Постанова

від 18.08.2011 по справі 37/254пн

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

17.08.2011 р. справа №37/254пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді (доповідача): Будко Н.В.

Суддів: Акулової Н.В., Бойко І.А.

При секретарі: Бабечко А.Д.

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 по дов.;

від відповідача: не з'явився.

Розглянув у судовому засіданні апеляційну скаргу Volvo Construction Equipment AB SE - 631 85, Sweden, Registration №556310-1293

на рішення господарського суду Донецької області від 17.06.2011р. (повний текст від 20.06.2011р.) у справі №37/254пн (суддя Попков Д.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Донспецпром»м. Донецьк

до Volvo Construction Equipment AB SE - 631 85, Sweden, Registration №556310-1293

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 м. Київ

про визнання вчиненого виконавчого напису нотаріуса №1477 від 09.07.09р. таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Донспецпром»м. Донецьк, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Volvo Truck Corporation S-405 08 Gothenburg, Sweden, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 м. Київ, про визнання вчиненого виконавчого напису нотаріуса №1477 від 09.07.09р. таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою від 14.02.2011р. місцевий господарський суд в порядку ст. 24 ГПК України за клопотанням позивача замінив неналежного відповідача, Volvo Truck Corporation S-405 08 Gothenburg, Sweden, належним - Volvo Construction Equipment AB SE - 631 85, Sweden, Registration №556310-1293, залучивши його до участі у справі у якості відповідача, а також залучив до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2.

Рішенням від 17.06.2011р. господарський суд Донецької області позовні вимоги задовольнив у повному обсязі, визнавши виконавчий напис №1477 від 09.07.2009р., вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, відносно майна, що було передано за договором про фінансовий лізинг №UKR156/1007F від 11.10.2007р., укладеним між ТОВ «Донспецпром»м. Донецьк та Volvo Construction Equipment (SE-631 85, Sweden, Registration №556310-1293), таким, що не підлягає виконанню.

Свій висновок щодо задоволення позовних вимог господарський суд обґрунтував посилаючись на те, що нотаріусу не було подано необхідних доказів в підтвердження безспірності вимог відповідача, а отже у нотаріуса не було достатніх правових підстав для вчинення оспорюваного виконавчого напису. Крім того, за висновком місцевого господарського суду, у нотаріуса не було і належних підстав для кваліфікації суми невиплаченої ціни обладнання. Також суд першої інстанції встановив, що спірний виконавчий напис не відповідає приписам ч.1 ст. 89 Закону України «Про нотаріат»відносно невизначеності строку, за який проводиться стягнення.

Не погодившись з винесеним рішенням, відповідач звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та провадження у справі припинити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги заявник посилається на те, що оспорювань рішення прийнято з порушенням правил предметної та територіальної підсудності, оскільки у договорі про фінансовий лізинг наявне арбітражне застереження, а отже, за висновком скаржника -не підлягає розгляду в господарських судах України.

Крім того, за твердженням відповідача, судом першої інстанції було невірно застосовано приписи ст. 80 ГПК України, оскільки за змістом заявлених позовних вимог здійснено розгляд справи, пов'язаної з оскарженням виконавчого напису нотаріуса, яка не підвідомча господарським судам.

Заявник апеляційної скарги вважає безпідставним твердження місцевого господарського суду про те, що лізингодавцем не було надано рахунку на всю суму простроченої заборгованості з відміткою про несплату та доказами надсилання лізингоодержувачу, і що у нотаріуса були відсутні належні підстави за наданими документами визначити безспірність вимог, оскільки для вчинення виконавчого напису відповідачем було надано всі необхідні документи.

Також скаржник посилається на те, що судом першої інстанції було не в повній мірі досліджено порядок припинення договору фінансового лізингу, оскільки в ст.6 договору визначено право лізингодавця в односторонньому порядку відмовитись від договору лізингу. Оскільки відповідачем направлявся позивачу рахунок попередження, який містить і письмове повідомлення про відмову від договору у випадку невиконання вимоги зі сплати прострочених лізингових платежів, заявник апеляційної скарги вважає необґрунтованим висновок господарського суду про відсутність у нотаріуса належних підстав для кваліфікації і суми невиплаченої ціни обладнання, а також висновок стосовно невизначеності строку, за який проводиться стягнення.

Підсумовуючи апеляційні вимоги заявник наголошує на тому, що судом першої інстанції не було досліджено норм шведського матеріального права, оскільки у договорі сторони узгодили, що він регулюється саме цими нормами. А отже, за висновком скаржника, внаслідок невідповідності висновку суду обставинам справи, має місце порушення норм матеріального права та неправильне їх застосування.

25.07.2011р. на адресу апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання №37/254 від 22.07.2011р., в якому він просить суд розглянути апеляційну скаргу без присутності свого представника за наявними у справі матеріалами. Клопотання судовою колегією задоволено.

У запереченнях на апеляційну скаргу позивач, ТОВ «Донспецпром», вважає викладені в ній доводи необґрунтованими, у зв'язку з чим просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду -без змін.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, відзиву на апеляційну скаргу не надав, про час та місце проведення засідання суду був повідомлений належним чином. Враховуючи, що ухвалами про порушення апеляційного провадження та відкладення розгляду справи явка представників сторін не визнавалась обов'язковою, судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника третьої особи за наявними у справі матеріалами.

Судовий процес в апеляційній інстанції фіксувався за допомогою технічних засобів фіксації в порядку, передбаченому ст. 81-1 ГПК України.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.10.2007р. між Volvo Construction Equipment (лізингодавцем) та ТОВ «Донспецпром»(лізингоодержувачем) був укладений договір фінансового лізингу №UKR156/1007F, за умовами якого лізингодавець відповідно до заяви лізингоодержувача погоджується придбати для подальшої передачі в лізинг лізингоодержувачу 1 одиницю грейдера Volvo G 960 (197 932,00 доларів США) згідно з технічною специфікацією у додатку №1 та 1 одиницю грейдера Volvo G 930 (174 686,00 доларів США) на загальну суму 372 618,00 доларів США строком на 3 роки з дати складання сертифікату про приймання за встановленою формою.

За умовами п.3.1. договору, лізингові платежі здійснюються в порядку, викладеному в додатку №3 та графіку платежів, що має підписуватися двічі -на дату підписання договору та на дату поставки.

Пунктом 6.1 договору лізингодавцю надане право припинити дію договору з письмовим повідомленням лізингоодержувача, зокрема у разі, коли: лізингоодержувач не здійснить перерахування лізингодавцю обумовленої суми лізингових платежів або будь-яких інших платежів, передбачених цим договором, протягом 10 календарних днів після настання строку оплати; лізингоодержувач не виконує положення цього договору і не вживає заходів щодо виправлення будь-якого порушення цього договору протягом 14 днів після отримання письмового повідомлення щодо цього порушення.

Згідно п. 6.2 договору у випадку невиконання лізингоодержувачем, зазначених п.6.1 зобов'язань або будь-яких інших зобов'язань, передбачених цим договором, лізингоодержувач повинен негайно сплатити лізингодавцю за всіма платежами, що залишились несплаченими, і покрити всі інші витрати за цим договором, після чого право власності перейде від лізингодавця до лізингоодержувача. В свою чергу, відповідно до п. 6.3. договору у випадку, якщо лізингоодержувач не сплачує зазначені в п.6.2 цього договору платежі, а також будь-які інші платежі й витрати, зазначені в цьому договорі або пов'язані з ним, протягом 15 календарних днів після отримання відповідного письмового повідомлення з боку лізингодавця, лізингоодержувач зобов'язаний повернути обладнання протягом 8 робочих днів в тому самому стані, як на дату підписання сертифіката про приймання (виключаючи нормальний знос) у будь-яке місце на території України, визначене лізингодавцем. При цьому лізингоодержувач зобов'язаний здійснити всі необхідні дії та за свій рахунок сплатити мито, податки, збори та інші обов'язкові платежі для зняття з обліку обладнання в органах реєстрації і митного оформлення обладнання для вивозу його за межі митної території України.

Пунктом 6.5 договору фінансового лізингу встановлено, що у разі несплати лізингоодержувачем лізингового платежу протягом 30 календарних днів після чергового строку, встановленого в додатку №4 цього договору на вимогу лізингодавця, обладнання підлягає поверненню у безспірному порядку відповідно до виконавчого напису нотаріуса згідно законодавства України, незалежно від інших положень цього договору.

З матеріалів справи вбачається, що 04.03.09р. лізингодавцем був направлений на адресу лізингоодержувача лист №54 від 02.03.09р., в якому повідомлялось про прострочення останнім оплати лізингових платежів згідно низки договорів фінансового лізингу, серед яких і №UKR156/1007F від 11.10.07р., за яким розмір прострочення визначався у розмірі 156 933,00 доларів США -невиплачена ціна обладнання та 9 916,97 доларів США -нараховані відсотки, всього - 166 849,97 доларів США, вказувалося про необхідність виконання означеного грошового зобов'язання. В цьому листі також містилось застереження, що у випадку невиконання цієї вимоги повідомлялося про відмову від договорів лізингу та вимагалося повної сплати несплаченої ціни предмету лізингу, а також нарахованих відсотків за користування предмету лізингу згідно графіку платежів до дати повної сплати заборгованості, або повернути лізингодавцю протягом 15 днів з моменту отримання цього повідомлення відповідні предмети лізингу. На випадок невиконання цих вимог лізингодавцем вказувалося про наміри вчинити дії щодо повернення предмету лізингу шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

09.07.09р. відповідач звернувся до третьої особи - нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою №6/7-09, в якій просив здійснити дії з повернення предмету лізингу -грейдера Volvo G 930 2007 року випуску та грейдера Volvo G 960 2007 року випуску шляхом вчинення виконавчого напису. В заяві зазначалось про наявність простроченої заборгованості позивача зі сплати лізингових платежів в сумі 99 298,59 доларів США, суми несплаченої вартості предмету лізингу до кінця дії договору згідно графіку №4 в сумі 258 778,59 доларів США, а також нарахованого відсотку за користування предметом лізингу в сумі 14 429,00 доларів США, всього - 273 207,59 доларів США.

До заяви №6/7-09 від 09.07.09р. представник відповідача додав оригінал договору фінансового лізингу №UKR156/1007F від 11.10.07р., лист №54 від 02.03.09р. з доказами його надсилання лізингоодержувачу, копію свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів та витяг з особового рахунку.

За змістом витягу з особового рахунку за договором фінансового лізингу №UKR156/1007F, лізингоодержувач не сплатив чотири чергові квартальні платежі з 04.08.08р. по 04.05.09р. у загальному розмірі 99 298,59 доларів США, нараховані відсотки за користування предметом лізингу у розмірі 14429 доларів США, зважаючи на що станом на 09.07.2009р. сума несплаченої вартості предмету лізингу до кінця дії договору визначена у розмірі 258 778,59 доларів США, усього - 273 207,59 доларів США.

За результатами розгляду поданої заяви відповідача та доданих документів, 09.07.09р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 був вчинений виконавчий напис за №1477, яким пропонувалося повернути від ТОВ «Донспецпром»на користь Volvo Construction Equipment автогрейдери Volvo G 960 і Volvo G 960 2007 року випуску загальною вартістю 372 618 доларів США за невиплату в строки, передбачені графіком платежів до договору фінансового лізингу №UKR156/1007F чергових лізингових платежів у загальному розмірі 99 298,59 доларів США, нарахованих відсотків за користування предметом лізингу у розмірі 14429 доларів США, та суму несплаченої вартості предмету лізингу до кінця дії договору у розмірі 258 778,59 доларів США, усього - 273 207,59 доларів США.

Постановою відділу примусового виконання рішень департаменту Державної виконавчої служби від 11.08.09р. за №ВП 14168092 за вказаним виконавчим написом приватного нотаріуса було відкрито виконавче провадження.

За змістом заявлених позовних вимог, сутність розглядуваного спору полягає у визнанні виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Судова колегія не приймає до уваги твердження скаржника про те, що судом першої інстанції порушені приписи ст. 12 ГПК України, оскільки сторони розділом 15 договору фінансового лізингу №UKR156/1007F від 11.10.07р. передбачили, що спори, які виникають з цього договору, передаються на вирішення третейського суду -Арбітражного Інституту Торгової палати с. Стокгольм, Швеція, з огляду на наступне.

Так, за матеріалами справи, спірний виконавчий напис, виходячи з його змісту, вчинений третьої особою у відповідності до національного законодавства України, а п. 6.5. договору фінансового лізингу №UKR156/1007F від 11.10.07р. містить спеціальне застереження (порівняно із іншими положеннями договору) відносно застосування законодавства України в цьому випадку.

Враховуючи викладене апеляційна інстанція погоджується з висновком суду першої інстанції, що арбітражне застереження у договорі не розповсюджується на розглядуваний спір.

Судова колегія вважає за необхідне зауважити, що згідно до ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і встановленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 12 ГПК України передбачено, що підвідомчий господарським судам спір може бути передано сторонами на вирішення третейського суду, крім спорів про визнання недійсними актів, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб, спорів, передбачених пунктом 4 частини першої цієї статті, та інших спорів, передбачених законом.

Тобто господарський спір розглядається третейським судом, якщо на це є бажання обох сторін. Крім того, включена в договір третейська угода не позбавляє одну із сторін права звернутись до господарського суду і у суду відсутні підстави відмовити стороні у здійсненні правосуддя.

Позивач своїм зверненням до господарського суду Донецької області продемонстрував своє бажання розглянути спір, що виник при виконанні господарського договору, саме в господарському суді та його право звернення до суду ґрунтується на нормах Конституції України і Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, безпідставними є доводи скаржника відносно не підвідомчості цієї справи господарському суду, адже господарський характер правовідносин між стягувачем та боржником за спірним написом і їх статус юридичних осіб відповідає ст. 1 ГПК України, що зумовлює саме господарську підвідомчість заявлених вимог.

Відповідач в апеляційній скарзі вважає, що судом першої інстанції невірно застосовані норми матеріального права, а саме ст. 87 та ст. 89 Закону України «Про нотаріат», а тому суд безпідставно задовольнив позовні вимоги.

Судова колегія вважає даний довід скаржника необґрунтованим, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Пунктами 282 та 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р., передбачено, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформація, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Згідно п. 284 Інструкції, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше 3 років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пункт 286 Інструкції встановлює, що при вчинені виконавчого напису нотаріус повинен перевірити чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені і вказаному переліку.

Так, постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999р. затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, відповідно якого підставою для стягнення заборгованості на підставі виконавчих написів нотаріусів є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально-посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктами 287 та 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що виконавчий напис вчиняється на оригіналі документу, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестовані векселі та інше), і має містити, зокрема, строк, за який проводиться стягнення.

Сукупний аналіз означених положень в контексті визначених ч. 1 ст. 89 Закону України «Про нотаріат» обов'язкових елементів виконавчого напису дають підстави для висновку як про неможливість існування розбіжностей щодо обсягу боргу, так і про неможливість невизначеності строку, за який проводиться стягнення. Дійсно, оскільки, з одного боку, означена норма не містить застережень про неможливість її застосування до виконавчих написів, за якими відбувається повернення майна (як в даному випадку), а з іншого боку, саме безспірна заборгованість, яка сформувалося у строк, що не перевищує одного року до дати вчинення спірного напису, є підставою для можливості вчинення такого напису, оскільки спірний виконавчий напис має відповідати означеним вимогам.

Відповідно до п. 8 затвердженого Постановою КМУ від 29 червня 1999р. №1172 Переліку документів, з якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, безспірність вимог для вчинення виконавчого напису для повернення предмету лізингу має підтверджуватися наступними документами:

а) оригінал договору лізингу;

б) засвідчена лізингодавцем копія рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

З матеріалів справи вбачається, що спірний виконавчий напис було вчинено на підставі рахунку, який викладено в листі №54 від 02.03.09р., в якому відносно договору №UKR156/1007F від 11.10.07р. сума прострочення визначалась у розмірі 258 778,59 доларів США -невиплачена ціна обладнання та 11 332,19 доларів США -нараховані відсотки, у сього - 270 110,78 доларів США. В свою чергу, сума грошових зобов'язань у спірному виконавчому написів була визначена третьої особою у розмірі 273 207,59 доларів США (згідно відомостей витягу з особового рахунку).

Отже, беручи до уваги, що витяг з особового рахунку за змістом п. 8 Переліку документів не віднесений до документів, що встановлюють безспірність вимог лізингодавця, а рахунку з відміткою про несплату на суму 273 207,59 доларів США з доказами надсилання лізингоодержувачу нотаріусу відповідачем надано не було, таких доказів не було надано і апеляційній інстанції, тому судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що у нотаріуса були відсутні належні підстави за наданими документами визначити безспірність вимог у сумі 273 207,59 доларів США.

Крім цього, як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідач безпідставно відніс невиплачену ціну обладнання на дату складання листа №54 від 02.03.09р. до простроченої заборгованості за лізинговими платежами, оскільки за змістом графіку платежів, складеного після поставки обладнання 24.12.07р., станом на 02.03.09р. обсяг грошових зобов'язань позивача з відшкодування частини вартості майна, строк яких вже наступив, визначався сумою чотирьох перших платежів в загальному розмірі 99 348 доларів США, тоді як дата оплати решти вимог ще не настала.

Дійсно, положення п. 6.2. договору фінансового лізингу передбачають випадок, при якому виникає обов'язок лізингоодержувача негайно сплати всі несплачені платежі і покрити всі витрати за договором, проте такий обов'язок настає у разі невиконання зобов'язань, передбачених п. 6.1. договору відносно припинення договору за відповідними письмовим повідомленням, та спрямований (обов'язок) на перехід права власності на предмет лізингу до лізингоодержувача. Таким чином, із змісту означених пунктів договору випливає, що сторони обумовили можливість виникнення грошового зобов'язання з дострокового погашення всієї вартості предмету лізингу лише у випадку попереднього письмового повідомлення про припинення договору та необхідністю забезпечення переходу права власності на майно до позивача.

Між тим, ані до матеріалів справи, ані до нотаріусу (виходячи із змісту представлених ним документів) не були надані будь-які письмові повідомлення лізингодавця про припинення договору з відповідних підстав, які б передували встановленню листом №54 від 02.03.09р. факту прострочення зобов'язання з дострокової сплати всієї вартості предмету лізингу, а сам такий лист, як і інші документи, жодною мірою не вказують на наявність намірів лізингодавця внаслідок здійснення таких дострокових платежів передати у власність позивача предмет лізингу.

Таким чином, за висновком судової колегії, у нотаріуса не було належних підстав для кваліфікації і суми невиплаченої ціна обладнання 258 778,59 доларів США, що згадувалась у листі №54 від 02.03.09р., та відображена у спірному виконавчому написі, у якості безспірної простроченої заборгованості лізингоодержувача.

Крім того, апеляційна інстанція погоджується з висновком суду першої інстанції щодо невідповідності спірного напису приписам ч. 1 ст. 89 Закону України «Про нотаріат»відносно невизначеності строку, за який проводиться стягнення, адже спірний напис дійсно не містить означеного обов'язкового елементу, а заперечення відповідача та третьої особи щодо формальності цієї підстави та некоректності її застосування через спрямованість напису на повернення майна, а не стягнення, судова колегія вважає безпідставними, виходячи з того, що законодавством визначені обов'язкові умови для вчинення напису.

Посилання заявника в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції неповною мірою дослідив порядок припинення договору фінансового лізингу №UKR156/1007F від 11.10.07р., узгоджений сторонами в ст. 6 «Випадки невиконання зобов'язань», який на думку скаржника, надає лізингодавцю право в односторонньому порядку відмовитись від договору лізингу, та звернутись до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, не можуть бути прийняті судовою колегією до уваги з огляду на таке.

Виходячи з вимог ч. 2 ст. 7 Закону України «Про фінансовий лізинг», застосування якої у даному випадку обумовлено п. 6.5. договору фінансового лізингу, вчинення за заявою лізингодавця виконавчого напису для повернення предмету лізингу вимагає попередньої відмови від договору за умов, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів.

Частина 3 ст. 7 Закону України «Про фінансовий лізинг» встановлює, що відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову. Означене положення кореспондує із змістом припису ч. 2 ст. 782 ЦК України (визначає момент розірвання договору оренди у разі відмови від нього орендодавця), яке може застосовуватися у лізингових правовідносинах в силу приписів ч. 2 ст. 806 цього Кодексу та ч. 1 ст. 2 Закону.

Згідно із ч.ч.1, 3 ст. 615 ЦК України у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, що має наслідком відповідно повну чи часткову зміну умов зобов'язання, або його припинення.

Наразі, відповідачем не доведено відповідними доказами факту повідомлення позивача про припинення лізингових правовідносин у зв'язку із здійсненою відмовою від договору лізингу до дати вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса, оскільки лист №54 від 02.03.09р., який відповідач вважає повідомленням про відмову від договору лізингу, взагалі не може кваліфікуватися як такий, що опосередковує односторонню відмову від договору лізингу, оскільки виходячи з його змісту, відповідач лише повідомляв позивача про наявність наміру припинити договір у разі непогашення заборгованості, строк оплати якої в вказаному обсягу на той момент ще не настав, як було зазначено вище.

З огляду на зазначене, судова колегія вважає, що позивачем доведені належним чином позовні вимоги, які обґрунтовано задоволені судом першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що відповідно до вимог ст. 43 ГПК України, рішення господарського суду Донецької області від 17.06.2011р. у справі №37/254пн ґрунтується на всебічному та об'єктивному розгляді обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, тому рішення господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу -без задоволення.

Судові витрати за подання апеляційної скарги згідно ст. 49 ГПК України підлягають віднесенню на позивача.

Приймаючи до уваги викладене, керуючись ст. 99, ст.101, ст.102, ст.103, ст.105 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Рішення господарського суду Донецької області від 17.06.2011р. (повний текст від 20.06.2011р.) у справі №37/254пн залишити без зміни.

Апеляційну скаргу Volvo Construction Equipment AB SE - 631 85, Sweden, Registration №556310-1293 на рішення господарського суду Донецької області від 17.06.2011р. (повний текст від 20.06.2011р.) у справі №37/254пн -залишити без задоволення.

Головуючий суддя (доповідач): Н.В. Будко

Судді: Н.В. Акулова

ОСОБА_3

Надруковано примірників - 6

1-у справу

1-позивачу

1-відповідачу

1-третій особі

1-господарському суду

1-ДАГС