Постанова

від 15.09.2009 по справі 18/358-08

КИЇВСЬКИЙ МІЖОБЛАСНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

18/358-08

КИЇВСЬКИЙ МІЖОБЛАСНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01033, м.Київ,  вул.Жилянська 58-б                                                       тел. 284-37-31

Іменем   України

                                          П О С Т А Н О В А

15.09.09 р.                                                                                          № 18/358-08          

Київський міжобласний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді:                     (доповідач по справі),

суддів:

розглянувши апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства «Спеціалізована пересувна механізована колона № 241»на рішення господарського суду Київської області від 21.08.2008 року,

у справі № 18/358-08 (суддя Кошик А.Ю.),

за позовомтовариства з обмеженою відповідальністю «Рекреаційно-оздоровчий центр «Зелений порт», м. Київ,

до

про          відкритого акціонерного товариства «Спеціалізована пересувна механізована колона № 241», м. Бориспіль,

зобов'язання безоплатно виконати роботи по будівництву,

при секретарі судового засідання Єрмак Л.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Осмалик І.А. –представник за дов. б/н від 02.03.2009 р.;

від відповідача: Серга І.В. –представник за дов. № 63 від 13.05.2009 р.;

в с т а н о в и в:

У червні 2008 року товариство з обмеженою відповідальністю «Рекреаційно-оздоровчий центр «Зелений порт»(далі за текстом –позивач, ТОВ «РОЦ «Зелений порт») звернулось до господарського суду Київської області з позовною заявою до відкритого акціонерного товариства «Спеціалізована пересувна механізована колона № 241»(далі за текстом – відповідач, ВАТ «СПМК № 241») про зобов'язання безоплатно виконати роботи по будівництву нової свердловини для водопостачання ТОВ «РОЦ «Зелений порт».

Рішенням господарського суду Київської області від 21.08.2008 року у справі № 18/358-08 позов задоволено повністю, зобов'язано ВАТ «СПМК № 241»безоплатно виконати роботу по будівництву нової свердловини для водопостачання ТОВ «РОЦ «Зелений порт»у розумний строк.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ВАТ «СПМК № 241»звернулось до апеляційної інстанції зі скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 21.08.2008 року у справі № 18/358-08 повністю та прийняти нове рішення у справі, яким повністю відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на те, що при винесенні оскаржуваного рішення місцевий господарський суд зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим останнє підлягає скасуванню з підстав, викладених у тексті скарги.

Ухвалою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 01.10.2008 р. апеляційна скарга відповідача була прийнята до провадження і призначена до розгляду у відкритому судовому засіданні за участю представників сторін.

На вимогу ухвали апеляційної інстанції від 01.10.2008 р., позивач скористався наданим йому ст. 96 ГПК України процесуальним правом та подав відзив на апеляційну скаргу, у якому проти її доводів заперечує, вважає їх безпідставними, непідтвердженими та такими, що суперечать обставинам справи, а також просив та просив рішення господарського Київської області від 21.08.2008 року залишити без змін.

В судових засіданнях 11.11.2008р., 02.12.2008р., 16.12.2008р. на підставі ст. 77 ГПК України було оголошено перерви.

Сторони у справі про час та місце засідань суду належним чином були повідомлені, відповідно до підписаних в судових засіданнях розписок про оголошення перерв.

В судовому засіданні 16.12.2008р., представник відповідача надав заяву про призначення по справі судової будівельно-технічної експертизи з метою з'ясування спірних питань, що виникли під час розгляду спору.

Представник позивача в цьому ж судовому засіданні надав заперечення проти проведення по справі судової експертизи.

В судовому засіданні 23.12.2008р., представник відповідача надав пояснення з приводу відмови позивача від проведення по справі судової експертизи, а представник позивача надав додаткові пояснення до заперечення проти проведення по справі судової експертизи.

Ухвалою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 23.12.2008 року провадження у справі № 18/358-08 було зупинено у зв'язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи.

03.06.2009 року до Київського міжобласного апеляційного господарського суду разом з матеріалами справи № 18/358-08 надійшов лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 07/5-2385 від 22.04.2009 року, в якому зазначено, що у зв'язку з відсутністю в інституті відповідного технічного та лабораторного обладнання, а також фахівців з досвідом вирішення питань щодо проектування, спорудження та експлуатації водозабірних свердловин, зазначену вище експертизу не було проведено.

Ухвалою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 17.06.2009 року провадження у справі № 18/358-08 поновлено та апеляційну скаргу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні за участю представників сторін.

До Київського міжобласного апеляційного господарського суду відповідач надав клопотання про доручення проведення даної експертизи іншій експертній установі.

В судовому засіданні 15.09.2009 р. представник відповідача повністю підтримав вимоги апеляційної скарги та вимогу щодо призначення по справі судової будівельно-технічної експертизи.

Представник позивача проти апеляційної скарги усно заперечив, вважає доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, необґрунтованими і безпідставними, а тому просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення. Крім цього, останній надав заперечення проти проведення по справі судової будівельно-технічної експертизи та просив провести розгляд справи по суті на підставі наявних в матеріалах справи документах.

Беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом норм матеріального та процесуального права при винесені оскаржуваного судового рішення, колегія суддів Київського міжобласного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга                    ВАТ «СПМК № 241»підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Київської області від 21.08.2008 року у справі № 18/358-08 має бути скасовано виходячи з наступних підстав.

Згідно зі ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Як встановлено апеляційним господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 04 липня 2005 року комісія, створена розпорядженням голови Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації, у складі першого заступника голови Голосіївської райдержадміністрації, начальника відділу містобудування та архітектури Голосіївської райдержадміністрації, начальника Управління капітального будівництва реконструкції та інвестицій Голосіївської райдержадміністрації, ГАП зони АПМС управління «Київгенплан», санітарного лікаря Київської міської санепідемстанції, начальника відділу екологічної експертизи державного управління екології та природних ресурсів в м. Києві, начальника комплексної гідрогеологічної партії ПДГГП «Північ геологія», директора ТОВ «РОЦ «Зелений Порт», головного інженера та головного спеціаліста проекту ВАТ «Укрводпроект», провела вибір, ознайомилася зі схемою розташування та обстежила земельну ділянку для будівництва водозабірного вузла в межах земельної ділянки та дійшла висновку, що майданчик відповідає всім вимогам для подальшого проектування та будівництва водозабірної свердловини.

Позивач зауважує, що Київська міська санепідемстанція висновком від 14.07.2005 року № 1261 щодо відведення земельної ділянки під забудову визначила, що земельна ділянка, розташована у м. Києві на Жуковому острові (Голосіївський район) придатна для будівництва водозабірного вузла для господарчо-питного водопостачання.

08 липня 2005 року Північне державне регіональне геологічне підприємство “Північгеологія” розробило гідрогеологічний висновок № 2-70, згідно якого вважає можливим використання підземних вод для господарсько-питного водопостачання ТОВ “РОЦ “Зелений Порт”.

Відповідно до висновку державної екологічної експертизи від 14.10.2005 року № 355 Державного управління екології та природних ресурсів в м. Києві матеріали проекту будівництва водозабірного вузла для водопостачання оцінено позитивно та визнано обов'язковим для виконання.

У липні 2005 року ВАТ “Український головний проектно-розвідувальний та науково-дослідний інститут з меліоративного та водогосподарського будівництва” розробило робочий проект щодо реконструкції майнового рекреаційно-оздоровчого центру «Зелений Порт»водозабірного вузла для водопостачання комплексу на Жуковому острові в м. Києві.

Для забезпечення водопостачання рекреаційно-оздоровчого комплексу було передбачено будівництво водозабірної свердловини, обладнаної для експлуатації байоського водоносного горизонту глибиною 218 метрів.

Як зазначив позивач, на основі вищезазначених висновків, які визначили можливим будівництво водозабірного вузла і використання підземних вод для господарсько-питного водопостачання та робочого проекту між позивачем  та відповідачем було укладено договір №17 від 10.08.2005 року. Згідно умов даного Договору відповідач взяв на себе зобов'язання у встановлені договором терміни, відповідно до проектної документації, на свій ризик, власними силами та засобами, з використанням своїх матеріалів та обладнання виконати роботи з влаштування свердловини для водопостачання ТОВ «РОЦ «Зелений Порт». Позивач у свою чергу зобов'язувався надати проектно-кошторисну документацію, площадку для будівництва та забезпечити своєчасне фінансування робіт.

За своєю правовою природою даний договір є договором підряду. Згідно ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

На виконання умов Договору відповідач виконав роботи з влаштування свердловини для водопостачання ТОВ «РОЦ «Зелений Порт», що підтверджується підписаними між сторонами актами сдачі-прийому роботи.

Так, після закінчення будівництва свердловини, представники позивача та відповідача підписали акт від 30.10.2005 року, в якому зазначено, що освітлення води було досягнуто через 24 години після початку роботи.

Актом на здавання свердловини з насосним обладнанням в експлуатацію від 30.11.2005 року було зафіксовано, що на день його підписання проводилося випробування, яке показало, що насосний агрегат працює нормально, збоїв в роботі не спостерігається.

Згідно паспорту артезіанської свердловини №12-2005, розробленого ВАТ «Спеціалізована пересувна механізована колона-241»у грудні 2005 року були взяті проби води, які були відібрані із свердловини. Дані дослідів аналізів води підтвердили, що вода прозора, без запаху, без осаду, мутність дорівнює нулю.

07.06.2006 року було підписано та затверджено акт робочої комісії у складі генерального підрядчика –ВАТ “СПМК-241”, головного інженеру проекту та генерального проектувальника ВАТ “Укрводпроект”, зав. відділенням комунальної гігієни державного санітарно-епідеміологічного нагляду Голосіївського району в м. Києві, головного спеціаліста з питань екології про прийняття в експлуатацію закінченої будівництвом свердловини.

Даним актом встановлено, що були виконані роботи по бурінню артезіанської свердловини, монтажу підземної насосної станції, гідромеханічного та електромеханічного обладнання, будівництво здійснювалось за проектом ВАТ «Укрводпроект», устаткування встановлено згідно з актами про його прийняття після індивідуального та комплексного випробування.

Отже, рішенням робочої комісії від 31.05.2006 року № 10 водозабірну свердловину для водопостачання ТОВ «РОЦ «Зелений Порт»прийнято в експлуатацію.

10.06.2006 року позивач отримав від відповідача гарантійний паспорт на об'єкт “Водозабірна свердловина для водопостачання ТОВ «РОЦ «Зелений Порт»на Жуковому острові в м. Києві, який передається в експлуатацію.

Даним гарантійним паспортом відповідач гарантує надійність роботи об'єкта, який здається в експлуатацію, а всі дефекти і недоробки, які виявляться на протязі 1 (одного) року в процесі його експлуатації, зобов'язується виправити за свій рахунок.

Протоколом дослідження питної води міської санітарно-епідеміологічної станції від 05.07.2006 р. №0324/881 досліджена проба питної води відповідала вимогам ГОСТУ “Вода питна” за санітарно-хімічними та бактеріологічними показниками.

Далі, як вбачається з матеріалів справи та пояснень позивача в судових засіданнях, в процесі експлуатації свердловини позивач неодноразово проводив дослідження води із свердловини, в результаті яких не було сталого результату і неодноразово досліджені проби води не відповідали вимогам ГОСТУ «Вода питна».

Відповідно до ст. 859 ЦК України якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам ст. 857 ЦК України протягом усього гарантійного строку.

Згідно п. 12.1. Договору підрядчик гарантує якість виконаних будівельних робіт з моменту підписання акту здачі-приймання цих робіт протягом гарантійного терміну. Також даним пунктом зазначено, що виявлені в цей період дефекти (недоліки), обумовлені виконанням робіт із порушенням чинних норм і правил, відступами від проектної документації або використанням неякісних матеріалів підлягають усуненню підрядчиком на підставі письмової вимоги замовника в обумовлений строк.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звертався до відповідача з проханням усунути виявлені недоліки, які підтверджені підписаними сторонами дефектними актами.

Пункт 12.2. Договору №17 передбачає, що підрядчик усуває існуючі в гарантійний період дефекти (недоліки) за власний рахунок. Якщо підрядчик в обумовлений строк не усунув недоліки, замовник має право залучити для цієї роботи іншого виконавця за рахунок підрядчика.

Слід також зазначити, що згідно вимог чинного законодавства за наявності здійснення замовником певних дій, направлених на виявлення недоліків та їх усунення, згідно вимог чинного законодавства гарантійні строки в підряді можуть визначатись по окремим видам робіт і дійсно підрядник зобов'язаний усунути за свій рахунок недоліки, які виникли протягом строку гарантії, якщо вони обумовлені виконанням робіт з порушенням діючих норм і правил. Тому, складання переліку цих недоліків визначається дефектним актом, складеним та підписаним сторонами (між замовником та підрядником).

26.02.2007 року між сторонами було підписано Дефектний акт №4, яким передбачалося усунення наступних недоліків: демонтаж вантажного насосу, монтаж ерліфту, відкачка води ерліфтом. Даним актом відповідач зобов'язувався після виконання робіт по усуненню недоліків взяти пробу води для хімічного аналізу.

21.05.2007 року між позивачем і відповідачем було підписано Дефектний акт № 5, яким було зафіксовано, що підрядником проведений комплекс заходів, направлених на покращення роботи свердловини.

Оскільки, на думку позивача, якість води після вжитих відповідачем заходів не покращилась, то він вважає, що відповідач порушив умови Договору та неякісно виконав роботу, в зв'язку з чим і звернувся до суду з вимогою про зобов'язання відповідача безоплатно виконати роботи по будівництву нової свердловини для водопостачання ТОВ «РОЦ «Зелений порт».

В свою чергу відповідач зазначив, що ним підрядні роботи за Договором були виконані, про що свідчить акти приймання виконаних робіт. При цьому, під час їх підписання жодних застережень щодо якості виконаних робіт замовник не зробив. Відповідно до ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України якщо замовник при прийнятті роботи у підрядника та при виявленні відступів від умов договору або інших недоліків не зробить заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Крім цього, відповідач зазначив, що місцевий господарський суд встановив, що недоліками, які допустив останній у виконаній роботі, є неприємний стійкий запах сірководню із свердловини і те, що в процесі експлуатації з'являється мутність у воді. Також місцевий господарський суд зробив висновок, що наведені недоліки є наслідком порушення в роботі фільтрів. Проте, як вважає відповідач, такий висновок можуть зробити лише спеціалісти при наявності спеціальних знань і у випадку експертного дослідження.

Так, в суді апеляційної інстанції за клопотанням відповідача для вирішення спірних питань, які виникли між сторонами було призначено судову будівельно-технічну експертизу та експертизу якості води, проведення якої доручили Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

03.06.2009 року до Київського міжобласного апеляційного господарського суду разом з матеріалами справи № 18/358-08 надійшов лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 07/5-2385 від 22.04.2009 року, в якому зазначено, що у зв'язку з відсутністю в інституті відповідного технічного та лабораторного обладнання, а також фахівців з досвідом вирішення питань щодо проектування, спорудження та експлуатації водозабірних свердловин, зазначену вище експертизу не було проведено.

Далі, відповідач до Київського міжобласного апеляційного господарського суду повторно подав клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, зазначивши перелік установ, які можуть провести дану експертизу.

Апеляційний господарський суд перевіривши вказані в клопотанні установи (Державне управління екології та природних ресурсів в м. Києві, північне державне регіональне геологічне підприємство «Північгеологія», ВАТ «Український головний проектно-розвідувальний та науково-дослідний інститут з меліоративного та водогосподарського будівництва»), встановив, що жодна з перелічених установ не має повноважень здійснювати судові експертизи. В свою чергу відповідач погодився на направлення справи для проведення експертизи в іншу експертну установу, а саме в Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз імені проф. Бокаріуса. Однак, позивач подав заперечення проти проведення судової експертизи та вимагав здійснити розгляд справи за наявними в матеріалах справи доказами, оскільки, вважав, що їх достатньо для вирішення спору по суті.

Відповідно до ч. 1 ст. 858 Цивільного кодексу України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника, безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк, пропорційного зменшення ціни роботи, відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем та відповідачем було підписано дефектний акт, згідно якого було зафіксовано, що підрядником проведений комплекс заходів, направлених на покращення роботи свердловини.

Відповідно ч. 3 ст. 858 Цивільного кодексу України якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усуненні або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Отже, з зазначеної вище норми вбачається, що позивач у разі виявлення істотних недоліків у роботі, які не могли бути усунені або не були усунені відповідачем, мав би право відмовитися від Договору та за наявних підстав вимагати відшкодування збитків. Вчинення зазначених дій з боку позивача не вбачалось. В свою чергу, обраний останнім спосіб захисту свого права (зобов'язання безоплатно виконати роботи по будівництву нової свердловини) в даній справі є не вірним, оскільки таке зобов'язання не передбачено а ні умовами Договору, а ні чинним законодавством.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що для задоволення позовних вимог позивача щодо зобов'язання відповідача безоплатно виконати роботи по будівництву нової свердловини у справі № 18/358-08 могло бути здійснене лише якщо дане зобов'язання було б передбачено Договором, а також за умови надання позивачем доказів існування вини відповідача у погіршенні роботи свердловини, тобто доказів, які б свідчили про неякісно виконану роботу. Позивач, заявляючи позов про зобов'язання відповідача безоплатно виконати роботи по будівництву, обґрунтував свої позовні вимоги лише наявністю протоколів дослідження питної води міської санітарно-епідеміологічної станції, згідно яких встановлено, що досліджені проби води не відповідають вимогам ГОСТУ «Вода питна».

Крім того, в оскаржуваному рішенні суд встановив вину відповідача вказавши на те, що останній порушив умови Договору в частині гарантування відповідної якості виконаної роботи.

Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком місцевого господарського суду та зазначає, що ряд досліджень та аналізів води, копії висновків яких знаходяться в матеріалах справи, встановили, що проби питної води відповідають вимогам ГОСТУ «Вода питна»за санітарно-хімічними та бактеріологічними показниками. І жодне дослідження не дало висновку про те, що відповідач неякісно виконав будівельно-монтажні роботи, які б заподіяли шкоду позивачу, що призвело до отримання неякісної питної води.

Тобто, єдиною підставою для задоволення вимог позивача у справі № 18/358-08 про зобов'язання відповідача безоплатно виконати роботи по будівництву були протоколи дослідження питної води міської санітарно-епідеміологічної станції.

Колегія суддів враховуючи вищевикладене зазначає, що єдина підстава позову позивача у справі № 18/358-08 відпала, інших, обґрунтованих належними доказами, правових підстав позовних вимог позивачем до суду апеляційної інстанції, не надано, наявних доказів, які містяться в матеріалах справи недостатньо для задоволення позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Рекреаційно-оздоровчий центр «Зелений порт».

Таким чином апеляційний господарський суд приходить до висновку, що оскільки, позивач не довів, що його права порушені, а також враховуючи те, що підстав для зобов'язання відповідача безоплатно виконати роботи по будівництву не має, вбачається те, що висновок рішення господарського суду Київської області від 21.08.2008 року у справі № 18/358-08 є не законним і не обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню повністю.

Відповідно до ст. 103 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, п. 2 ст. 103, п. 1, п. 2,  п. 3 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, Київський міжобласний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства «Спеціалізована пересувна механізована колона № 241» на рішення господарського суду Київської області від 21.08.2008 року у справі № 18/358-08 задовольнити.

2. Рішення господарського суду Київської області від 21.08.2008 року у справі № 18/358-08 скасувати повністю.

3. Прийняти нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Рекреаційно-оздоровчий центр «Зелений порт»про зобов'язання безоплатно виконати роботи по будівництву.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Рекреаційно-оздоровчий центр «Зелений Порт»(03131, м. Київ, вул. Лютнева, 58а, код 30635473) на корить відкритого акціонерного товариства «Спеціалізована пересувна механізована колона-241»(08300, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Запорізька, 16, код 01039911) 43 (сорок три) грн. 00 коп. державного мита за розгляд апеляційної скарги. Видати наказ.

5. Видачу наказу доручити господарському суду Київської області.

6. Справу № 18/358-08 повернути до господарського суду Полтавської області.

7. Копію постанови направити учасникам апеляційного провадження.

Головуючий суддя:                                                                      

Судді:

Дата відправки