Постанова

від 30.09.2015 по справі 909/779/15

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" вересня 2015 р. Справа № 909/779/15

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого-судді: Данко Л.С.,

Суддів: Галушко Н.А.,

ОСОБА_1,

При секретарі судового засідання: Кіт М.В.,

Розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Житлово-будівельного кооперативу № 17, б/н від 27.08.2015 року (вх. № 01-05/4031/15 від 09.09.2015 року),

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 03.08.2015 року

у справі № 909/779/15 (суддя Шкіндер П.А.),

порушеній за позовом Заступника прокурора Івано-Франківської області в інтересах держави в особі: Івано-Франківської міської ради, м. Івано-Франківськ, в особі:

Позивача: Державного міського підприємства "Івано-Франківськтеплокомуненерго", м. Івано-Франківськ,

До відповідача: Житлово-будівельний кооператив № 17, м. Івано-Франківськ,

Про стягнення 190898,87 грн. - основного боргу, 3726,97 грн. - 3% річних, 55820, 01 грн. - інфляційних втрат, 28227,83 грн. - пені.

За участю представників сторін:

від апелянта/відповідача: адвокат ОСОБА_2 - п/к за довіреністю на представництво у суді від 29.09.2015 р. № 166, ордеру серії ІФ № 29/09/15 (ЖБК-№17), договору № 29/09/15 (ЖБК № 17) про надання правових послуг адвокатом від 29.09.2015 р.; голова правління ЖБК № 17 ОСОБА_3

від Івано-Франківської міської ради/: не прибув;

від позивача/ ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго"/: ОСОБА_4 - п/к за довіреністю від 04.06.2015 р. № 20/794;

від прокуратури: ОСОБА_5 - п/к Прокуратури Львівської області.

Права та обов'язки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 28, 29 ГПК України представникам роз'яснені та зрозумілі. Заяв та клопотань про відвід суддів - не надходило.

За клопотанням представників апелянта/відповідача здійснюється фіксація судового процесу технічними засобами.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Львівського апеляційного господарського суду від 09 вересня 2015 року, справу № 909/779/15 Господарського суду Івано-Франківської області розподілено колегії суддів: Данко Л.С. (суддя-доповідач), суддям: Орищин Г.В., Галушко Н.А. (а.с. 103).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 10.09.2015 року апелянту/відповідачу поновлено строк для апеляційного оскарження (а.с. 104), ухвалою суду від 10.09.2015 р. апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу № 17 від 27.08.2015 року (вх. № 01-05/4031/15 від 09.09.2015 р.) прийнято до провадження та розгляд скарги призначено на 30.09.2015 року, про що сторони та Прокурор були, належним чином, повідомлені рекомендованою поштою, під розписку: Прокуратура Львівської області - 14.09.2015 р. № 7900510371077, Заступник прокурора Івано-Франківської області - 15.09.2015 р. № 7601835170631, Івано-Франківська міська рада - 15.09.2015 р. № 7600401997493, ДМП «Івано-Франківськтеплокомуненерго» - 15.09.2015 р. № 7600900934737, Житлово-будівельний кооператив № 17 - 15 вересня 2015 р. рекомендованою поштою № 7600900948002 (докази - оригінали повідомлень про вручення - знаходяться в матеріалах справи).

В судове засідання представники апелянта/відповідача прибули, заявили клопотання про здійснення фіксації судового процесу технічними засобами, через канцелярію суду подали: Клопотання про витребування доказів (вх. № 01-04/6190/15 від 30.09.2015 р. від: 1) Прокурора м. Івано-Франківська (вул. Гаркуші, 9, м. Івано-Франківськ, 76000) відповідь на подану скаргу від 04.09.2015 р. та матеріали перевірки за даною скаргою; 2) Міського голови м. Івано-Франківська (вул. Грушевського, 21, м. Івано-Франківськ) відповідь на подане звернення від 04.09.2015 р. та матеріали перевірки за даним зверненням, подали Клопотання про долучення доказів (вх. № 01-04/6189/15 від 30.09.2015 р.): копію постанови Національної комісії, що здійснює Державне регулювання у сфері комунальних послуг за № 285 від 28.04.2014 р.; копію скарги в.о. прокурору м. Івано-Франківська від 04.09.2015 р.; копію Звернення до міського голови м. Івано-Франківська від 04.09.2015 р.; докази доплати судового бору в сумі 30 грн. 29 коп. - оригінал платіжного доручення № 246 від 29.09.2015 р. та довідку видану ДПІ у м. Івано-Франківську Головного управління Державної фінансової служби в Івано-Франківській області від 10.09.2015 р. № 22398/10/15-15-02-34/4052 «Про включення до Реєстру неприбуткових установ та організацій», представники надали пояснення, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просять рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 03.08.2015 року у справі № 909/779/15 скасувати та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Представник Івано-Франківської міської ради, в судове засідання не прибув, був належним чином, під розписку, повідомлений про день, час та місце розгляду даної справи.

Представник позивача: ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго" прибув, подав Відзив на апеляційну скаргу за № 20/1479 від 29.09.2015 р. (вх. № 01-04/6193/15 від 30.09.2015 р.), викладене у відзиві підтримав, у судовому засіданні надав пояснення аналогічні викладеним у Відзиві на апеляційну скаргу, просить рішення місцевого суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення. Крім того, просить клопотання апелянта про витребування доказів від Прокурора м. Івано-Франківська - відповідь на подану скаргу від 04.09.2015 р. та матеріали перевірки за даною скаргою; від міського голови м. Івано-Франківська - відповідь на подане звернення від 04.09.2015 р. та матеріали перевірки за даним зверненням - відхилити за безпідставністю, оскільки воно подане в порушення ст. 38 ГПК України та не може спростовувати висновків місцевого суду викладених в оспорюваному рішенні, яке прийнято за матеріалами даної справи, 03.08.2015 р., в той час, як звернення подані апелянтом до відповідних органів лише 04.09.2015 р. Просить відхилити Клопотання апелянта про долучення доказів: копії Постанови Національної комісії, що здійснює Державне регулювання у сфері комунальних послуг за № 285 від 28.04.2014 р., копії скарги в.о. прокурору м. Івано-Франківська від 04.09.2015 р. та копії Звернення до міського голови м. Івано-Франківська від 04.09.2015 р., так як вони подані всупереч ст. 101 ГПК України та не можуть спростовувати висновків місцевого суду викладених в оспорюваному рішенні, яке прийнято 03.08.2015 р., в той час, як звернення подані апелянтом до відповідних органів лише 04.09.2015 р.

Представник прокуратури прибув, просить рішення місцевого суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Львівський апеляційний господарський суд задовольнив клопотання апелянта про здійснення фіксації судового процесу технічними засобами.

Заслухавши думку представників сторін щодо поданого апелянтом Клопотання про витребування доказів (вх. № 01-04/6190/15 від 30.09.2015 р., а саме: від Прокурора м. Івано-Франківська (вул. Гаркуші, 9, м. Івано-Франківськ, 76000) відповідь на подану скаргу від 04.09.2015 р. та матеріали перевірки за даною скаргою; від міського голови м. Івано-Франківська (вул. Грушевського, 21, м. Івано-Франківськ) відповідь на подане звернення від 04.09.2015 р. та матеріали перевірки за даним зверненням, колегія суддів, порадившись на місці ухвалила, відхилити зазначене клопотання, оскільки воно подано в порушення ст. 38, 101 ГПК України та не можуть спростувати висновків місцевого суду викладених в оспорюваному судовому рішенні, яке прийнято місцевим судом за матеріалами даної справи, 03.08.2015 р., в той час, як апелянт просить витребувати матеріали перевірок згідно звернень поданих ЖБК № 17 до відповідних органів 04.09.2015 р.

Заслухавши думку представників сторін щодо поданого апелянтом Клопотання про долучення доказів: копії Постанови Національної комісії, що здійснює Державне регулювання у сфері комунальних послуг за № 285 від 28.04.2014 р., копії скарги в.о. прокурору м. Івано-Франківська від 04.09.2015 р.; копії Звернення до міського голови м. Івано-Франківська від 04.09.2015 р.; докази доплати судового бору в сумі 30 грн. 29 коп. - оригінал платіжного доручення № 246 від 29.09.2015 р. та довідку видану ДПІ у м. Івано-Франківську Головного управління ДЕС. В Івано-Франківській області від 10.09.2015 р. № 22398/10/15-15-02-34/4052 «Про включення до Реєстру неприбуткових установ та організацій» з 20.04.1999 р. по даний час Житлово-будівельного кооперативу № 17 (код ЄДРПОУ 22193614), колегія суддів ухвалила, долучити подані за вх. № 01-04/6189/15 від 30.09.2015 р. докази до матеріалів справи.

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги.

Частиною першою ст. 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

У зв'язку із неприбуттям у судове засідання представника Івано-Франківської міської ради, який був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи, слід зазначити, що нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість представника Івано-Франківської міської ради бути присутнім у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки, явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Ухвалою суду від 10.09.2015 р. у справі № 909/779/15 участь повноважних представників не визнавалася обов'язковою.

Відповідно до приписів ст.ст. 67 та 77 ГПК України, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2013 року по справі № 6/175(2010).

З огляду на вищенаведене колегія суддів приходить до висновку розглядати дану справу по суті при відсутності представника Івано-Франківської міської ради, за відсутністю підстав для відкладення розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів даної справи, позов до Господарського суду Івано-Франківської області подано Заступником прокурора м. Івано-Франківська в інтересах держави в особі: Івано-Франківської міської ради, в особі: Державного міського підприємства "Івано-Франківськтеплокомуненерго", м. Івано-Франківськ.

Статтею 29 ГПК України передбачено, що у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Господарський суд Івано-Франківської області 15.07.2015 р. прийняв позовну заяву до розгляду та порушив провадження у справі, що підтверджується ухвалою суду про порушення провадження у справі (а.с. 2) та призначив розгляд справи у судовому засіданні на 28.07.2015 р. Відтак, особи, в інтересах яких, прокурор подав позов до місцевого господарського суду: Івано-Франківська міська рада в особі: Державного міського підприємства "Івано-Франківськтеплокомуненерго" набули статусу Позивачів по даній справі.

Згідно статті 99 ГПК України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення (ухвали) в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення місцевого суду слід залишити без змін, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 03 серпня 2015 р. по справі № 909/779/15 (суддя Шкіндер П.А.) позов задоволено частково (абзац 1-й резолютивної частини судового рішення ). Стягнуто з Житлово-будівельного кооперативу № 17 на користь Державного міського підприємства "Івано-Франківськтеплокомуненерго" 190898,87 грн. - основного боргу, 3726,97 грн. - 3% річних, 55820,01 грн. - інфляційних втрат та 22823, 16 грн. - пені (абзац 2-й резолютивної частини судового рішення ). Стягнуто з ЖБК № 17 в доход Державного бюджету України судовий збір в сумі 5465,38 грн. (абзац 3-й резолютивної частини судового рішення ). В частині стягнення з ЖБК № 17 пені у розмірі 5404,67 грн. - відмовлено (а.с. 90, 91-93).

Не погоджуючись з рішенням місцевого суду Апелянт/відповідач (Житлово-будівельний кооператив № 17) звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 03.08.2015 р. у справі № 909/779/15 скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити (а.с. 106-110).

Апеляційну скаргу мотивує тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення, порушено норми матеріального та процесуального права, оскільки місцевим судом не повно досліджено обставин справи та не правильно зроблено висновки, які призвели до прийняття незаконного рішення.

Так апелянт стверджує, що він був неналежним чином повідомлений про дату та час судового засідання, що позбавило останнього подати відзив на позов та письмові докази (п. 1 тексту описової частини апеляційної скарги ).

Скаржник стверджує, що 20.12.2006 р. та 13.12.2007 р. в будинках належних ЖБК № 17 були встановлені вузли теплового обліку (теплові лічильники) та покликається на підписані сторонами Акти приймання теплового вузла обліку та на копії актів, які ним додаються (п. 2 тексту описової частини апеляційної скарги ).

Апелянт стверджує, що 31.05.2013 р. між позивачем та відповідачем було укладено типовий договір № 194 про постачання теплової енергії (з оплатою по двоставковому тарифу), а так як позивач запевняв, що у нього відсутній типовий договір про постачання теплової енергії (з оплатою по одноставковому тарифу), сторони уклали типовий договір № 194, при цьому Скаржник наголошує, що «при укладанні вказаного договору сторони мали на меті укладання іншого договору, який мав відповідати договору про постачання теплової енергії (з оплатою по одноставковому тарифу)», і, після укладання договору № 194, позивач з 01.10.2013 р. по 01.10.2014 р. виставляв відповідачу рахунки-фактури з оплати за фактично спожиту теплову енергію згідно лічильника - за одноставковим тарифом, що підтверджує Рахунками - фактур: № 115 від 05.12.2013 р., № 110 від 07.11.2013 р., № 118 від 07.02.2014 р., № 114 від 09.01.2014 р., № 123 від 08.04.2014 р., № 123 від 07.03.2014 р., № 110 від 10.06.2015 р., № 122 від 12.05.2014 р. та зазначає, що «Уклавши типовий договір № 194 про постачання теплової енергії (з оплатою по двоставковому тарифу)», що відповідач погодився та визнавав факт, що між сторонами «фактично укладений договір з оплатою по одноставковому тарифу», тому, на думку апелянта, суд помилково встановив, що борг у відповідача виник з 01.10.2013 р. по 30.06.2015 р., при цьому, позивачем не враховано абонентської оплати, яка передбачена договором, і за період з 31.05.2013 р. по 01.10.2013 р. не включена до позовних вимог. З огляду на наведене (п. 3 описової частини апеляційної скарги ), відтак провів оплату за 2013-2014 р.р. та 2014-2015 р.р. - опалювальні сезони, згідно фактично спожитої теплової енергії за лічильником та покликається на Розрахунки нарахування і оплати послуг за опалення і гарячу воду, копії яких додає до апеляційної скарги.

Разом з тим, апелянт звертає увагу суду на те, що не є прибутковим підприємством, тому стягнення з відповідача на користь позивача пені, 3% річних та інфляційних втрат, вважає незаконним.

Крім того, апелянт посилаючись (розділ ІІ описової частини апеляційної скарги ) на ч. 2 ст. 32 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», п. 17 постанови КМУ від 03.10.2007 р. № 1198, та інші нормативні акти вважає, що зобов'язання відповідача за теплопостачання виникає на підставі дії законів, що перелічені ним в сказі, а не з умов договору, тому рішення місцевого суду, на думку апелянта (розділ ІІІ тексту апеляційної скарги ) належить скасувати та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позову (п. 3 прохальної частини апеляційної скарги ).

Колегія суддів вважає за доцільне, в першу чергу, зазначити, що твердження апелянта/відповідача про те, що він був місцевим судом неналежним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи, відтак не міг подати відзиву на позовну заяву та відповідних доказів у справу є помилковим та не заслуговує на увагу, виходячи з наступного.

Відповідач по справі був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи, знав про дату судового засідання, оскільки 28.07.2015 р. за вхідним № 11527 о 9 год. 15 хв. подав Господарському суду Івано-Франківської області Заяву від 28.07.2015 р. № 97 за підписом керівника ЖБК № 17 ОСОБА_3 /підпис посвідчено оригінальною печаткою юридичної особи/, у якій підписант чітко зазначив, що «В Вашому провадженні знаходиться справа № 909/779/15 за позовом ДМП «Івано-Франківськтеплокомуненерго» до ЖБК № 17, яка призначена на 28.07.2015 р.» та клопотав перед судом про відкладення розгляду справи за сімейними обставинами (а.с. 81).

Зазначене клопотання було задоволено місцевим господарським судом та розгляд справи ухвалою суду від 28.07.2015 р. відкладено на 03.08.2015 р. (абзац перший резолютивної частини цієї ухвали)(а.с. 85).

В абзаці другому ухвали місцевого суду від 28.07.2015 р. у справі № 909/779/15 зазначено, що «Засідання відбудеться у приміщенні господарського суду Івано-Франківської області за адресою: вул. Шевченка, 16, м. Івано-Франківськ, 76000, кімната/зал № 22» та зобов'язано сторін по даній справі подати документи, зазначені у цій ухвалі, про що сторони, в т.ч. відповідач/апелянт були повідомлені у порядку визначеному п. 3.5.11 Інструкції з діловодства в господарських судах, затвердженої наказом Вищого господарського суду України від 10.12.2002 № 75 (з подальшими змінами)(а.с. 85/зворот).

Відповідно до пункту 3.5.11 Інструкції з діловодства в господарських судах, затвердженої наказом Вищого господарського суду України від 10.12.2002 № 75 (з подальшими змінами), дана відмітка є підтвердженням належного надіслання копій процесуального документа сторонам та іншим учасникам судового процесу.

Статтею 75 ГПК України визначено, якщо відзив на позовну заяву і витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами.

Нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі, що не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Відповідно до абз. 1 п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 передбачено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Тому, повторне, неприбуття повноважного представника відповідача/апелянта у судове засідання суду першої інстанції, яке відбулося 03.08.2015 р., неподання ним відзиву на позовну заяву та доказів у справу, не слугувало перешкодою для розгляду місцевим судом справи по суті без участі відповідача, відповідно до ст. 75 ГПК України.

Апелянт/відповідач, посилаючись в апеляційній скарзі на порушення місцевим судом норм процесуального права, не звернув уваги та те, що стаття 22 ГПК України не тільки передбачає права сторін, але й зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Оскільки, явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до приписів ст.ст. 67 та 77 ГПК України, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2013 року по справі № 6/175(2010).

З огляду на викладене твердження апелянта про те, що він був неналежним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи, та про дату останнього судового засідання, колегією суддів до уваги не приймається.

Є безпідставним посилання апелянта, що неподання ним відзиву у справу та доказів, які б спростовували позов, є підставою для скасування рішення місцевого суду, оскільки, як зазначено вище, відповідач, без поважних причин, не виконав ухвали місцевого суду від 15.07.2015 р. (а.с. 2), якою було зобов'язано Відповідача подати суду: відзив на позов і всі документи, що підтверджують заперечення проти позову, а також направити копію відзиву позивачу, докази чого надати суду; контрозрахунок суми позову; витяг з ЄДРЮО та ФОП щодо реєстрації місцезнаходження (місця проживання) відповідача та відсутності запису про його ліквідацію (припинення підприємницької діяльності) станом на час звернення до суду; та забезпечити явку повноважного представника в судове засідання, що підтверджується заявою відповідача від 28.07.2015 р. № 97, за підписом керівника ЖБК № 17 ОСОБА_3 /особистий підпис якої посвідчено оригінальною печаткою юридичної особи/ про відкладення розгляду справи.

Як випливає з тексту зазначеної заяви, відповідач знав про день, час та місце розгляду даної справи, так як вказав, що «В Вашому провадженні знаходиться справа № 909/779/15 за позовом ДМП «Івано-Франківськтеплокомуненерго» до ЖБК № 17, яка призначена на 28.07.2015 р. В зв'язку з сімейними обставинами прошу відкласти розгляд справи на інше число» (а.с. 81).

Місцевий суд відклав розгляд справи та в ухвалі від 28.07.2015 р. зазначив дату, час та місце розгляду справи, а також зобов'язав відповідача подати суду докази по справі та які саме (а.с. 85).

Однак Відповідач, повторно , вимог ухвал суду не виконав, в судове засідання - не з'явився, про причини неявки суду не повідомив, відзиву на позов не подав.

За наведених вище обставин, покликання апелянта на відсутність в матеріалах справи відзиву на позов та доказів, які не були ним подані на вимогу суду, не може бути безумовною підставою для скасування рішення місцевого суду по даній справі.

Статтею 75 ГПК України передбачено, що якщо відзив на позовну заяву і витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами, а відповідно до ст. 22 ГПК України, відповідач, як сторона по справі, наділений не тільки правами, але й обов'язком добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Колегією суддів не приймається до уваги твердження керівника ЖБК № 17 п. Сирота В.А., наданого у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, що письмовою заявою від 28.07.2015 р. № 97 вона клопотала перед судом першої інстанції про відкладення розгляду справи з метою звернутися за правовою допомогою до адвоката, так як текст Заяви від 28.07.2015 р. № 97, за підписом керівника ЖБК № 17 ОСОБА_3, містить покликання на сімейні обставини, а не звернення за правовою допомогою до адвоката (а.с. 81).

До апеляційної скарги Скаржником подано неналежним чином засвідчені фотокопії: Акту приймання теплового вузла обліку (без зазначення дати його складання) (а.с. 120), Акту приймання теплового вузла обліку від 25.ХІІ.2006 р. (а.с. 121), які колегією суддів до уваги не приймаються, так як подані з порушенням п. 5.27 Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації (ДСТУ 4163-2003), в силу ст.ст. 33 та 34 ГПК України є неналежними та не допустимими доказами у справі.

Відповідно до п. 5.27 Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації (ДСТУ 4163-2003), відмітка про засвідчення копії документа складається зі слів: «Згідно з оригіналом», назви, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії, засвідчуватись повинна кожна сторінка документа з відтиском печатки підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи (вказана правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 11.05.2006 року у справі № 05-5-41/194 ).

До апеляційної скарги долучено: розрахунок нарахування і оплати ЖБК № 17 - без вказання дати його складання (а.с. 122-126), розрахунок різниці нарахування без зазначення дати його складання та без підпису уповноваженої особи, яка його складання (а.с. 127), які колегією суддів до уваги не приймаються, так як, по-перше, апелянтом необґрунтовано неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього (ч. 1 ст. 101 ГПК України), по-друге, розрахунок різниці нарахування, не підписаний особою, яка його складала, згідно ст.ст. 33 та 34 ГПК України він є неналежним та не допустимим доказом у справі.

Відповідно до статті 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апелянт в апеляційній скарзі не обґрунтував неможливість подання ним місцевому господарському суду додаткових доказів, в т.ч. на вимогу суду першої інстанції, з причин, що не залежали від нього, покликання апелянта на те, що він не був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи, колегією суддів не приймається, оскільки зазначена обставина спростовується матеріалами даної справи, про що зазначено вище у цій постанові, відтак додатково подані апелянтом докази: Акт приймання теплового вузла обліку (без зазначення дати його складання ), Акт приймання теплового вузла обліку від 25.ХІІ.2006 р., розрахунок нарахування і оплати ЖБК № 17 - без вказання дати його складання , розрахунок різниці нарахування без зазначення дати його складання та без підпису уповноваженої особи, яка його складання , колегією суддів до уваги не приймаються.

Долучені Скаржником до апеляційної скарги вісім (8) копій, належним чином засвідчених, Рахунків - фактур: № 115 від 05.12.2013 р., № 110 від 07.11.2013 р., № 118 від 07.02.2014 р., № 114 від 09.01.2014 р., № 123 від 08.04.2014 р., № 123 від 07.03.2014 р., № 110 від 10.06.2015 р., № 122 від 12.05.2014 р. (а.с. 128-131), та ОСОБА_3 з ЄДРЮО та ФОП (а.с. 132-133), подавалися позивачем до позовної заяви, оглядалися та досліджувалися місцевим господарським судом у справі № 909/779/15 (а.с. 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 78-80), не є додатковими доказами у справі, тому приймаються судом.

Розглянувши матеріали справи, враховуючи вимоги чинного законодавства та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, заслухавши пояснення представників сторін та представника прокуратури, з'ясувавши фактичні обставини на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Згідно з ч.1 ст.36-1 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокуратурою інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом. Підставою представництва в суді інтересів держави є наявність порушень або загрози порушень інтересів держави (ч.3 ст.36-1 Закону України "Про прокуратуру").Формами представництва є звернення до суду з позовами або заявами про захист прав і свобод іншої особи, невизначеного кола осіб, прав юридичних осіб, коли порушуються інтереси держави, або про визнання незаконними правових актів, дій чи рішень органів і посадових осіб (ч.2 ст.36-1 Закону України "Про прокуратуру"). Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999р. у справі № 1-1/99 з урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносин. Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави можуть збігатись повністю, частково або не збігатись зовсім з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Враховуючи зазначене, суд вважає, що прокурором доведено підставність звернення з відповідним позовом.

Місцевим судом встановлено та вбачається з матеріалів даної справи, що 31.05.2013 року між Державним міським підприємством В«Івано-ФранківськтеплокомуненергоВ» (Позивач - по справі, Виробник - за договором) та Житлово - будівельним кооперативом № 17 (Відповідач - по справі, Споживач - за договором) укладено Договір про постачання теплової енергії № 194 з додатком до договору від 31.05.2013 р. (далі за текстом - Договір)(а.с. 19-21, 22).

Зазначений Договір укладено у письмовій формі єдиного документа, підписано повноважними особами двох сторін за договором, їх підписи посвідчені печатками сторін, не відмінений, не визнаний в установленому законом порядку недійсним, відповідає ст. 181 ГК України, ст.ст. 207, 208 ЦК України, в силу ст. 204 ЦК України є правомірним правочином, оскільки не доведено зворотнього.

Пунктом 1.1. Договору визначено, що Виробник зобов'язується постачати Споживачеві теплову енергію (далі - Енергія) у відповідності з умовами Договору, а Споживач зобов'язується своєчасно проводити оплату за використану енергію за встановленими тарифами в терміни, передбачені цим Договором.

Відповідно до п. 2.1. Договору, енергія постачається Споживачу в обсягах згідно з додатком № 1 до даного Договору на опалення та підігрів води (постачання гарячої води).

Пунктом 2.2. Договору передбачено, що усі нові або реконструйовані системи тепло споживання (Системи) Споживача до введення їх в експлуатацію, повинні бути прийняті в експлуатацію Виробником згідно з вимогами Правил та Правил експлуатації з оформленням відповідного акта-допуску.

Пунктом 2.3. Договору, що тарифи на послуги на момент укладання даного договору становлять:

Теплопостачання (двоставковий тариф):

- теплова енергія - 161, 95 грн./Гкал;

- абонентська плата - 1,70 грн/м.кв.

Відпуск теплової енергії здійснюється відповідно до чинних тарифів протягом періоду надання послуги.

Пунктами 2.4., 2.5. Договору сторони передбачили, що тарифи на послуги є динамічними та можуть змінюватись (визначатись та коригуватись) виробником в односторонньому порядку, без попереднього узгодження із споживачем, залежно від прийнятих актів органами місцевого самоврядування, законодавчої та виконавчої влади, рівня заробітної плати на підприємстві відповідно до актів законодавства, Генеральної, галузевої угод, ставок орендної плати, інших обов'язкових платежів і зборів, цін і тарифів на паливно-енергетичні матеріальні ресурси та інших складових витрат. Зміни вартості 1 Гкал. будуть і зазначені в рахунку-фактурі за період, в якому вони відбулися та опубліковані в засобах масової інформації.

У розділі 3 Договору сторони визначили права та обов'язки Споживача, у розділі 4 Договору, права та обов'язки Виробника.

У розділі 5 Договору сторони обумовили облік теплової енергії.

Так, п. 5.1. передбачено, що облік споживання енергії проводиться виключно за Приладами . Розрахунок застосовується тільки при тимчасовому підключенні терміном до 6 місяців. Встановлення Приладів виконується організаціями, що мають відповідні ліцензії на межі балансової приналежності мереж Виробника та Споживача, згідно з узгодженим виробником проектом (п. 5.2.).

Як зазначено у п. 5.3. Договору, Споживач, що має Прилади, щомісячно з 26 по 31 число направляє свого представника у відділ договірної роботи та реалізації теплової енергії Виробника за адресою: вул. Б. Хмельницького, 59а, для надання письмового звіту про фактичне споживання енергії за розрахунковий місяць . В абзаці другому п. 5.3. Договору сторони погодили, що «У разі неподання звіту про фактичне споживання енергії за розрахунковий період по приладах у вказаний термін, виробник проводить розрахунок за використану енергію розрахунковим методом згідно годинних теплових навантажень».

Згідно з п. 5.4. Договору, межа балансової та експлуатаційної відповідальності сторін оформляється актом розподілу меж обслуговування. На виконання даного пункту Договору 31.05.2013 р. сторони уклали відповідні Акти розмежування балансової належності теплових мереж та експлуатаційної відповідальності (а.с. 22/зворот, 23), які підписані представниками обох сторін Договору, їх підписи посвідчено печатками сторін.

Пунктом 5.5. Договору передбачено, що при відсутності Приладів або виході їх з ладу - кількість спожитої енергії визначається виробником, як виняток, розрахунковим способом (згідно теплових навантажень).

Відповідальність сторін передбачена у розділі 6 Договору, порядок розрахунків - розділом 7 Договору.

Згідно з п. 7.1. Договору, плата за енергію справляється: а) за наявності приладів за їх показами згідно з п. 10-13 Правил послуг; б) за тарифами для населення - для розрахунків за опалення житлових приміщень та місць загального користування та підігрів води (постачання гарячої води) мешканцям; в) за тарифами для юридичних осіб - за опалення приміщень, що займають юридичні особи та за підігрів води (постачання гарячої води) юридичним особам. У відповідності до п. 7.2 Договору, розрахунки за спожиту енергію проводяться у грошовій формі згідно тарифів встановлених п. 7.1 Договору. Розрахунковим періодом є календарний місяць.

Відповідно до п. 7.4 Договору оплата послуг здійснюється відповідачем на підставі виставлених позивачем рахунків-фактур та в розмірі суми, вказаної в цих рахунках: а) з платежів поточного розрахункового періоду в 5-денний термін після дати одержання рахунків-фактури; б) з платежів передоплати з 1-го до 5-го числа поточного розрахункового періоду; в) в платіжних дорученнях споживач повинен обов'язково вказати номер договору та призначення платежу. За наявності заборгованості по даному договору, Виробник зараховує кошти, що надійшли від споживача, як погашення заборгованості за минулі періоди, незалежно від вказаного в платіжному дорученні призначення платежу.

Пунктом 7.5. Договору сторони передбачили, що у разі несплати в терміни, обумовлені цим договором, Сторони керуються умовами Договору, вимогами Правил, в частині припинення подачі енергії, а на суми невиконаного зобов'язання нараховується пеня в розмірі 0,1% за кожний день прострочення до дня фактичної оплати . Пеня нараховується виробником протягом шести місяців, що передують моменту звернення з позовом.

Місцевим судом встановлено та вбачається з матеріалів даної справи, за період з 01.10.2013 року по 30.06.2015 р. (за виключенням червня 2014 року) за позивачем утворилась заборгованість за споживання теплової енергії у сумі 190898,87 грн., що підтверджується матеріалами справи: рахунками-фактурами №№: 110 від 07.11.2013 р., 115 від 05.12.2013 р., № 114 від 09.01.2014 р., № 118 від 07.02.2014 р., № 123 від 07.03.2014 р., № 123 від 07.04.2014 р., № 122 від 12.05.2014 р., № 110 від 10.06.2015 р., № 116 від 11.08.2014 р., № 114 від 08.09.2014 р., № 123 від 07.10.2014 р., № 127 від 10.11.2014 р., № 127 від 08.12.2014 р., № 127 від 12.01.2015 р., № 128 від 09.02.2015 р., № 128 від 10.03.2015 р., № 134 від 09.04.2015 р., № 134 від 12.05.2015 р., № 128 від 08.06.2015 р., від 08.07.2015 р. на суму 11113,70 грн. (а.с. 30-49), реєстрами рахунків та актів виконаних робіт за травень 2015 р. (а.с. 50), за квітень 2015 р. (а.с. 52), за березень 2015 р. (а.с. 54), за лютий 2015 р. (а.с. 56), за січень 2015 р. (а.с. 58), за грудень 2014 р. (а.с. 60), за листопад 2014 р. (а.с. 62), за жовтень 2014 р. (а.с. 63), за вересень 2014 р. (а.с. 66), за серпень 2014 р. (а.с. 67), за липень 2014 р. (а.с. 68), за травень 2014 р. (а.с. 69), за квітень 2014 р. (а.с. 70), за липень 2014 р. (а.с. 70/зворот), за березень 2014 р. (а.с. 71), за лютий 2014 р. (а.с. 72), за січень 2014 р. (а.с. 73), за жовтень 2013 р. (а.с. 74), за листопад 2013 р. (а.с. 75), за грудень 2013 р. (а.с. 76), частина з яких надсилалася Відповідачу, по-пошті, що підтверджується реєстрами відправки рекомендованих листів з відтисками поштових штампів відповідного поштового відділення, списками згрупованих поштових відправлень та фіскальними чеками (а.с. 51, 51/зворот, 53, 53/зворот, 55, 55/зворот, 57, 57/зворот, 59, 59/зворот, 61, 61/зворот, 64, 64/зворот, 65, 65/зворот, 67), та були відповідачем під розписку (а.с. 62, 67, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76).

З метою досудового врегулювання спору, позивач надіслав 25.05.2015 р. відповідачу, по-пошті, рекомендованим листом № 5959 /ПН215600426655, ФН НОМЕР_1, оператор 3/ 7600900877652/ (а.с. 77/зворот) Претензію № 41П-2/15 від 21.05.2015 р., з ВИМОГОЮ погасити борг у розмірі 189471, 47 грн. протягом 7-ми днів з моменту отримання претензії та вказав рахунок, на який належало перерахувати заборгованість (а.с. 77).

Зазначена претензія - вимога залишена відповідачем без реагування.

Із змісту ст. 11 Цивільного кодексу України вбачається, що цивільні права та обов'язки виникають зокрема, з Договору. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч.1 ст. 626 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1, 2 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).

Виходячи зі характеру договірних правовідносин сторін, суд вважає за правильне до даних спірних правовідносин застосувати загальні положення про послуги та поставку, врегульовані главами 54, 63 Цивільного кодексу України.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ч.1 ст. 901 Цивільного кодексу України).

В силу ч.ч.1,2 ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару (ч. 1 ст. 692 Цивільного кодексу України).

Згідно ч. 1 ст. 693 Цивільного кодексу України, якщо договором встановлений обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу. У разі невиконання покупцем обов'язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу.

В силу ч. ч. 1, 4 ст. 538 ЦК України, виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання. Якщо зустрічне виконання обов'язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок.

Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ст. 509 ЦК України, ст.173 Господарського кодексу України).

В силу положень ст. 526 ЦК України, ст. 193 ГК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України, ч. 7 ст. 193 Господарського кодексу України).

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що оскільки, відповідач неналежно виконав свої зобов'язання, які випливають з Договору та закону, то, вимога позивача про стягнення з відповідача заборгованості за поставлену теплову енергію в сумі 190898,87 грн. за спірний період, підлягає задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до статті 599 ЦК України зобов'язання припиняється належним чином проведеним виконанням.

Належить зазначити, колегія суддів, дослідивши матеріали даної справи встановила, що твердження апелянта/відповідача про те, що укладаючи 31.05.2013 р. типовий договір № 194 з оплатою по двоставковому тарифу за постачання теплової енергії, «сторони мали на меті укладання іншого договору, який мав відповідати договору про постачання теплової енергії (з оплатою по одноставковому тарифу), не знайшли свого підтвердження, оскільки в матеріалах справи є наявним, судом першої інстанції досліджувався, один Договір № 194 про постачання теплової енергії від 31.05.2013 р. з додатком № 1 /Назва і адреса опалювального об'єкта/ від 01.05.2013 р., які підписані повноважними представниками обох сторін договору, їх підписи посвідчено печатками сторін (а.с. 19-21, 22). Пунктом 2.3. Договору, передбачено, що тарифи на послуги на момент укладання даного договору становлять: «Теплопостачання (двоставковий тариф ): …».

Інший Договір про постачання теплової енергії з оплатою по одноставковому тарифу, в матеріалах справи - відсутній, апелянтом/відповідачем - не поданий, до апеляційної скарги - не долучений.

Будь-яких доказів про внесення сторонами змін до умов Договору № 194 від 31.05.2013 р., в т.ч. у п. 2.3. «Тарифи на послуги», в частині оплати за спожиту теплову енергію з двоставкового тарифу на одноставковий тариф, апелянтом не подано, в матеріалах справи такі докази відсутні.

На запитання суду чи вживала керівник ЖБК № 17 п. Сирота В.А., заходів до врегулювання питання щодо внесення змін у договір в частині зміни тарифу, остання надала відповідь, що до позивача з такими вимогами не зверталася, просила мешканців оплатити послуги з теплопостачання.

Долучені Скаржником до апеляційної скарги вісім (8) копій, належним чином засвідчених, Рахунків - фактур: № 115 від 05.12.2013 р., № 110 від 07.11.2013 р., № 118 від 07.02.2014 р., № 114 від 09.01.2014 р., № 123 від 08.04.2014 р., № 123 від 07.03.2014 р., № 110 від 10.06.2015 р., № 122 від 12.05.2014 р. (а.с. 128-131), та ОСОБА_3 з ЄДРЮО та ФОП (а.с. 132-133), подавалися позивачем до позовної заяви, оглядалися та досліджувалися місцевим господарським судом у справі № 909/779/15 (а.с. 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 78-80), не містять жодної інформації про те, що вартість спожитої теплової енергії розрахована у них за Договором № 194 від 31.05.2013 р. за одноставковим тарифом.

Відтак покликання апелянта/відповідача на те, що подані ним вісім (8) примірників рахунків-фактур посвідчують факт укладання Договору № 194 від 31.05.2013 р. за одноставковим тарифом є голослівним.

Є безпідставними твердження апелянта/відповідача, що позивач невірно розрахував суму заборгованості за спірний період, так як ним не враховано абонентську оплату, яка передбачена Договором, однак жодних доказів в розумінні ст.ст. 33, 34 ГПК України про проведення ним такої оплати за спірний період апелянт/відповідач суду не представила, в матеріалах справи такі докази - відсутні, як не подано апелянтом списку (реєстру) абонентів ЖБК № 17, які сплачують за даним Договором абонентську плату.

Разом з тим, апелянт в апеляційній скарзі (п. 4 тексту апеляційної скарги ) зазначає, що ним «протягом 01.07.2014 р. по даний час, неодноразово, направлявся позивачу «Розрахунок нарахування і оплати послуг за опалення і гарячу воду по ДМП «Івано-Франківськтеплокомуненерго» за період з 01.10.2013 р. по 31.07.2015 р.», однак вказаних обставин апелянт не підтвердив жодним поштовим відправленням кореспонденції, фіскальним поштовим чеком, та/або доказом про вручення таких Розрахунків позивачу під розписку, не долучив скаржник таких доказів до апеляційної скарги, в матеріалах такі докази - відсутні.

Долучені апелянтом/відповідачем до апеляційної скарги Розрахунки (а.с. 122-126 та 127), оцінку яким надано вище у цій постанові, теж не місять жодних доказів «неодноразового» їх вручення та/або надсилання по-пошті позивачу. Відтак зазначені твердження скаржника колегією суддів до уваги не приймаються.

Не заслуговують на увагу твердження Скаржника про те, що так як ЖБК № 17 обладнано лічильниками обліку теплової енергії, відтак оплата за спожиту теплову енергію мала розраховуватися позивачем та проводитися лише і тільки згідно обліку теплового вузла (лічильника), виходячи з наступного.

Як зазначено у п. 5.3. Договору № 194 про постачання теплової енергії від 31.05.2013 р., Споживач, що має Прилади, щомісячно з 26 по 31 число направляє свого представника у відділ договірної роботи та реалізації теплової енергії Виробника за адресою: вул. Б. Хмельницького, 59а, для надання письмового звіту про фактичне споживання енергії за розрахунковий місяць, а /абзац другий пункту 5.3. Договору/ у разі неподання звіту про фактичне споживання енергії за розрахунковий період по приладах у вказаний термін, виробник проводить розрахунок за використану енергію розрахунковим методом згідно годинних теплових навантажень .

Апелянт/відповідач, покликаючись на наявність засобів теплового обліку, що не заперечувалося позивачем, не надав суду жодних належних та допустимих доказів про дотримання ним, як Споживачем, умов передбачених п. 5.3. Договору, в частині щомісячно направляти свого представника у відділ договірної роботи та реалізації теплової енергії Виробника за адресою: вул. Б. Хмельницького, 59а, та/або надання позивачу іншим способом (по-пошті, під розписку), з 26 по 31 число, письмових звітів про фактичне споживання енергії за розрахунковий місяць, згідно приладів обліку, протягом всього спірного періоду. Такі докази в матеріалах справи - відсутні, до апеляційної скарги - не долучені, у судовому засіданні представниками - не подані.

З огляду на наведене, та виходячи з умов визначених п. 5.3 Договору, позивач (Виробник - за договором) у разі неподання Споживачем звіту про фактичне споживання енергії за розрахунковий період по приладах, правомірно, згідно п. 5.3. Договору, проводив розрахунок за використану енергію розрахунковим методом згідно годинних теплових навантажень, що підтверджується рахунками-фактурами (а.с. 30-49). Вказані обставини апелянтом не спростовані.

Відповідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ст. 611 ЦК України). Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх належних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання (ст. 614 ЦК України). Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Наявність у апелянта/відповідача оригіналів Актів приймання теплових вузлів обліку, якими останній оперував у судовому засіданні Львівського апеляційного господарського суду, не спростовують невиконання Споживачем, стороною Договору № 194, без поважних причин, вимог п. 5.3. Договору, так як доказів про подання ним позивачу, щомісячно, з 26 по 31 число, письмових звітів про фактичне споживання енергії за розрахунковий місяць, згідно показів приладів, протягом всього спірного періоду, у апелянта - відсутні, суду - не представлені, до апеляційної скарги - не долучені.

Позивач, крім основного боргу, у позові просив стягнути з відповідача на свою користь 3726,97 грн. - 3% річних та 55820,01 грн. - інфляційних втрат, які розраховано відповідно до ст. 625 ЦК України.

Якщо зобов'язання не виконано належним чином, то на сторону, яка допустила неналежне виконання, покладаються додаткові юридичні обов'язки в тому числі передбачені ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України.

Частиною 2 ст. 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши розрахунки розміру 3% річних та розміру інфляційних втрат за спірний період, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що позивачем правомірно розраховано відповідачу, 3726,97грн. - 3% річних, 55820,01грн. - інфляційних втрат, які підлягають стягненню за період та у сумі вказаній позивачем у розрахунку, який визнається судом арифметично вірним.

Виходячи із положень ст. 625 ЦК України, наслідки прострочення боржником грошового зобов'язання у вигляді інфляційного нарахування на суму боргу та 3% річних, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом, не є санкціями, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отримання компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові, а тому ці кошти нараховуються незалежно від вини боржника та незалежно від сплати ним неустойки (пені) за порушення виконання зобов'язання.

Ця позиція підтверджується практикою Верховного Суду України (постанови від 12.12.2011 р. у справі № 07/238-10, від 29.05.2013 р. у справі № 6-39цс13, Аналіз практики застосування ст. 625 Цивільного кодексу України в цивільному законодавстві /Вісник Верховного Суду України. - 7(167)' 2014/).

Відтак посилання апелянта на те, що ЖБК № 17 є неприбутковим підприємством та довідку від 10.09.2015 р. № 22398/10/15-15-02-34/4052 видану Державною податковою інспекцією у м. Івано-Франківську Головного управління ДФС в Івано-Франківській області від 10.09.2015 р. № 22398/10/15-15-02-34/4052 про те, що ЖБК № 17 не є прибутковим підприємством з 20.04.1999 р. по даний час, не є підставою для звільнення останнього від відповідальності за порушення грошового зобов'язання та стягнення інфляційних втрат і 3% річних, розрахованих відповідно до ст. 625 ЦК України.

Позивач у позові просив суд стягнути з відповідача на свою користь 22823,16 грн. пені, розрахованої відповідно до п. 7.5. Договору, а згідно поданого позивачем клопотання № 20/1098 від 03.08.2015 року, за період з 01.12.2014 року по 31.05.2015 року, просить стягнути пеню у розмірі 28227,83 грн.

Частиною 1 ст. 548 ЦК України, виконання зобов'язання забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. В силу ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штраф, пеня). Згідно положень ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Сторони, 31.05.2013 р. вільно укладаючи Договір № 194, в п.7.5 передбачили нарахування пені, за порушення виконання зобов'язань, розмір якої, згідно поданого позивачем клопотання № 20/1098 від 03.08.2015 року (а.с. 86), за період з 01.12.2014 року по 31.05.2015 року, розраховано у сумі 28 227,83 грн. /у позовній заяві позивач просив стягнути з відповідача на свою користь пеню у розмірі 22 823, 16 грн. (а.с. 9).

Пунктом 7.5 Договору встановлено, що в разі несплати в терміни, обумовлені договором покупець зобов'язується сплатити (крім суми заборгованості) пеню в розмірі 0,1 % за кожний день прострочення до дня фактичної оплати. Пеня нараховується продавцем протягом шести місяців, що передують моменту звернення з позовом.

Частиною шостою статті 232 ГК України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Статтею 253 ЦК України визначено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що початком нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання буде день, наступний за днем, коли воно мало бути виконано за умовами Договору.

При реалізації в судовому порядку відповідальності за правопорушення у сфері господарювання за правилами частини першої статті 223 ГК України застосовуються загальний та скорочені строки позовної давності, передбачені ЦК України, якщо інші строки не встановлено ГК України.

За змістом пункту першого частини другої статті 258 ЦК України щодо вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) передбачено спеціальну позовну давність в один рік.

Частиною п'ятою статті 261 ЦК України передбачено, що за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Порядок обчислення позовної давності в силу вимог частини другої статті 260 ЦК України не може бути змінений за домовленістю сторін.

З урахуванням наведеного, місцевий суд правомірно відмовив позивачу у задоволенні заяви про збільшення позовних вимог (вх. 8441/15 від 03.08.2015 року)(а.с. 86), так як в п.7.5 Договору сторони фактично змінили порядок обчислення позовної давності за вимогами про стягнення пені за прострочену суму, оскільки встановили, що строк позовної давності за вимогами про стягнення неустойки починає свій перебіг не з моменту прострочення платежу, а з дати, що визначається шляхом зворотного підрахунку шести місяців від дати звернення постачальника з позовом, як такі, що суперечать вимогам частини другої статті 260, статті 261 ЦК України та частини шостої статті 232 ГК України.

Перевіривши розрахунок розміру пені за період з 01.12.2014 р. по 31.05.2015 р., відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України, за 181 день прострочення, від кожної суми боргу окремо, розмір пені /0,1% за кожний день прострочення, встановлений Договором/, прийшов до висновку, що до стягнення підлягає пеня у розмірі 22823,16 грн.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що в частині вимог позивача щодо стягнення з Житлово-будівельного кооперативу № 17 (АДРЕСА_1) 5 404,67 грн. пені - слід відмовити.

Покликання апелянта/відповідача в апеляційній скарзі (п. 5 тексту апеляційної скарги ) на те, що ЖБК № 17 є неприбутковим підприємством - суб'єктом підприємницької діяльності, що призвело до неправильного застосування матеріальної норми з положення ст. 1 Закону України «Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання при будинкових територій» є помилковим, оскільки зазначена норма застосується лише у випадку, якщо у вчиненому сторонами правочині розмір та базу нарахування пені не визначено або вміщено умову (пункт) про те, що пеня нараховується відповідно до чинного законодавства , суму пені може бути стягнуто лише в разі, якщо обов'язок та умови її сплати визначено певним законодавчим актом (правова позиція викладена у постанові Пленуму ВГС України № 14 від 17.12.2013 р. «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань»).

В нашому випадку, сторони , 31.05.2013 р. укладаючи Договір № 194 про постачання теплової енергії, в п.7.5. Договору узгодили , що в разі несплати в терміни, обумовлені договором покупець зобов'язується сплатити (крім суми заборгованості) пеню в розмірі 0,1 % за кожний день прострочення до дня фактичної оплати та, що пеня нараховується продавцем протягом шести місяців, що передують моменту звернення з позовом.

Передбачений частиною шостою статті 231 ГК України розмір відповідальності за порушення грошових зобов'язань застосовується, якщо інше не узгоджено сторонами в договорі або не передбачено законом.

Є безпідставними також твердження апелянта, що зобов'язання відповідача за теплопостачання виникає на підставі законів (перелічені апелянтом у п.п. 1, 2 розділу ІІ тексту апеляційної скарги ), а не з умов договору, так як суперечить приписам Господарського та Цивільного кодексів України, зокрема, Розділу ІІ ОСОБА_1 52, ОСОБА_1 53 ЦК України, ст. ст. 626, 627, 628, 629 ЦК України. Договір є обов'язковим для виконання сторонами, і є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Статтею 204 ЦК України визначена презумпція правомірності правочину, а так як апелянт/відповідач не довів перед судом недійсність Договору № 194 від 31.05.2013 р., він є правомірним правочином.

Інші доводи апелянта/відповідача, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Відповідно з пунктом 4 частини 3 статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, належними та допустимими доказами (ст. 34 ГПК України).

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи все вищенаведене в сукупності, колегія суддів прийшла до висновку, рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 03 серпня 2015 року у справі № 909/779/15 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Витрати зі сплати судового збору за перегляд рішення місцевого суду в апеляційному порядку покласти на апелянта/відповідача.

Керуючись ст.ст. 4-3, 22, 29, 32 - 34, 43, 44, 49, 98, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 03.08.2015 року у справі № 909/779/15 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд рішення місцевого суду в апеляційному порядку покласти на апелянта/відповідача.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи повернути в Господарський суд Івано-Франківської області.

Головуючий суддя Данко Л.С.

Суддя Галушко Н.А.

Суддя Орищин Г.В.

В судовому засіданні 30.09.2015 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано - 05.10.2015 р.