Вирок

від 02.10.2015 по справі 332/139/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 332/139/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11-кп/778/341/15 Головуючий в 1-й інстанції

Категорія ст.212 ч.3 КК України ОСОБА_1 Єдиний унікальний №332/139/14-к Доповідач у 2-й інстанції

ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2015 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32012080060000001, за апеляційними скаргами заступника прокурора Запорізької області, захисника ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 19 грудня 2014 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Гаспра м.Ялта Автономна Республіка Крим, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого директором ТОВ «Екологічна корпорація «Абсолют Корона», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.12.2013р. Заводським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.212 КК України до штрафу 8500 грн. (вирок набув законної сили 06.11.2014р.),

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області зазначає, що на час вчинення злочину санкція ст.212 ч.3 КК України (Закон №270-VI від 15.04.2008р.) взагалі не передбачала покарання у виді штрафу, а з набранням чинності Законом від 15.11.2011р. №4025-VI санкцією зазначеної статті передбачено покарання у виді штрафу в розмірі понад 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тому зважаючи на зазначені обставини суд повинен був призначити ОСОБА_7 основне покарання за ст.212 ч.3 КК України (в ред. від 15.11.2011р.) у вигляді штрафу в розмірі від 255000 грн. до 425000 грн.

Крім того, з урахуванням того, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків, у суду були всі підстави для призначення обвинуваченому більш суворого додаткового покарання у вигляді позбавлення певного права на більш тривалий термін, а саме на 2 роки.

Також зазначив, що підстави та розмір цивільного позову ДПІ у Жовтневому районі м.Запоріжжя було доведено у повному обсязі, тому у суду були всі підстави для задоволення позову.

На підставі наведеного просить вирок в частині призначеного покарання, а також в частині вирішення цивільного позову скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ст.212 ч.3 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 255000 грн. з конфіскацією всього майна, яке перебуває у його власності, та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах будь-якої форми власності строком на 2 роки. Задовольнити цивільний позов та стягнути з ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 3761512 грн. 31 коп.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити за відсутністю в його діях складу злочину, посилаючись на те, що кримінальна справа відносно ОСОБА_7 була порушена незаконно, оскільки на момент її порушення тривала процедура судового оскарження податкових повідомлень-рішень, а будь-яких доказів вчинення злочину не було; в обґрунтування вини ОСОБА_7 судом покладено неналежні докази, оскільки комп`ютерні роздруківки декларацій з податку на прибуток, які були передані до ДПІ засобами телекомунікаційного зв`язку не є справжніми документами, оскільки не містять підписів службових осіб «Екологічна корпорація «Абсолют Корона», а висновок судово-економічної експертизи не містить підпис експерта про попередження його про відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України; судом не був допитаний свідок ОСОБА_10 , який міг повідомити важливі для справи обставини, при цьому судом не було вжито вичерпних заходів щодо виклику цього свідка; на думку обвинувачення винність ОСОБА_7 полягає у тому, що він отримав 18055 259,10 грн., з них не відобразив 15046 049,25 грн., тобто слідством повинно було бути доведено, що було відображено лише 3009 209,85 грн., але в матеріалах провадження цьому немає ніякого підтвердження; суд не дав оцінки тій обставині, що в діях ОСОБА_7 відсутній умисел на ухилення від сплати податків, натомість він діяв у стані крайньої необхідності; дії ОСОБА_7 на час порушення справи 29.10.2012р. не могли створювати склад злочину, оскільки на цей час законодавець дозволив використання особливого режиму оподаткування довгострокових договорів без будь-яких обмежень, у тому числі і тих, неодержання яких інкримінується ОСОБА_7 , тобто діяння ОСОБА_7 в 2010р., починаючи з 01.01.2011р. є повністю законним, а тому він не підлягає кримінальній відповідальності внаслідок декриміналізації.

Обвинувачений ОСОБА_7 в повному обсязі згоден з доводами апеляційної скарги захисника, про що зазначено в апеляційній скарзі.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор у кримінальному провадженні просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, оскільки судом надано повну і об`єктивну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності, вина ОСОБА_7 повністю доведена в ході судового розгляду, а висновки суду підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 19 грудня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.212 КК України до штрафу в розмірі 17 000 грн. з конфіскацією належного йому майна та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах будь-якої форми власності на строк 1 рік.

Запобіжний захід у вигляді застави залишений до набрання вироком законної сили, а після набрання вироком законної сили постановлено повернути заставу обвинуваченому ОСОБА_7 .

Позов ДПІ у Жовтневому районі м.Запоріжжя залишений без задоволення.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі управління Держказначейства у Шевченківському районі м.Запоріжжя за проведення експертизи 2500 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу останнього та просили її задовольнити, а також заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, що її подав, та просила відмовити у задоволенні скарги захисника.

Вислухавши доповідача, учасників провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає за наступних підстав.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 , будучи службовою особою - директором ТОВ «Екологічна корпорація «Абсолют Корона», виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядницькі функції, будучи на підставі п.3 ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні» №996-ХIV від 16.07.1999 р. (зі змінами та доповненнями), п.10.1 ст.10 Закону України «Про податок на додану вартість №168/97 ВР від 03.04.1997р. (зі змінами та доповненнями) відповідальним за організацію бухгалтерського обліку на підприємстві, повноту відображення в обліку всіх господарських операцій, правильність віднесення доходів і витрат до відповідних звітних періодів, достовірність і своєчасність нарахування і сплати до бюджету податків, зборів і інших обов`язкових платежів, за наслідками 4 кварталу 2009 року шляхом надання до ДПІ у Заводському районі м. Запоріжжя засобами електронного зв`язку податкової декларації з податку на прибуток від 26.01.2010р. (реєстраційний номер 900279831) та уточнюючого розрахунку від 12.04.2010р. (реєстраційний номер 90000936688) умисно ухилився від сплати податку на прибуток за наступних обставин.

Так, ТОВ «ЕК «Абсолют Корона» в особі директора ОСОБА_7 та Корпорація виробничих та комерційних підприємств «СОЮЗ» в особі генерального директора ОСОБА_11 уклали договір №09/0211-2171 від 02.11.2009р., згідно якого Корпорація виробничих та комерційних підприємств «СОЮЗ» доручає, а ТОВ «ЕК «Абсолют Корона» зобов`язується із залученням субпідрядних організацій виконати і здати замовникові у встановлені цим договором терміни, роботи у галузі будівництва, а саме: роботи на об`єкті ВАТ «Дніпроенерго» Криворізька ТЕС «Технічне переоснащення енергоблоку ст.№3 з реконструкцією електрофільтрів» на загальну суму 60 184 197 грн.

Незважаючи на те, що за даним договором замовником виступає Корпорація виробничих та комерційних підприємств «СОЮЗ», на балансі якої не обліковуються зазначені основні фонди, директором ТОВ «ЕК «Абсолют Корона» ОСОБА_7 , всупереч вимогам п.п.7.10.1 п.7.10 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994р. № 334/94-ВР (зі змінами та доповненнями), навмисно з метою ухилення від сплати податку на прибуток, для обліку та оподаткування операцій за договором №09/0211-2171 від 02.11.2009р. було обрано особливий порядок оподаткування результатів діяльності, що здійснюється за довгостроковим договором (контрактом).

Так, згідно із п.п.7.10.2 зазначеного Закону під терміном «довгостроковий договір (контракт) слід розуміти будь-який договір на виготовлення, будівництво, установку або монтаж матеріальних цінностей, що входитимуть до складу основних фондів замовника або складових частин таких основних фондів, а також на створення нематеріальних активів, пов`язаних з таким виготовленням, будівництвом, установкою або монтажем (послуг типу «інжиніринг», науково-дослідних і дослідно-конструкторських робіт та розробок), за умови, якщо такий контракт не планується завершити раніше ніж через 9 місяців з моменту здійснення перших витрат або отримання авансу (передоплати). Виконавець самостійно визначає доходи і витрати, нараховані (понесені) протягом звітного періоду у зв`язку із виконанням довгострокового договору ( контракту), використовуючи оціночний коефіцієнт виконання такого довгострокового контракту. Оціночний коефіцієнт виконання довгострокового договору (контракту) визначається як співвідношення суми фактичних витрат звітного періоду до суми загальних витрат, що плануються виконавцем при виконанні довгострокового контракту.

Оскільки основні фонди, що є об`єктом договору №09/0211-2171 від 02.11.2009р., не входять до складу основних фондів замовника (Корпорація виробничих та комерційних підприємств «СОЮЗ») даний договір не може вважатися довгостроковим та операції за цим договором не підпадають під особливий порядок оподаткування, що визначений п.7.10 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Таким чином, згідно із п.11.3.1. ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994р. №334/94-ВР, зарахування коштів від покупця на банківський рахунок платника податку в оплату товару повинні бути включені до розрахунку валового доходу відповідного періоду.

Відповідно до банківської виписки від 05.11.2009р. на виконання умов договору №09/0211-2171 від 02.11.2009р. на розрахунковий рахунок ТОВ «ЕК «Абсолют Корона» були отримані грошові кошти в сумі 18055 259,10 грн. (у т.ч. ПДВ 3009 209,85 грн.) від Корпорації виробничих та комерційних підприємств «СОЮЗ» як оплата за обладнання та роботи, однак в порушення вимог п.11.3.1 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» ОСОБА_7 не врахував вказані кошти до розрахунку валового доходу за наслідками 4 кварталу 2009 року, чим навмисно занизив суму валових доходів у вказаному періоді на загальну суму 15 046 049,25 грн.

Таким чином, директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Екологічна корпорація «Абсолют Корона» (код за ЄДРПОУ 33157621) ОСОБА_7 за підсумками 4 кварталу 2009 року, надавши до ДПІ у Заводському районі м.Запоріжжя засобами електронного зв`язку податкову декларацію з податку на прибуток від 26.01.2010р. (реєстраційний номер 9002798311) та уточнюючий розрахунок до декларації з податку на прибуток від 12.04.2010р. (реєстраційний номер 90000936688), в порушення п.п.4.1.1 п.4.1 ст.4, п.7.10 ст.7, п.11.3 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», шляхом заниження об`єкту оподаткування та не відображення в податковій звітності ТОВ «Екологічна Корпорація «Абсолют Корона» валового доходу в сумі 15 046 049,25 грн. за договором №09/0211-2171 від 02.11.2009р. з Корпорацією виробничих та комерційних підприємств «СОЮЗ», умисно ухилився від сплати податку на прибуток на суму 3761 512,31 грн., що фактично призвело до ненадходження коштів до державного бюджету в особливо великих розмірах, тому як сума несплачених податків та обов`язкових платежів більш ніж в 5000 разів перевищує встановлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим та відмову від дачі пояснень, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у злочині, вчиненому за викладених у вироку обставинах, ґрунтуються на доказах, зібраних та оцінених судом відповідно до вимог КПК України.

При кваліфікації злочину суд обґрунтовано виходив із сукупності доказів, які свідчать про умисне ухилення ОСОБА_7 від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених в установленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великому розмірі.

Зокрема, судом встановлено, що згідно акту № 875/23-023/33157621 від 19.05.2010 р. планової виїзної документальної перевірки ТОВ "Екологічна корпорація "Абсолют Корона" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2007 р. по 31.12.2009 року, проведеної ДПІ у Заводському районі м. Запоріжжя, виявлено порушення пп.4.1.1 п.4.1 ст.4, п.7.10 ст.7, п.11.2 ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 № 334/94-ВР із змінами і доповненнями, в результаті чого занижено податок на прибуток, що підлягає сплаті до бюджету на загальну суму 3 765 470,64 грн., у тому числі по періодах: 4 квартал 2008 року в сумі 3 958,33 грн. + 4 квартал 2009 року в сумі 3 761 512,31 грн. = 3 765 512,31 грн. (т.1 а.с.11- 60). На підставі цього акту ДПІ винесені податкові накладні від 05.11.2009 р., 30.03.2010 р., 30.04.2010 р.,01.06.2010 р., 30.06.2010р., 31.07.2010р., 31.08.2010р. (т.1 а.с.180-186).

Доводи захисника про те, що кримінальна справа відносно ОСОБА_7 була порушена незаконно, оскільки на момент її порушення тривала процедура судового оскарження податкових повідомлень-рішень, а будь-яких доказів вчинення злочину не було, є необґрунтованими.

Так, відповідно до п.26.22 статті 56 Податкового кодексу України (чинної на момент порушення кримінальної справи) правило щодо неможливості направлення до суду обвинувального акту до закінчення процедури оскарження повідомлень-рішень не поширюється на випадки, коли таке обвинувачення базується не тільки на рішенні контролюючого органу. Разом з тим, його дія не застосовується, якщо окрім вказаного рішення обвинувачення доведено на підставі додатково зібраних доказів.

Так, крім акту перевірки ДПІ, порушення ОСОБА_7 вимог Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та зниження податкових зобов`язань, вказаних у податкових повідомленнях-рішеннях, підтверджується висновком судово-економічної експертизи (т.2 а.с. 9-19).

Крім цього, з матеріалів провадження вбачається, що захисник неодноразово з різних підстав звертався до адміністративного суду про визнання спірних податкових повідомлень-рішень противоправними. Але до сьогоднішнього часу жодного рішення про протиправність рішення податкового органу не прийнято.

Не заслуговують на увагу і посилання в апеляційній скарзі на те, що висновок судово-економічної експертизи не містить підпис експерта про попередження його про відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України, тому цей доказ є неналежним, оскільки висновок вказаної експертизи, який знаходиться в т.2 на а.с.9-19, містить всі відомості.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника про те, що судом не було вжито вичерпних заходів щодо виклику свідка ОСОБА_10 , який міг повідомити важливі для справи обставини, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що у відповідності до вимог ст.ст.139, 327 КПК України судом надавалося доручення про здійснення приводу вказаного свідка та встановлення його місця перебування, але свідок до суду доставлений не був у зв`язку з його перебуванням у США, тому суд оголосив його покази, дані на досудовому слідстві.

Не може погодитися колегія суддів і з твердженням захисника про необхідність доведення слідством факту відображення в податковій звітності ТОВ "Екологічна корпорація "Абсолют Корона" валового доходу у розмірі 3009209 гр. для підтвердження правильності нарахування сум, оскільки в п.п. 3.1.1 акту перевірки в таблиці «структура задекларованих сум валових доходів» наведено, що у 4 кварталі 2009 року підприємством задекларовано валового доходу у сумі 8937714 гр., а в ході перевірки встановлено отримання підприємством за вказаний період доходу у сумі 23983763 гр., тобто підприємством взагалі не відображено у податковій звітності дохід у сумі 15046049 гр. (т.1 а.с.13.24).

Посилання захисника у скарзі на те, що дії ОСОБА_7 на час порушення справи 29.10.2012 р. не могли створювати склад злочину, оскільки на цей час законодавець дозволив використання особливого режиму оподаткування довгострокових договорів без будь-яких обмежень, у тому числі і тих, неодержання яких інкримінується ОСОБА_7 , суд не дав оцінки тій обставині, що в діях ОСОБА_7 відсутній умисел на ухилення від сплати податків, колегія суддів вважає також неспроможними з огляду на наступне.

Так, відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 р. "Про деякі питання застосування законодавства за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів" відповідальність за ухилення від уплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, які входять до системи оподаткування, ведені в установленому законом порядку і зараховуються до бюджетів або державним цільовим фондам, настає лише у випадку, коли це діяння скоєно умисно. Мотив для кваліфікації останнього значення не має. Статею 212 КК України передбачена кримінальна відповідальність не за сам факт несплати у встановлений строк податків, зборів, інших обов`язкових платежів, а за навмисне ухилення від їх уплати. У зв`язку з цим суд повинен встановити, що особа мала намір не платити, належні до сплати податки, збори, інші обов`язкові платежі в повному обсязі або конкретну їх частину.

Про наявність умислу на ухилення від сплати податків, свідчать також відображення в звітній податковій документації недостовірних відомостей про господарські операції.

Вищевказані обставини і докази були встановлені при розгляді даної справи судом першої інстанції.

Так, судом встановлено, що 12.09.2008 року ТОВ "ЕК "Абсолют Корона" в особі директора ОСОБА_7 (далі -виконавець) з одного боку та ВАТ "Дніпроенерго" в особі в.о. Голови Правління ОСОБА_12 (далі - замовник), з іншого боку, уклали договір № 2626, за яким Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується із залученням субпідрядних організацій виконати і здати Замовникові у встановлені цим договором терміни роботи у галузі будівництва саме: роботи на об`єкті ВАТ "Дніпроенерго" Криворізька ТЕС "Технічне переоснащення енергоблоку ст.№ 3 з реконструкцією електрофільтрів. Розробка сірко- та азотоочищення". Розробка конструкторської документації для реконструкції електрофільтрів. Виготовлення та монтаж електрофільтрів. Початок робіт: вересень 2008 р., закінчення - 31 грудня 2009 року згідно додаткової угоди - 31 травня 2010 року). Договірна ціна складає 60184 197 грн., у т.ч. ПДВ 10030 699,50 грн.

На виконання умов вищевказаної угоди ВАТ "Дніпроенерго" було перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ "ЕК "Абсолют Корона" передплату в сумі 18 055 259,10 грн. Отримані кошти у відповідності із умовами договору ТОВ "ЕК "Абсолют Корона" перераховує на закупівлю необхідних матеріалів та обладнання відповідно до технічної документації. Отримані матеріали та обладнання на загальну суму 7 699 101 грн. було відпущено Замовнику на склад Криворізької ТЕС у м. Зеленодольськ.

У зв`язку з укладанням договору № 2626 від 12.09.2008 р. та отримання передплати за цим договором ТОВ "ЕК "Абсолют Корона" було обрано особливий порядок оподаткування результатів діяльності, що здійснюється за довгостроковим договором (контрактом).

У зв`язку з невиконанням графіка виконання робіт, ВАТ "Дніпроенерго" звернулося до ТОВ "ЕК "Абсолют Корона" з проханням повернути раніше перерахований аванс за вищевказаним договором в сумі 18055 259,10 грн. В свою чергу ВАТ "Дніпроенерго" зобов`язується повернути обладнання, яке було поставлено за умовами даного договору на загальну суму 7699 101 грн. Також ВАТ "Дніпроенерго" просило рахувати розірваним договір № 2626 від 12.09.2008 року по закінченню 5-ти денного терміну з часу останньої події.

04.11.2009 р. ВАТ "Дніпроенерго" повернуло ТОВ "ЕК "Абсолют Корона" матеріальні цінності на суму 7699 101 грн.

05.11.2009 р. ТОВ "ЕК "Абсолют Корона" отримало кошти в розмірі 18055 259,10 грн. від Корпорації виробничих та комерційних підприємств "СОЮЗ" як оплата за обладнання та роботи згідно з договором № 09/0211-2171 від 02.11.2009 р.

В той же день ТОВ "ЕК "Абсолют Корона" 05.11.2009 р. було повернуто передплату ВАТ "Дніпроенерго" в сумі 18 055 259,10 грн. грошовими коштами, які були отримані від Корпорації "СОЮЗ".

Таким чином, договір № 2626 від 12.09.2008 р. було розірвано. Виходячи з цього, підприємство припинило використання особливого порядку оподаткування результатів діяльності, що здійснювалося заданим довгостроковим договором (контрактом).

02.11.2009 року ТОВ "ЕК "Абсолют Корона" в особі директора ОСОБА_7 з одного боку (далі - Виконавець), та Корпорація виробничих та комерційних підприємств "СОЮЗ" в особі генерального директора ОСОБА_11 з іншого боку ( далі - Замовник) уклали договір № 09/0211 -2171 від 02.11.2009 р.

За даним договором Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується із залученням субпідрядних організацій виконати і здати Замовникові у встановлені цим договором терміни роботи у галузі будівництва, а саме: роботи на об`єкті ВАТ "Дніпроенерго Криворізька ТЕС "Технічне переоснащення енергоблоку ст.№3 з реконструкцією електрофільтрів. Розробка сірко - та азотоочищення". Розробка конструкторської документації для реконструкції електрофільтрів. Виготовлення та монтаж електрофільтрів. Початок робіт: 02.11. 2009 р., закінчення - 25.06.2011 року. Договірна ціна складає 60 184 197 грн., у т.ч. ПДВ 10 030 699,50 грн.

Тобто, об`єкт договору і ціна договору від 02.11.2009 р. № 09/0211-2171 з Корпорацією "СОЮЗ" залишилися незмінними та ідентичні умовам договору № 2626 від 12.09.2008 р. укладеного з ВАТ "Дніпроенерго", змінився лише Замовник та строки виконання договору. Крім цього, договір від 02.11.2009 р. № 09/0211-2171 є договором субпідряду, а договір № 2626 від 12.09.2008 р. - договором підряду.

Відповідно до листа ДПА України від 15.04.2005 року № 3186/23-5315 для здійснення особливого порядку оподаткування результатів діяльності, що здійснюється за довгостроковим договором, необхідні дві умови: виготовлення, будівництво, установка або монтаж матеріальних цінностей повинні входити до складу основних фондів замовника або складових частин таких основних фондів, а також на створення нематеріальних активів та довгостроковий договір не планується завершити раніше ніж 9 місяців з моменту здійснення перших витрат або отримання авансу (передоплати).

Згідно із п.п.7.10.3 - 7.10.6 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.94 р. при використані особливого порядку оподаткування сума доходів звітного періоду не залежить від розміру передплати та збільшується пропорційно понесеним витратам.

В даному випадку, за умовами договору № 09/0211-2171 від 02.11.2009 р. замовником виступає посередник (Корпорація виробничих та комерційних підприємств), то основні фонди не входять до складу його основних фондів і на балансі не обліковуються, тому договір № 09/0211-2171 від 02.11.2009 не підпадає під визначення «довгострокового договору» (контракту), а тому операції за таким договором не підпадають під особливий порядок оподаткування. За даним договором такі операції оподатковуються на загальних підставах. Тому, ТОВ "ЕК "Абсолют Корона" повинно було включити кошти, отримані від замовника - Корпорації виробничих та комерційних підприємств "СОЮЗ" до розрахунку валового доходу відповідного періоду.

Разом з тим, ТОВ "ЕК "Абсолют Корона" не включило до розрахунку валового доходу відповідного періоду кошти в розмірі 15046 049,25 грн. ( 18055 259,10 грн. - сума ПДВ 3 009 209,85 грн. = 15 046 049,25 грн.), чим занизило суму валових доходів у 4 кварталі 2009 року на загальну суму 15 046 049,25 грн.

Давши належну оцінку всім доказам у їх сукупності, суд дійшов до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою підприємства, вчинив умисне ухилення від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах. Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.212 КК України є правильною, тому апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.212 КК України суд неправильно застосував кримінальний закон в частині призначення розміру штрафу.

Так, за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, вироком суду ОСОБА_7 призначено основне покарання у виді штрафу в розмірі 17000 гр., тобто максимальної суми штрафу (1000 неоподаткованих податком мінімумів доходів громадян), встановленої в загальній частині КК України, що діяла на момент вчинення ОСОБА_7 злочину.

Однак з такими висновками суду колегія суддів погодитися не може.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.212 КК України у 2009 році, санкція якої передбачала міру покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років.

Законом України від 15 листопада 2011 року №4025-VІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності», було внесено зміни, зокрема, і до ст.212 КК України, в тому числі, щодо часткового посилення відповідальності, а також щодо часткового її пом`якшення.

Враховуючи, що санкція ч.3 ст.212 КК України в редакції Закону №4025-VІ передбачає виключно штраф, особі, яка вчинила злочин, передбачений ч.3 ст.212 КК України, до набрання цим законом чинності і засуджується після 17 січня 2012 року, має бути призначено основне покарання у виді штрафу, а його розмір має визначатись у межах санкції цієї частини в редакції Закону №4025-VІ від п`ятнадцяти до двадцяти п`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

За таких обставин, вирок в частині призначення ОСОБА_7 основного покарання у виді штрафу у розмірі 17000 гр. підлягає скасуванню з постановленням нового вироку та призначенням ОСОБА_7 основного покарання у виді штрафу у розмірі п`ятнадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 255000 гр. з конфіскацією всього майна, яке перебуває у його власності.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що посилання прокурора в апеляційній скарзі на необхідність прийняття рішення про збільшення строку позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах будь-якої форми власності до 2 років, є необґрунтованим та не підлягає задоволенню в цій частині.

Крім цього, доводи прокурора про те, що при розгляді справи суд повинен був задовольнити цивільний позов ДПІ у Жовтневому районі м.Запоріжжя у розмірі 3761512 гр. 31 коп., тому що його розмір був доведений в повному обсязі, колегія суддів вважає також необґрунтованими.

Так, з матеріалів справи вбачається, що шкода у розмірі 3761512 гр. 31 коп. завдана державі, а цивільний позов пред`явлений ДПІ в Жовтневому районі м. Запоріжжя.

Враховуючи, що відповідно до ч.3 ст.128 КПК України цивільний позов в інтересах держави пред`являється прокурором, суд першої інстанції обґрунтовано залишив його без задоволення.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

ПРИСУДИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 19 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення ОСОБА_7 основного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.212 КК України основне покарання у виді штрафу у розмірі п`ятнадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 255000 гр. з конфіскацією всього майна, яке перебуває у його власності та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах будь-якої форми власності на строк 1 рік.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4