Ухвала

від 02.10.2015 по справі 10с-8

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 10с-8 Головуючий у І інстанції ВеличкоПровадження № Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1 Категорія 02.10.2015

УХВАЛА

Іменем України

17 січня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи, на постанову Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29 грудня 2010 року, якою скасовано постанову в.о. Бориспільського міжрайонного прокурора від 25.08.2010 року про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія» ОСОБА_6 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою в.о. Бориспільського міжрайонного прокурора від 25.08.2010 року скасовано постанову оперуповноваженого ВПМ Бориспільської ОДПІ від 18.08.2010 року про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків щодо директора ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія» ОСОБА_6 та порушено кримінальну справу щодо останнього за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

В постанові зазначено, що відділом організації роботи та моніторингу фінансових операцій Управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, ДПА в Київській області проведено фінансове розслідування фінансових операцій, здійснених за участю Товариства з обмеженою відповідальністю «Євразійська промислово-продовольча компанія» щодо правильності нарахування та своєчасності сплати до бюджету податку на додану вартість за травень 2008 року. За результатами проведеного документального дослідження фінансових операцій складено висновок № 11/35-021/35145010, згідно якого в ході дослідження встановлено, що в порушення вимог п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.4.1, 7.4.5 п.7.4 та п.п.7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону України від 03.04.1997 № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» з наступними змінами та доповненнями ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія» безпідставно завищено суми податкового кредиту за травень 2008 року на суму 2 540 372, 33 грн. (до операцій із придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту, віднесено ТОВ «Промресурс»), що в результаті призвело до заниження нарахування та сплати податку на додану вартість ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія» у травні 2008 року на суму 2 540 372, 33 грн. Як з`ясовано перевіркою, податковий кредит по ланцюгу від ТОВ «Ніра Цай Шасе» до ТОВ «Інжиніринг-проект», від ТОВ «Інжиніринг-проект» до ТОВ «Промресурс» та від ТОВ «Промресурс» до ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія» було сформовано шляхом проведення безтоварних операцій.

Приводом до порушення цієї справи, як зазначено в постанові, є безпосереднє виявлення в діях директора ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія» ОСОБА_6 ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Підставами для порушення кримінальної справи, як зазначено в постанові, є достатні дані, що задокументовані у матеріалах перевірки, які вказують на наявність в діях директора ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія» ОСОБА_6 ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Не погоджуючись із вказаною постановою адвокат ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 звернувся до суду із скаргою про скасування цієї постанови, посилаючись на те, що постанова про порушення про порушення справи не відповідає вимогам законодавства, винесена упереджено, без належної перевірки всіх обставин справи, оскільки відсутні підстави для порушення кримінальної справи.

У постанові про порушення кримінальної справи як підстава для визначення ознак об`єктивної складової злочину зазначено висновок №11/35-021/35145010 від 14.07.2010р. щодо проведення документального дослідження фінансових операцій ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія», складений ДПА в Київський області.

Вказаний висновок не є передбаченим законодавством України офіційним документом, який відображає та підтверджує наявність або відсутність фактичної шкоди (сум не сплачених податків).

Також складання висновку суперечить пунктам 4.11 та 4.12 Інструкції «Про порядок оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства», затвердженої Наказом ДПА № 327 від 10.08.2005 року.

Даною Інструкцією встановлено, що суми не сплачених податків та інші порушення, якщо такі є, зазначаються в акті невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірки, після чого на підставі акту, керівник податкового органу, керуючись Законом України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», може видати податкове повідомлення-рішення, яке вручається суб`єкту господарювання у порядку та строки, визначені чинним законодавством.

Провівши фінансове розслідування фінансових операцій, головний державний податковий ревізор склала не передбачений законодавством документ, а саме: висновок №11/35-021/35145010 від 14.07.2010 року щодо проведення фінансового розслідування фінансових операцій, проведених за участю ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія» щодо правильності нарахування та своєчасності сплати до бюджету податку на додану вартість за травень 2008 року. Зазначений висновок не може вважатися законним джерелом отримання даних та не свідчить про наявність або відсутність несплачених податків.

Складання висновку №11/35-021/35145010 за результатами документального дослідження фінансових операцій ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія», відсутність результатів перевірки у вигляді акту та податкового повідомлення-рішення як це передбачено Інструкцією «Про порядок оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства» та Законом України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» позбавило директора ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія» можливості: отримати право на правову допомогу; аргументовано заперечувати по висновкам перевірки; дати пояснення з приводу викладеного у висновку.

Крім того, відповідно до листа ТОВ «Промресурс» (код ЄДРПОУ 30262934) не мало взаємовідносин з ТОВ «Інжинирінг-проект» (код ЄДРПОУ 35634280), жодні документи не складались, кошти не перераховувались та не отримувались. Крім того, ТОВ «Промресурс» не отримувало запитів з правоохоронних органів з приводу взаємовідносин з ТОВ «Інжинирінг-проект» та з цього приводу службові особи ТОВ «Промресурс» не опитувались.

Відповідно до листа Філії АТ Банку «Меркурій» в м.Києві № 1477/14-03 від 14.12.10р. встановлено, що ТОВ «Промресурс» (код ЄДРПОУ 30262934) за весь час існування розрахункового рахунку в Філії АТ Банку «Меркурій» в м.Києві не сплачувало коштів ТОВ «Інжинирінг-проект» (код ЄДРПОУ 35634280) та не отримувало коштів від останнього.

Зазначене спростовує припущення, зазначене у висновку та у постанові про порушення кримінальної справи щодо безпідставного завищення суми податкового кредиту за травень 2008 року з боку ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія».

Таким чином, в матеріалах кримінальної справи, враховуючи законодавчо не передбачений висновок, який зазначено як підставу до порушення кримінальної справи, відсутня інформація щодо наявності будь яких фактичних даних, які б давали законодавчо обґрунтовану можливість стверджувати про несплату податків.

Задовольняючи скаргу адвоката ОСОБА_5 інтересах ОСОБА_6 та скасовуючи постанову про порушення кримінальної справи суд зазначив, що постанова про порушення кримінальної справи щодо директора ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія» ОСОБА_6 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України, не обґрунтована, не відповідає чинному законодавству та порушена передчасно.

З постанови вбачається., що підставою для порушення кримінальної справи став висновок № 11/35-021/35145010, згідно якого в ході дослідження встановлено, що в порушення вимог п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.4.1, 7.4.5 п.7.4 та п.п.7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону України від 03.04.1997 № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» ( з наступними змінами та доповненнями ) ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія» безпідставно завищено суми податкового кредиту за травень 2008 року на суму 2 540 372, 33 грн. ( до операцій із придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту, віднесено ТОВ «Промресурс»), що в результаті призвело до заниження нарахування та сплати податку на додану вартість ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія» у травні 2008 року на суму 2 540 372, 33 грн.

Але таке твердження прокурора про наявність підстав для порушення кримінальної справи не підтверджується іншими матеріалами, які стали підставою до порушення кримінальної справи.

Так, ТОВ «Промресурс» (постачальником) ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія» податкові накладні були виписані відповідно до вимог Закону України «Про податок на додану вартість», тобто після настання першої з подій, а саме зарахування коштів від покупця на банківський рахунок платника податку як оплата товару.

В свою чергу ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія» віднесло суми податку на додану вартість, перераховані постачальнику, до податкового кредиту також відповідно до вимог зазначеного Закону, тобто після настання першої з подій, а саме зарахування коштів від покупця на банківський рахунок платника податку, як оплата товару, та на підставі одержаних від постачальника належним чином оформлених податкових накладних.

ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія» перебуває на обліку в Бориспільській ОДПІ Київської області як платник податку. Однак, перевірок цим органом підприємства не проводилось, акта перевірки складено не було і податкове повідомлення - рішенпя не виносилось.

Таким чином, твердження прокурора у постанові про порушення кримінальної справи про створення податкового кредиту шляхом проведення безтоварних операцій не знайшли свого підтвердження в матеріалах, які стали підставою для порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_6 .

Також, у вказаних матеріалах відсутні дані, про те, що директору ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія» ОСОБА_6 було достовірно відомо, що ТОВ «Промресурс» мало ознаки «фіктивності». Крім того в матеріалах відсутнє будь-яке пояснення директора «Промресурс» щодо діяльності підприємства. Чинне законодавство не передбачає обов`язку будь-якого підприємства контролювати дії інших контрагентів та перевіряти виконання ними податкових зобов`язань.

Таким чином ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія» не мала права і не було зобов`язано перевіряти добропорядність та дотримання норм податкового законодавства вищезазначеним підприємством, а також не мало фізичної можливості це здійснювати.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи, просить постанову судді скасувати , а скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 залишити без задоволення, посилаючись на те, що суд прийняв рішення з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Апелянт вважає, що кримінальна справа порушена відповідно чинного законодавства.

Приводом та підставою до порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_6 за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України, є матеріали перевірки, а саме: висновок, проведений відділом організації роботи та моніторингу фінансових операцій Управління боротьби з відмиванням доходів одержаних злочинним шляхом ДПА в Київській області фінансового розслідування фінансових операцій, здійснених за участю ТОВ «Євразійська промислово-продовольча компанія» щодо правильності нарахування та своєчасності сплати до бюджету податку на додану вартість за травень 2008 року та постанова Бориспільського міськрайонного суду від 25.09.09 щодо засновника ТОВ «Ніра Цай Шасе».

Судом не враховано те, що постановою Господарського суду Київської області від 22.10.08 ТОВ «Євразійську промислово-продовольчу компанію» визнано банкрутом, тому провести відповідну перевірку цього підприємства Бориспільською ОДПІ не представилось можливим.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, адвоката ОСОБА_5 , який просив відмовити в задоволенні апеляції, перевіривши матеріали судового розгляду та матеріали кримінальної справи № 85-1304, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню частково, а постанова суду - скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 236-8 КПК України у судовому засіданні, перевіривши явку сторін, суддя: досліджує матеріали, на підставі яких було порушено кримінальну справу; заслуховує пояснення особи, яка подала скаргу, її захисників чи законних представників, потерпілого або особи, за заявою якої було порушено справу, якщо вони з`явились у судове засідання; заслуховує думку прокурора; у разі необхідності заслуховує пояснення особи, яка винесла постанову про порушення справи.

Суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

За результатами розгляду скарги, залежно від того, чи були при порушенні кримінальної справи додержані вимоги ст. ст. 94, 97, 98 КПК України, суддя своєю мотивованою постановою залишає скаргу без задоволення або задовольняє її та скасовує постанову про порушення кримінальної справи і виносить постанову про відмову в порушенні справи.

Однак суд не дотримався зазначених вимог закону.

Так, перевіряючи наявність приводів і підстав, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, суд в порушення вимог ч. 15 ст. 236-8 КПК України заздалегідь вирішив питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті, а саме дав оцінку доказам , що є недопустимим на стадії розгляду справи на постанову про порушення кримінальної справи.

За наявності зазначених порушень вимог КПК України, постанова суду від 29 грудня 2010 не може вважатися законною та обґрунтованою, тому вона підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в процесі якого необхідно виконати вимоги ст. 236-8 КПК України та прийняте законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Постанову Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29 грудня 2010 року скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду, в іншому складі суду.

С У Д Д І: