувати та прийняти до уваги те, що ОСОБА_3 вчиняє умисні дії по перешкоджанню органам досудового слідства у встановлені істини по кримінальній справі, при проведенні слідчих дій приховує достовірні відомі йому обставини вчинення злочину, що свідчить про бажання останнього ухилитись від кримінальної відповідальності, вчинив умисний злочин, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 5 років, органом досудового слідства сплановано ряд слідчих дій проведення яких не можливо на даний час з об'єктивних причин і перебуваючи на волі ОСОБА_3, може зашкодити встановленню істини по справі, здійснювати тиск на свідків, впливати на хід досудового слідства, а також може переховуватись від органів досудового слідства та суду, про що свідчать наявні в матеріалах кримінальної справи докази, своїми злочинними діями завдав значної матеріальної шкоди економічним інтересам держави, що в свою чергу вказує на його порівняно стійку антисоціальну спрямованість, у зв'язку з чим підстав для скасування чи зміни запобіжного заходу - тримання під вартою немає.

Обгрунтовуючи відмову в обранні запобіжного заходу - тримання під вартою та необхідність обрання підозрюваному ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді застави в розмірі 100000 грн. суд першої інстанції послався на його позитивні характеристики, наявність неповнолітньої доньки, а також на те, що ОСОБА_3 має постійне місце проживання та виконує процесуальні рішення та не впливає на хід досудового слідства.

В апеляції прокурор просить постанову суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що по за увагою суду залишились обставини, викладені у поданні слідчого. Крім того, розмір застави згідно вимог ст.154 1 КПК України не може бути меншим від розміру цивільного позову, розміру майнової шкоди, завданої злочином, або розміру отриманого внаслідок вчинення злочину доходу, обґрунтованих достатніми доказами.

Розмір майнової шкоди, заподіяної злочином, встановлено у сумі 4633508, 34 грн. та на вказану суму заявлений цивільний позов.

Крім того, залишені поза увагою надані слідчим докази та письмові дані щодо здійснення обвинуваченим ОСОБА_3 тиску на свідків, протиправного впливу на хід досудового слідства. Не взято до уваги той факт, що під час проведення за місцем проживання ОСОБА_3 оперативно-слідчих дій, останній приховав від співробітників податкової міліції своє прізвище та ім'я, наніс побої працівнику слідчо-оперативної групи, а в подальшому намагався втекти з місця події, де були вилучені печатки та підроблені документи фіктивних суб'єктів господарювання.

Апелянт стверджує, що судом першої інстанції в судовому засіданні не з'ясована думка прокурора щодо заявленого захисником ОСОБА_2 клопотання про зміну запобіжного заходу ОСОБА_3 на заставу, клопотання для огляду та вивчення не надавалося.

На думку апелянта, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_3, вчиняючи інкримінований злочин, виконував не другорядні ролі, а саме є організатором створення фіктивних суб'єктів господарювання, вчиняв злочини протягом тривалого часу, має стійку антисоціальну спрямованість, а також продовжував після порушення кримінальної справи негативно впливати на хід досудового слідства.

Заслухавши доповідача по справі, міркування прокурора, який підтримав подану апеляцію з наведених мотивів, адвоката ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_3, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши письмові матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню.

Розглядаючи справу по суті та обґрунтовуючи певні мотиви та висновки щодо необхідності відмови в продовженні обвинуваченому ОСОБА_3 запобіжного заходу - взяття під варту та обрання йому іншого запобіжного заходу - застави у розмірі 100000 грн., суд першої інстанції залишив поза увагою та фактично належним чином не досліджував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_3, надані органами досудового слідства докази щодо його дій, спрямованих на здійснення впливу на хід досудового слідства, свідків та інших осіб, які залучені до виконання процесуальних дій, пов'язаних з розслідуванням вказаної кримінальної справи.

Згідно змісту ст. 154 1 КПК України, відмовляючи в задоволенні подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту чи продовження строку тримання під вартою та обираючи заставу, суд повинен навести аргументи на користь того, що застава в даному випадку спроможна забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного і виконання ним процесуальних обов'язків.

Обґрунтування суду першої інстанції щодо необхідності обрання підозрюваному ОСОБА_3 такого запобіжного заходу, як застава, є непереконливими та вони суперечать наданим органами досудового слідства письмовим даним та доказам, які, як вбачається з матеріалів справи, судом фактично належним чином не вивчалися та не оцінювалися.

Крім того, достатньо не з'ясовано конкретний розмір встановлених органами досудового слідства матеріальних збитків та заявленого у зв'язку з цим цивільного позову, що міститься у т.11 кримінальної справи, що має значення для правильного визначення розміру застави у відповідності з вимогами ст.154 1 КПК України.

Розглядаючи подання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_3 та клопотання адвоката про обрання іншого запобіжного заходу - застави, суд думки прокурора з цього приводу взагалі не з'ясовував (а.с. 64).

Суд також належним чином не перевірив доводи органів досудового слідства про те, що ОСОБА_3, як особа, перешкоджає встановленню істини по справі, може впливати на свідків та на хід досудового слідства. Зазначені дані містяться в матеріалах оперативно-розшукової справи та т.т.4, 6 матеріалів кримінальної справи, порушеної щодо ОСОБА_3

За таких обставин, з урахуванням виявлених недоліків та порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були допущені судом першої інстанції під час розгляду подання слідчого про продовження строків тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_3 та обрання йому запобіжного заходу у вигляді застави в сумі 100000 грн., постанова Богунського районного суду м. Житомира від 21 травня 2012 року не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд іншим суддею.

Під час повторного розгляду вказаної справи щодо обвинуваченого ОСОБА_3 суду першої інстанції необхідно врахувати вищенаведені обставини, повно та всебічно дослідити надані органами досудового слідства матеріали кримінальної справи та оперативно-розшукові матеріали, вивчити дані про особу обвинуваченого та з урахуванням вимог ст.ст.148-150, 154 1 КПК України, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 382, 379 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, задовольнити.

Постанову Богунського районного суду м. Житомира від 21 травня 2012 року про відмову в задоволенні подання про продовження строків тримання під вартою ОСОБА_3 та обрання щодо нього запобіжного заходу у вигляді застави у розмірі 100000 грн. скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд іншим суддею.

Судді: