Постанова

від 07.10.2015 по справі 805/3464/15-а

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2015 р. Справа № 805/3464/15-а

Приміщення суду за адресою: 84112, Донецька обл., м. Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

Час прийняття постанови: 17 година 30 хвилин

Донецький окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Аляб'єва І.Г.

суддів Волгіної Н.П., Кравченко Т.О.

при секретарі судового засідання Карпенко А.В.

за участі представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1 за довіреністю,

від відповідача 1 - не з'явився,

від відповідача 2 - не з'явився,

від третьої особи - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансово-промислова компанія «Капітал» до Національного банку України, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, третя особа - Публічне акціонерне товариство «Акціонерно-комерційний банк «Капітал», про визнання протиправними та скасування постанови та рішення,

встановив:

У серпні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансово-промислова компанія «Капітал» (далі - Товариство) звернулося до суду з адміністративним позовом до Національного банку України (далі - НБУ), Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі - Фонд), у якому просило:

- визнати протиправною та скасувати постанову Правління НБУ від 20 липня 2015 року № 466/БТ «Про віднесення Публічного акціонерного товариства «Акціонерно-комерційний банк «Капітал» (далі - ОСОБА_2) до категорії неплатоспроможних» (далі - Постанова № 466) з моменту її прийняття;

- визнати протиправним та скасувати рішення виконавчої дирекції Фонду від 20 липня 2015 року № 140 «Про запровадження тимчасової адміністрації у ПАТ «АКБ «Капітал» (далі - Рішення № 140) з моменту його прийняття.

Позивач зазначав, що Товариство є акціонером Банку. 22 січня 2015 року НБУ своєю постановою № 43/БТ відніс ОСОБА_2 до категорії проблемних, а 02 березня 2015 року постановою № 147/БТ запровадив особливий режим контролю за діяльністю Банку та призначив куратора. Після здійснення невиїзної перевірки діяльності Банку НБУ прийняв Постанову № 466, на підставі якої Фондом ухвалено Рішення № 140.

У позові Товариство вказує на протиправність оскаржуваної постанови, з огляду на необґрунтованість підстав віднесення Банку до категорії неплатоспроможних.

Зокрема, зазначає, що висновок НБУ у Постанові № 466 про невиконання Банком зобов'язань перед клієнтами та нездійснення обліку невиконаних документів клієнтів не знаходить свого фактичного підтвердження та не відповідає дійсності.

Вказує, що посилання НБУ на нездійснення Банком бухгалтерського обліку заборгованості перед ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» на позабалансовому рахунку 9804 є необґрунтованими, оскільки така заборгованість обліковується на рахунку 1627 «Прострочена заборгованість за кредитами, що отримані від інших банків».

Щодо висновку НБУ про недостатність сформованих резервів під кредитні операції, позивач зазначає, що розмір таких резервів відповідає законодавчим вимогам, проте оригінали документів, які це підтверджують, знаходяться у головному офісі Банку в місті Донецьку, і доступ до них тимчасово неможливий у зв'язку з проведенням АТО. При цьому НБУ відмовився брати до уваги копії відповідних документів.

Крім того, на позивач вказує на усунення порушення (щодо нездійснення коригування розміру регулятивного капіталу на суму доходів, недоотриманих протягом 30 днів з дати їх нарахування та на суму перевищення максимального розміру кредитного ризику на одного контрагента на нормативним значенням) на момент здійснення перевірки.

Також позивач спростовує твердження НБУ у Постанові № 466 щодо невідображення Банком реального фінансового результату за форвардними договорами купівлі-продажу цінних паперів. Зокрема, позивач вказує, що переоцінка результату таких операцій здійснена без порушень законодавства, та враховуючи офіційний курс валют НБУ, тому підстав здійснювати переоцінку з використанням іншого курсу немає.

Щодо посилання НБУ на порушення порядку відображення в обліку операцій з продажу цінних паперів з відстроченням платежу, позивач зазначає, що такі операції обліковуються у відповідності до законодавства, що регулює облік операцій з цінними паперами, (а підстав відображати їх як кредитні немає).

Спростовуючи твердження НБУ про невключення Банком 17 юридичних осіб до переліку пов'язаних осіб, позивач зазначає, що сама лише реєстрація таких осіб за однією і тією ж адресою (у офісному бізнес-центрі) не є підставою вважати їх пов'язаними.

Крім того, позивач вказує на упередженість висновку НБУ щодо невжиття Банком заходів з підвищення його ліквідності. Зокрема, стверджує, що НБУ безпідставно не прийнятий до уваги укладений Банком договір залучення субординованого боргу. Також вказує на вжиття Банком заходів щодо продажу активів, які перейшли у його власність як заставодержателя, проте, з урахуванням економічної ситуації, такий продаж є ускладненим та довготривалим процесом.

ОСОБА_2 Рішення № 140 мотивоване виключно посиланням на Постанову № 466, позивач вважає таке рішення протиправним також.

Фонд надіслав до суду заперечення на позов, у яких пояснив, що, приймаючи оскаржуване рішення, діяв на виконання Постанови № 466, в межах повноважень, у спосіб та в порядку, що передбачені законом. У зв'язку з викладеним просив у задоволенні позову відмовити.

НБУ та ОСОБА_2 своїх заперечень та пояснень по суті позову до суду не надавали.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2015 року відкрито провадження у справі та призначено судовий розгляд на 16 вересня 2015 року. Ухвалою суду від 16 вересня 2015 року провадження у справі зупинено до 30 вересня 2015 року та призначено судове засідання на 30 вересня 2015 року. Ухвалою суду від 30 вересня 2015 року судове засідання призначено на 7 жовтня 2015 року.

У судове засідання з'явився представник позивача, позов підтримала у повному обсязі, надавши пояснення, аналогічні тим, що викладені у позові та письмових поясненнях.

Представник НБУ до судового засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Подав клопотання про зупинення провадження у справі. Ухвалою суду від 07 жовтня 2015 року у задоволенні клопотання відмовлено.

Представник Фонду до судового засідання не з'явився, подав клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Представник Банку до судового засідання не з'явився, подав клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Суд враховує, що НБУ не вжив заходів щодо доведення правомірності оскаржуваної постанови, не забезпечив явку свого представника до трьох судових засідань (попри належне повідомлення про дату, час та місце їх проведення), не надав до суду заперечень або пояснень з приводу предмету спору, а також не надав витребувані ухвалами суду документи, на підставі яких прийнята Постанова № 466.

Впродовж місячного строку (з моменту, коли відповідач дізнався про розгляд цієї справи), ним не вжито дій з надання витребуваних судом документів. Водночас, заявляючи неодноразові клопотання про відкладення розгляду справи (або зупинення провадження), НБУ або не пояснював причини неможливості явки представника, або наводив необґрунтовані причини неможливості його явки. Зокрема, посилання на зайнятість представника НБУ у іншій справі в суді міста Києва не можуть прийматися судом до уваги, з огляду на те, що юридичний департамент НБУ (та його територіальних органів) складається з більш як одного юриста.

Суд також враховує особливість предмету цього спору. Зокрема, з матеріалів справи вбачається, що у Банку запроваджено тимчасову адміністрацію та розпочато процедуру виведення Банку з ринку. За змістом статті 39 Закону України від 23 лютого 2012 року № 4452-VI «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» заходи щодо виведення неплатоспроможного банку з ринку здійснюються в один із таких способів: ліквідація банку; відчуження всіх або частини активів і зобов'язань неплатоспроможного банку на користь приймаючого банку з відкликанням банківської ліцензії неплатоспроможного банку та подальшою його ліквідацією; створення та продаж інвестору перехідного банку з передачею йому активів і зобов'язань неплатоспроможного банку і подальшою ліквідацією неплатоспроможного банку; продаж неплатоспроможного банку інвестору.

З викладеного вбачається, що затягування розгляду та вирішення цієї справи може нівелювати право позивача на ефективний судових захист.

Тому колегія суддів прийшла до висновку про необхідність розгляду справи за відсутності осіб, які не з'явилися до судового засідання, виходячи з документів, які містяться у матеріалах справи, та пояснень представника позивача.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

Позивач юридичною особою за законодавством України зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, код за ЄДРПОУ 36104022.

Товариство є власником простих іменних акцій в бездокументарній формі ПАТ «АКБ «Капітал», що підтверджується випискою з реєстру держателів акцій Банку.

Постановою Правління НБУ від 22 січня 2015 року № 43/БТ Банк віднесено до категорії проблемних, а постановою Правління НБУ 02 березня 2015 року № 147/БТ запроваджено особливий режим контролю за діяльністю Банку та призначено куратора.

Постановою Правління НБУ від 20 липня 2015 року № 466/БТ Банк віднесено до категорії неплатоспроможних» (том 1, а.с. 10).

Постанова прийнята на підставі результатів безвиїзного нагляду та позапланової перевірки Банку з окремих питань активів та ліквідності, фінансового моніторингу та валютного контролю, стану організації IT-систем, процесів та IT-інфраструктури, дотримання вимог стандартів системи управління інформаційною безпекою, виконання вимог до інформаційного забезпечення операційної діяльності ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ» (у тому числі програмного забезпечення), щодо захисту інформації та документів від підроблення, викривлення та знищення, проведеної станом на 22 червня 2015 року за період з 05 січня 2015 року до 22 січня 2015 року згідно з розпорядженням НБУ від 19 червня 2015 року № 308-р.

Постанова № 466 мотивована тим, що до НБУ надходять скарги фізичних осіб щодо невиконання/несвоєчасного виконання зобов'язань перед клієнтами. З 05 січня до 17 липня 2015 року надійшло 62 скарги фізичних осіб, з них 56 -у зв'язку з неповерненням коштів.

Також зазначено, що ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ» не здійснює обліку невиконаних документів клієнтів на позабалансовому рахунку 9804 «Документи до рахунків клієнтів банку (крім фізичних осіб), що не виконані банком у встановлений законодавством України строк».

За інформацією куратора ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ», викладеною у Звіті куратора ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ» від 20 липня 2015 року, ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ» станом на 20 липня 2015 року не виконало в установлений законодавством строк розрахункові документи клієнтів на загальну суму 0,6 млн. грн.

Також ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ» не відображає невиконані зобов'язання перед ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» за простроченим міжбанківським кредитом (23,2 млн. грн.) на позабалансовому рахунку 9804 «Документи до рахунків клієнтів банку (крім фізичних осіб), що не виконані банком у встановлений законодавством України строк».

У зв'язку з наявністю у ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ» розрахункових документів, що не виконані в строк з його вини, відповідно до пункту 2.5 глави 2 та пункту 3.5 глави 3 розділу V Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 28 серпня 2001 року № 368 (далі - Інструкція № 368), значення нормативів миттєвої ліквідності (Н4) та поточної ліквідності (Н5) ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ» дорівнюють нулю з часу виникнення цих зобов'язань.

Крім того, перевіркою встановлено порушення ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ» вимог нормативно-правових актів Національного банку України, а саме:

Положення про порядок формування та використання банками України резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківськими операціями, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 25 січня 2012 року № 23, у частині недостатності сформованих резервів під кредитні операції та фінансову дебіторську заборгованість (доформування становило 148,0 млн. грн. та 12,4 млн. грн. відповідно;

Інструкції № 368 у частині некоригування (зменшення розміру регулятивного капіталу на суму доходів, неотриманих понад 30 днів з дня їх нарахування (88,1 млн. грн.), та на суму перевищення максимального розміру кредитного ризику на одного контрагента (Н7) над нормативним значенням (35,0 млн.грн.);

Інструкції з бухгалтерського обліку операцій з похідними фінансовими інструментами в банках України, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 31 серпня 2007 року №309, у частині невідображення реального фінансового результату за договорами купівлі - продажу цінних паперів, які обліковуються як операції форвард (результат переоцінки за форвардними операціями з продажу ОВДП, номінованих у доларах США, становив 113,0 млн. грн.);

Інструкції з бухгалтерського обліку кредитних, вкладних (депозитних) операцій та формування і використання резервів під кредитні ризики в банках України, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 27 грудня 2007 року № 481, у частині невідображення в бухгалтерському обліку операцій з продажу активів з відстроченням платежу аналогічно до обліку операцій з надання кредитів, тобто на рахунках кредитної заборгованості;

Положення про визначення пов'язаних із банком осіб, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 12 травня 2015 року № 315, у частині невключення до переліку пов'язаних з банком 17 юридичних осіб.

Наведені вище порушення призвели до подання до НБУ недостовірної інформації/звітності, що є порушенням Правил організації статистичної звітності, що подається до Національного банку України, затверджених постановою Правління Національного банку України від 19 березня 2003 року № 124 (зі змінами), внаслідок чого розмір регулятивного капіталу набув від'ємного значення та становив «-» 243,7 млн. грн. (за даними ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ» 247,3 млн. грн.), що призвело до порушень усіх економічних нормативів, базою для розрахунку яких є регулятивний капітал. За даними перевірки, фінансовий результат діяльності становив «-» 288,4 млн. грн. (за даними ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ» 15,3 млн. грн.);

Зазначене свідчить про подання ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ» до НБУ недостовірної статистичної звітності за формами № 1Д «Баланс банку» та № 611 «Звіт про дотримання економічних нормативів та лімітів відкритої валютної позиції», а також про те, що звітність, яка подавалась до НБУ, не відображала реального стану ліквідності цього банку.

ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ» тричі подавав до НБУ плани фінансового оздоровлення, які двічі надсилалися на доопрацювання у зв'язку з тим, що не містили достатніх ефективних заходів для поліпшення фінансового стану цього банку, збільшення регулятивного капіталу до розміру, необхідного для покриття притаманних ризиків, покращення стану ліквідності, насамперед виконання зобов'язань перед кредиторами та вкладниками в повному обсязі.

Поданий 25 березня 2015 року (лист № 15/64) ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ» доопрацьований план фінансового оздоровлення на період з 23 січня 2015 року до 17 липня 2015 року, затверджений спостережною радою (протокол засідання від 24 березня 2015 року б/н) та правлінням ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ» (протокол засідання від 24 березня 2015 року б/н), у частині збільшення розміру регулятивного капіталу (заплановане на 01 липня - 281,9 млн. грн., фактично на 16 липня 2015 року - 230,7 млн. грн.) не виконано та не забезпечено продаж майна, що перейшло у власність банку як заставодержателя (25,4 млн. грн.).

Тобто ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ» не вжило своєчасних заходів для покращення ліквідності банку як за рахунок надходження коштів на збільшення статутного капіталу, так і за рахунок продажу активів та спрямування коштів на своєчасне виконання зобов'язань перед клієнтами.

Вищезазначене свідчить про неспроможність своєчасно виконувати зобов'язання перед клієнтами. Таким чином, діяльність ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ» не відповідає вимогам банківського законодавства, у тому числі нормативно-правових актів НБУ, і свідчить про високий ризик ліквідності ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ», неможливість приведення цим банком своєї діяльності у відповідність до вимог законодавства, у тому числі нормативно-правових актів НБУ, після його віднесення до категорії проблемних.

Усупереч вимогам статті 58 Закону України «Про банки і банківську діяльність», якою встановлено обов'язок власників істотної участі в банку вживати своєчасних заходів для запобігання настанню неплатоспроможності банку, власники істотної участі в ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ» не вжили невідкладних заходів з достатньої фінансової підтримки ПАТ «АКБ «КАПІТАЛ».

З цих підстав НБУ дійшов висновку про віднесення Банку до неплатоспроможних.

Рішенням виконавчої дирекції Фонду від 20 липня 2015 року № 140 (том 1, а.с. 13) у Банку запроваджено тимчасову адміністрацію до 20 жовтня 2015 року.

Вказане рішення Фонду мотивоване виключно посиланням на Постанову № 466.

Дослідивши матеріали справи та здійснивши їх правову оцінку, перевіривши, чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення позову.

При цьому суд враховує загальні принципи адміністративного судочинства та вимоги Кодексу адміністративного судочинства України до рішення суб'єкта владних повноважень.

Відповідно до частини першої статті 2 цього Кодексу завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Згідно з частиною третьою цієї ж статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне при вирішенні справи застосувати положення частини другої статті 71 КАС України, якою установлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Здійснивши системний аналіз обставин справи та надавши їм юридичної кваліфікації, колегія суддів прийшла до висновку про невідповідність оскаржуваної постанови НБУ наведеним вимогам КАС України щодо обґрунтованості, розсудливості та пропорційності. При цьому, НБУ, в порушення вимог статті 71 КАС України, не надано жодних доказів на спростування цього висновку.

Основними нормативним актами у сфері регулювання діяльності банків є Закон України від 07 грудня 2000 року № 2121-ІІІ «Про банки і банківську діяльність» (далі - Закон № 2121) та Інструкція про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджена постановою Правління Національного банку України від 28 серпня 2001 року № 368 (далі - Інструкція № 368).

Віднесення банку до категорії проблемного або неплатоспроможного є одним із заходів впливу, передбачених статтею 73 Закону № 2121, у разі порушення банківського законодавства, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, нормативно-правових актів Національного банку України, його вимог, встановлених відповідно до статті 66 цього Закону, або здійснення ризикової діяльності, яка загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, застосування іноземними державами або міждержавними об'єднаннями або міжнародними організаціями санкцій до банків чи власників істотної участі у банках, що становлять загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку та/або стабільності банківської системи.

Цією ж правовою нормою НБУ зобов'язано вживати заходи впливу адекватно вчиненому порушенню або рівню загрози.

Відповідно до статті 76 Закону № 2121 Національний банк України зобов'язаний прийняти рішення про віднесення банку до категорії неплатоспроможних у разі: 1) неприведення банком своєї діяльності у відповідність із вимогами законодавства, у тому числі нормативно-правових актів Національного банку України, після віднесення його до категорії проблемних, але не пізніше ніж через 180 днів з дня визнання його проблемним; 2) зменшення розміру регулятивного капіталу або нормативів капіталу банку до однієї третини від мінімального рівня, встановленого законом та/або нормативно-правовими актами Національного банку України; 3) невиконання банком протягом п'яти робочих днів поспіль двох і більше відсотків своїх зобов'язань перед вкладниками та іншими кредиторами та/або встановлення фактів невідображення в бухгалтерському обліку документів клієнтів банку, що не виконані банком у встановлений законодавством строк, після віднесення банку до категорії проблемних; 5) виявлення фактів здійснення банком після віднесення його до категорії проблемного операцій (крім нарахування відсотків за вкладами, отримання клієнтами банку заробітної плати, аліментів, пенсій, стипендій, інших соціальних, державних виплат), оформлення (переоформлення) договорів, внаслідок яких зобов'язання перед фізичними особами в межах гарантованої суми відшкодування збільшуються за рахунок зменшення зобов'язань перед фізичними особами, які перевищують гарантовану суму відшкодування, та/або зобов'язань перед фізичними особами, які не підпадають під гарантії Фонду гарантування фізичних осіб, та/або юридичними особами; 6) невиконання банком, віднесеним до категорії проблемного, розпорядження, рішення Національного банку України (у тому числі про застосування заходів впливу/санкцій) та/або вимоги Національного банку України щодо усунення порушень банківського законодавства, нормативно-правових актів Національного банку України протягом визначеного Національним банком України строку.

Національний банк України не пізніше дня, наступного за днем прийняття рішення про віднесення банку до категорії неплатоспроможних, повідомляє про це рішення Фонд гарантування вкладів фізичних осіб для вжиття ним заходів, передбачених Законом України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб".

Колегія суддів звертає увагу, що у оскаржуваній постанові відповідач посилається на результати перевірки, якою встановлено наявність порушень Банком законодавства станом на 22 червня 2015 року.

Суд вважає це посилання таким, що не відповідає вищенаведеним вимогам Закону № 2121, оскільки 22 червня 2015 року ще не сплив 180-денний строк, який надається Законом для усунення порушень, що стали підставою для визнання Банку проблемним.

За відсутності у постанові будь-яких пояснень чим обґрунтоване завчасне проведення перевірки, а також за відсутності відомостей про те, чи вчинялися Банком дії з усунення порушень, про які йдеться у постанові, у період з 22 червня 2015 року до 20 липня 2015 року, суд вважає викладене підставою вважати оскаржувану постанову необґрунтованою і такою, що прийнята передчасно.

Також суд звертає увагу на внутрішню суперечливість оскаржуваної постанови. Зокрема, на третій сторінці постанови НБУ зазначає, що розмір регулятивного капіталу Банку набув від'ємного значення «-» 243,7 млн. грн. (за розрахунком НБУ). Водночас, на тій же сторінці відповідач зазначає, що Банком не виконано у повному обсязі план фінансового оздоровлення, і розмір регулятивного капіталу становить не 281,9 млн. грн., як заплановано, а 230,7 млн. грн.

Викладене, за відсутності будь-яких пояснень з боку НБУ, також свідчить про необґрунтованість оскаржуваної постанови.

Колегія суддів також звертає увагу, що основним місцем здійснення господарської діяльності Банку була Донецька область, більша частина якої наразі захоплена терористичними формування, що є загальновідомим фактом.

Це призвело до захоплення відділень Банку, його головного офісу, що потягло за собою понесення останнім суттєвих збитків.

НБУ, згідно з поясненнями представника позивача, не здійснювало Банку рефінансування, попри широку розповсюдженість вжиття таких заходів до інших банків України.

Колегія суддів вважає, що викладені обставини необхідно враховувати при вирішенні цієї справи, оскільки у оскаржуваній постанові НБУ у тому числі йдеться про невжиття власниками Банку заходів щодо підвищення його ліквідності.

У зв'язку з цим суд звертає увагу на положення статті 2 КАС України, у якій вказано про необхідність дотримання суб'єктами владних повноважень принципу рівності перед законом при ухваленні управлінських рішень.

Вирішуючи питання про наявність порушень, які стали підставою для прийняття Постанови № 466, та правильність застосування заходів впливу за ці порушення, колегія суддів виходить з такого.

У Постанові № 466 зазначено про невиконання Банком зобов'язань перед вкладниками і кредиторами та про невідображення невиконаних документи клієнтів на відповідних рахунках.

Зокрема, вказано, що клієнтами Банку подано 56 скарг у зв'язку з неповерненням коштів. Також зазначено, що станом на 20 липня 2015 року Банком не виконано розрахункових документів клієнтів на загальну суму 0,6 мільйона гривень.

Колегія суддів звертає увагу, що у Постанові № 466 відсутній перелік скаржників. НБУ на неодноразові вимоги суду не надав копії відповідних скарг, а також документи щодо результатів їх розгляду.

Водночас, представник позивача пояснив, що одні й ті ж самі клієнти банку подавали однакові скарги по декілька разів. Також зазначив, що ОСОБА_2 не допускав бездіяльності щодо нездійснення обліку невиконаних документів клієнтів. Крім того, питання, які стали предметом скарг, виникли до моменту визнання Банку проблемним.

Як вбачається з листування між Банком, НБУ та куратором Банку, а також з виписок-особових рахунків (том 1, а.с. 113, 142 - 242), Банком повністю задоволені вимоги таких осіб: ОСОБА_3 (15 квітня 2015 року отримав кошти у повному обсязі); ОСОБА_4 (08 квітня 2015 року отримав кошти у повному обсязі); ОСОБА_5 (06 червня 2015 року отримав кошти у повному обсязі); ОСОБА_6 (26 травня 2015 року отримав кошти у повному обсязі); ОСОБА_7 (05 червня 2015 року отримав кошти у повному обсязі); ОСОБА_8 (6 березня 2015 року отримала кошти у повному обсязі); ОСОБА_9 (24 квітня 2015 року отримав кошти у повному обсязі); ОСОБА_10 (09 квітня 2015 року отримав кошти у повному обсязі); ОСОБА_11 (27 квітня 2015 року отримав кошти у повному обсязі); ОСОБА_12 (24 березня 2015 року отримав кошти у повному обсязі),

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що вимоги решти скаржників пов'язані з установлення лімітів на зняття готівки з поточних рахунків.

Представник позивача пояснив, що при зверненні відповідних осіб про розірвання договорів банківського вкладу, кошти перераховувалися з депозитних на поточні рахунки.

Як вбачається з договорів строкового банківського вкладу (депозиту) (том 1, а.с. 142-242), зокрема, пункту 2.10 вклад, в т.ч. у достроковому порядку та нараховані проценти повертаються Банком в безготівковій формі на відкритий Вкладнику поточний рахунок для повернення коштів або за заявою Вкладника на інший зазначений Вкладником рахунок.

Відповідно до частин другої та четвертої статті 1060 Цивільного кодексу України, за договором банківського вкладу незалежно від його виду, банк зобов'язаний видати вклад або його частину на першу вимогу вкладників, крім вкладів, зроблених юридичними особами на інших умовах повернення, які встановлені договором. Якщо вкладник не вимагає повернення суми строкового вкладу зі спливом строку, встановленого договором банківського вкладу, або повернення суми вкладу, внесеного на інших умовах повернення, після настання визначених договором обставин договір вважається продовженим на умовах вкладу на вимогу, якщо інше не встановлено договором.

Таким чином, грошові кошти за договором банківського вкладу повертаються вкладникові (фізичній чи юридичній особі) на першу вимогу (якщо вказаним договором з юридичною особою не передбачено інше), або по закінченню строку дії такого договору.

Підпунктом 3.2 глави 3 Постанови Національного банку України від 03 грудня 2003 року №516 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій з юридичними і фізичними особами» установлено, що грошові кошти з вкладних (депозитних) рахунків фізичних осіб повертаються банками готівкою або в безготівковій формі на зазначений у договорі рахунок вкладника для повернення коштів чи за заявою вкладника на інший його рахунок.

Підпунктом 3.5. цієї ж глави установлено, що якщо вкладник не вимагає повернення суми строкового вкладу (депозиту) із закінченням строку, установленого договором банківського вкладу, або повернення суми вкладу (депозиту),унесеного на інших умовах повернення, то після настання визначених договором обставин договір уважається продовженим на умовах вкладу на вимогу, якщо інше не встановлено договором.

В матеріалах справи відсутні докази письмового звернення вкладників за отриманням суми вкладу у готівковій формі. Постанова № 466 також не містить посилань на такі звернення. Водночас, представник позивача спростовує існування таких звернень.

Суд зазначає, що пунктом 14 розділу IV Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого Постановою Правління НБУ від 05 листопада 2014 року № 705, установлено, що емітент має право використовувати ліміти та/або обмеження на суми та кількість платіжних операцій з використанням електронних платіжних засобів. Емітент перед укладенням договору зобов'язаний ознайомити клієнта з лімітами та/або обмеженнями, які застосовуватимуться. Користувач має право змінити встановлений емітентом ліміт та/або обмеження, про що повідомляє емітента в порядку, установленому договором.

З пояснень представника позивача та доказів, які містяться у матеріалах справи вбачається, що скарги громадян пов'язані із встановленням лімітів на зняття готівки з використанням електронних платіжних засобів.

Колегія суддів зазначає, що за відсутності доказів існування необґрунтованих відмов у поверненні коштів або зміни лімітів на зняття готівки, враховуючи приписи статті 71 КАС України, у суду немає підстав вважати дії Банку незаконними.

Разом з цим, як слідує з виписок по особовим рахункам та оборотно-сальдовим відомостям (том 2, а.с. 38), наданих Банком, у бухгалтерському обліку Банку не обліковується заборгованість перед вкладниками за депозитними договорами, строк за якими закінчився.

З викладеного суд приходить до висновку, що НБУ не довів обґрунтованості Постанови № 466 в частині нездійснення обліку невиконаних з вини банку розрахункових документів клієнтів - фізичних осіб. Також НБУ не спростував документально підтверджені доводи позивача про відсутність порушень договорів депозитних вкладів.

Крім того, суд вважає, що посилання НБУ у Постанові № 466 на необхідність здійснення обліку невиконаних розрахункових документів фізичних осіб на позабалансовому рахунку 9804 є помилковим.

Зокрема, за правилами Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, затвердженою Постановою Правління Національного банку України від 17 червня 2014 року № 280, на рахунку 9804 обліковуються документи до рахунків клієнтів банку (крім фізичних осіб), що не виконані банком у встановлений законодавством України строк. Призначення рахунку: облік документів до рахунків клієнтів банку (крім фізичних осіб), що не виконані банком у встановлений законодавством України строк.

Таким чином, облік невиконаних документів фізичних осіб не здійснюється на рахунку 9804.

Викладене також означає, що висновок НБУ у оскаржуваній постанові про нульовий рівень нормативів ліквідності Банку є необґрунтованим.

Так, порядок обчислення нормативів ліквідності банків установлений розділом V Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 28 серпня 2001 року № 368.

Підпунктом 2.5. цієї Інструкції установлено, що у разі наявності в банку розрахункових документів, що не виконані в строк з його вини, значення нормативу миттєвої ліквідності дорівнює нулю з часу виникнення цих зобов'язань.

Підпунктом 3.5. цієї ж Інструкції передбачено, що у разі наявності в банку розрахункових документів, що не виконані в строк з його вини, значення нормативу поточної ліквідності дорівнює нулю з часу виникнення цих зобов'язань.

У Постанові № 466 НБУ пов'язує нульове значення нормативів миттєвої та поточної ліквідності виключно з наявністю невиконаних з вини банку розрахункових документів клієнтів.

ОСОБА_2 у суду немає жодних доказів нездійснення такого обліку та наявності відповідних документів, то, з урахуванням положень статті 71 КАС України, немає підстав вважати наведений висновок НБУ правомірним.

Щодо невідображення банком невиконаних зобов'язань перед ПАТ «Укрексімбанк» за простроченим міжбанківським кредитом (23,2 млн. грн.) на позабалансовому рахунку 9804 «Документи до рахунків клієнтів банку (крім фізичних осіб), що не виконані банком у встановлений законодавством України строк», суд зазначає таке.

Правовідносини із здійснення бухгалтерського обліку банками України регулюються в тому числі Інструкцією про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, затвердженою Постановою Правління Національного банку України від 17 червня 2014 року № 280.

Згідно з пунктом 1 наведеної Інструкції, план рахунків бухгалтерського обліку банків України - це систематизований перелік рахунків бухгалтерського обліку, що використовується для детальної та повної реєстрації всіх банківських операцій з метою забезпечення потреб складання фінансової звітності.

Згідно п. 9 цієї ж Інструкції встановлено, що в Плані рахунків наведені номери та найменування синтетичних рахунків II, III, IV порядків, що забезпечують запис інформації про наявність і рух активів, зобов'язань, капіталу та результати від операційної, інвестиційної та фінансової діяльності банків. Першою цифрою номера визначено клас рахунків.

Клас 9 - це позабалансові рахунки, на яких обліковуються позабалансові операції, а рахунки розділів 96-98 використовуються для обліку списаних активів, документів, цінностей, розрахунків за операціями з приватизації і довірчого управління (пункт 17 Інструкції).

На рахунку 9804 обліковуються документи до рахунків клієнтів банку (крім фізичних осіб), що не виконані банком у встановлений законодавством України строк. Призначення рахунку: облік документів до рахунків клієнтів банку (крім фізичних осіб), що не виконані банком у встановлений законодавством України строк.

У ході судового розгляду справи представник позивача зазначив, що у Банку відсутні правові підстави для відображення суми такого боргу, оскільки вказані суми повинні відображатися на рахунку 1627.

Здійснення Банком обліку цієї заборгованості на рахунку 1627 підтверджується оборотно-сальдовою відомістю станом на 01 липня 2015 року (том 2 а.с. 40).

Відповідно до Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України на рахунку 1627 обліковується прострочена заборгованість за кредитами, що отримані від інших банків. Призначення рахунку: облік простроченої заборгованості за кредитами, що отримані від інших банків. За кредитом рахунку проводяться суми простроченої заборгованості за отриманими кредитами. За дебетом рахунку проводяться суми погашення простроченої заборгованості за отриманими кредитами.

Як слідує з описової частини рішення Господарського суду Запорізької області 30 червня 2015 року у справі № 908/2557/15-г за позовом ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» до ПАТ «АКБ «Капітал», м. Донецьк, за участі третьої особи, не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ТОВ «Енерготорг», про стягнення 31 278 701,79 грн., 16 жовтня 2012 року між ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України», ТОВ «Енерготорг» та ПАТ «АКБ «Капітал» було укладено договір б/н про переведення боргу з ТОВ «Енерготорг» на ПАТ «АКБ «Капітал» в сумі 71 200 577,85 грн. за кредитним договором від 12 вересня 2008 року №151108К61 (том 2 а.с. 27-35).

Таким чином, у Банку є заборгованість перед ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» за кредитним договором, у відповідності до укладеного договору про переведення боргу.

За таких обставин колегія суддів вважає, що здійснюючи облік заборгованості на рахунку 1627, Банком не вчинено порушення, яке тягне визнання його неплатоспроможним.

Також колегія суддів зазначає, що згаданим рішенням Господарського суду Запорізької області вирішено розстрочити відшкодування відповідної заборгованості. Це означає, що у суду немає підстав вважати її простроченою.

Щодо посилання НБУ на порушення Банком постанови НБУ від 25 січня 2012 року № 23, у частині недостатності сформованих резервів під кредитні операції та фінансову дебіторську заборгованість (доформування становило 148,0 млн. грн. та 12,4 млн. грн. відповідно), суд зазначає таке.

Як слідує з пояснень представника позивача, заявлена НБУ недостатність сформованих резервів та, відповідно, необхідність у доформуванні резерву пов'язана з відсутністю документів стосовно забезпечення виконання кредитних зобов'язань (застав та іпотек), які знаходяться в зоні проведення антитерористичної операції, що доводилося до відома НБУ.

Відповідно до статей 107, 112 Конституції України, Указом Президента України від 14 квітня 2014 року №405/2014 постановлено увести в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України».

Згідно зі статтею 1 Закону України від 02 вересня 2014 року № 1669-VII «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», періодом проведення антитерористичної операції є час між датою набрання чинності Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року № 405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Територія проведення антитерористичної операції - територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року № 405/2014.

Відповідно до Наказу Антитерористичного центру при Службі безпеки України, від 07 жовтня 2014 року № 33/6/а «Про визначення районів проведення антитерористичної операції та термінів її проведення» та на виконання ст.ст. 5,6 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України», уведеного в дію Указом Президента від 14 квітня 2014 року № 405, пункту 3 Порядку надання статусу учасника бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 413, наказів керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 07 квітня 2014 року № 33/55т «Про проведення антитерористичної операції» та від 14 вересня 2014 року № 33/752т «Про визначення меж проведення антитерористичної операції», визначені такі райони проведення антитерористичної операції та терміни її проведення: Донецька і Луганська області - з 07 квітня 2014 року; Харківська область - з 07 квітня 2014 року до 14 вересня 2014 року.

Постановою Правління Національного банку України своєю Постановою від 06 серпня 2014 року № 466 «Про призупинення здійснення фінансових операцій» банки України зобов'язані призупинити здійснення усіх видів фінансових операцій у населених пунктах, які не контролюються українською владою.

Представник позивача пояснив, що розмір резервів під кредитні операції відповідає законодавчим вимогам, проте оригінали документів, які це підтверджують, знаходяться у головному офісі Банку в місті Донецьку, і доступ до них тимчасово неможливий у зв'язку з проведенням АТО. При цьому НБУ відмовився брати до уваги копії відповідних документів.

Колегія суддів звертає увагу, що пунктом 2 постанови Правління НБУ від 26 серпня 2014 року № 529 «Про окремі питання діяльності банків» вирішено не застосовувати до банків заходів впливу за умови дотримання ними обмежень, установлених пунктом 3 цієї постанови: за порушення економічних нормативів, лімітів загальної (довгої/короткої) відкритої валютної позиції, пов'язане з обставинами, що спричинені тимчасовою окупацією території Автономної Республіки Крим та м. Севастополя, запровадженням надзвичайного режиму роботи банківської системи на території Донецької та Луганської областей, та/або зі зростанням після 06 лютого 2014 року курсу іноземних валют до національної валюти України, у тому числі зі зменшенням регулятивного капіталу внаслідок формування резервів за активними банківськими операціями, здійсненими на підставі договорів, укладених з контрагентами, які розташовані на території Автономної Республіки Крим та м. Севастополя, Донецької та Луганської областей, а також договорів в іноземній валюті, укладених до 6 лютого 2014 року, крім договорів, до яких після цієї дати вносилися зміни щодо збільшення строків користування активами, не пов'язані з реструктуризацією боргу, та/або збільшення сум за такими операціями, та/або за збільшення частки негативно класифікованих активів до розміру 10 відсотків і більше від загальної суми активів, за якими має оцінюватися ризик і формуватися резерв згідно з нормативно-правовими актами Національного банку України, пов'язане з обставинами, що спричинені тимчасовою окупацією території Автономної Республіки Крим та м. Севастополя, запровадженням надзвичайного режиму роботи банківської системи на території Донецької та Луганської областей, а також зі зростанням після 6 лютого 2014 року курсу іноземних валют до національної валюти України, та/або за наявність у банку збитків, які виникли у зв'язку з тимчасовою окупацією території Автономної Республіки Крим та м. Севастополя, запровадженням надзвичайного режиму роботи банківської системи на території Донецької та Луганської областей, а також спричинені формуванням резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківськими операціями, здійсненими на підставі договорів, укладених з контрагентами, які розташовані на території Автономної Республіки Крим та м. Севастополя, Донецької та Луганської областей, а також договорів в іноземній валюті, укладених до 06 лютого 2014 року, крім договорів, до яких після цієї дати вносилися зміни щодо збільшення строків користування активами, не пов'язані з реструктуризацією боргу, та/або збільшення сум за такими операціями, та/або за порушення порядку формування та зберігання обов'язкових резервів, що пов'язане із запровадженням надзвичайного режиму роботи банківської системи на території Донецької та Луганської областей, а також зростанням курсу іноземних валют до національної валюти України після 6 лютого 2014 року.

У Постанові № 466 відсутні посилання на недотримання Банком пункту 3 постанови Правління НБУ від 26 серпня 2014 року № 529.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у відповідача не було правових підстав застосовувати до останнього заходи впливу за недостатність сформованих резервів під кредитні операції.

Крім того, колегія суддів враховує посилання позивача, яке не спростоване іншими особами, що беруть участь у справі, щодо погашення окремих активів, а саме: нарахованих відсотків по близько 40 клієнтам банку - позичальникам, на які інспектуванням здійснювалось коригування регулятивного капіталу (88,1 млн. грн.) (підтверджується виписками по особовому рахунку, том 2, а.с. 36-37); фінансової дебіторської заборгованості з придбання цінних паперів за якою інспектуванням здійснене донарахування резерву (12,4 млн. грн.), суми перевищення максимального розміру кредитного ризику на одного контрагента (Н7) над нормативним значенням (35,0 млн. грн.) (підтверджується виписками по особовому рахунку, том 2, а.с. 36-37).

Також у матеріалах справи міститься копія договору іпотеки на суму 218 млн. грн., за яким Банком прийнято в заставу земельні ділянки в загальному розмірі 4,35 га, що знаходяться у Київський області, Обухівському районі, смт. Козин (том 2, а.с. 66-79). За твердженням представника позивача, вказаний договір укладений для посилення застави за кредитними зобов'язаннями, по яким на думку НБУ необхідно було сформувати резерв, проте НБУ безпідставно відмовився враховувати його при вирішенні питання про формування резервів під кредитні операції.

Здійснюючи оцінку правильності висновку НБУ про порушення Банком Інструкції № 368 у частині некоригування (зменшення) розміру регулятивного капіталу на суму доходів, неотриманих понад 30 днів із дати їх нарахування (88,1 млн. грн), та на суму перевищення максимального розміру кредитного ризику на одного контрагента (Н7) над нормативним значенням (35,0 млн. грн.), колегія суддів виходить з такого.

За твердженням позивача, та як вбачається з виписок по особовим рахункам (том 2, а.с. 36-37), наданих Банком, під час проведення перевірки сума, яка корегує регулятивний капітал банку, була погашена.

Щодо порушення Інструкції з бухгалтерського обліку операцій з похідними фінансовими інструментами а банках України від 31 серпня 2007 року № 309 у частині невідображення реального фінансового результату за договорами з купівлі-продажу цінних паперів, які обліковуються як операції форвард, колегія суддів зазначає наступне.

З пояснень представника позивача вбачається, що наведене порушення НБУ вбачає у здійсненні переоцінки форвардних контрактів за офіційним курсом НБУ на дату здійснення такої переоцінки.

У Постанові НБУ відсутнє обґрунтування або розрахунки, з яких суд може дійти однозначного висновку про те, яким чином відповідач вважає за необхідне здійснювати відповідну переоцінку, а також яким чином НБУ дійшов висновку про реальний результат переоцінки в 113 млн. грн.

Відповідно до пункту 1 Інструкції з бухгалтерського обліку операцій з похідними фінансовими інструментами в банках України, затвердженою Постановою НБУ від 31 серпня 2007 року № 309 (далі Інструкція № 309), ця Інструкція визначає методологічні засади відображення в бухгалтерському обліку інформації про операції з похідними фінансовими інструментами в банках України.

Пунктом 1.5 цієї ж Інструкції визначено, що форвардний контракт (форвард), є двосторонній контракт, який засвідчує зобов'язання придбати (продати) базовий актив у визначений час та на визначених умовах у майбутньому з фіксацією ціни під час укладення контракту.

Пунктом 2.1 Глави 2 Інструкції № 309 установлено, що переоцінка форвардних контрактів (з урахуванням зміни форвардного валютного курсу або форвардної ціни, процентних ставок тощо) до їх справедливої вартості відображається на балансових рахунках з визнанням активу або зобов'язання за форвардним контрактом залежно від результату такої переоцінки.

Пунктами 3.13 та 3.14 Глави 1 Інструкції № 309 установлено, що справедлива вартість похідних фінансових інструментів, що перебувають в обігу на організаційно оформлених ринках, визначається за їх ринковою вартістю. Якщо котирування ринкових цін на похідні фінансові інструменти є недоступним, то банки застосовують для визначення справедливої вартості такі методи: посилання на ринкову ціну іншого подібного інструменту; аналіз дисконтованих грошових потоків; інші методи, що забезпечують достовірне визначення справедливої вартості похідних фінансових інструментів.

Методи обчислення справедливої вартості похідних фінансових інструментів банки зазначають у своїй обліковій політиці щодо кожного виду похідних фінансових інструментів.

Як вбачається з Положення ПАТ АКБ «Капітал» «Про бухгалтерський облік форвардних контрактів у торговому портфелі банку», затвердженого Правлінням Банку від 23 серпня 2012 року, банком визначається справедлива вартість похідних фінансових інструментів, виходячи із курсу НБУ до долару США, на кожну відповідну дату (том 2, а.с. 58-65).

З викладеного вбачається, що Інструкцією № 309 прямо не передбачено методи здійснення переоцінки форвардних контрактів та дозволено банкам визначати це у своїй обліковій політиці.

ОСОБА_2 здійснив переоцінку у відповідності до Положення ПАТ «АКБ «Капітал» «Про бухгалтерський облік форвардних контрактів у торговому портфелі банку» та з урахуванням офіційного курсу НБУ, у суду відсутні підстави вважати такі дії незаконними.

Вирішуючи питання про наявність порушення Банком Інструкції з бухгалтерського обліку кредитних, вкладних (депозитних) операцій та формування і використання резервів під кредитні ризики в банках України, затвердженої постановою НБУ від 27 грудня 2007 року № 481, у частині невідображення в бухгалтерському обліку операцій з продажу активів з відстроченням платежу аналогічно до обліку операцій з надання кредитів, тобто на рахунках кредитної заборгованості, суд виходить з такого.

Як вбачається з долученого до матеріалів справи договору купівлі-продажу цінних паперів № ДД 30/04/15/3 від 30 квітня 2015 року, Банком продано цінні папери з відстроченням платежу (том 2, а.с. 24).

Згідно з умовами договору з боку Банку виконані зобов'язання - здійснена поставка цінних паперів 30 квітня 2015 року, а строк виконання зобов'язань за договором з боку контрагента встановлений до 30 червня 2015 року

Згідно пояснень представника позивача, розрахунки за договором були відображені Банком в бухгалтерському обліку проводкою: Дт 3541 «Дебіторська заборгованість банку за операціями з цінними паперами», Кт 3003 «Акції та інші цінні папери з нефіксованим прибутком, що випущені небанківськими фінансовими установами, у торговому портфелі банку».

При цьому, предметом Договору є цінні папери, а договір регулює операцію з продажу цінних паперів.

Пунктом 1.1. глави 1 розділу І Інструкції з бухгалтерського обліку кредитних, вкладних (депозитних) операцій та формування і використання резервів під кредитні ризики в банках України, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 27 грудня 2007 року № 481 (далі - Інструкція № 481), установлено, що Інструкція визначає порядок відображення в бухгалтерському обліку типових кредитних операцій (надання (отримання) кредитів, здійснення факторингових операцій, операцій репо, урахування векселів) та вкладних (депозитних) операцій, що оцінюються за амортизованою собівартістю, гарантій, авалів та формування і використання резервів під кредитні ризики в банках України.

Наведений в зазначеному пункту 1.1. перелік кредитних операцій не містить операцій з купівлі-продажу цінних паперів.

Бухгалтерський облік операцій з купівлі-продажу цінних паперів регулює Інструкція з бухгалтерського обліку операцій з цінними паперами в банках України, затверджена постановою Правління Національного банку України від 03 жовтня 2005 року № 358 (далі - Інструкція № 358).

Згідно з пунктом 1.1. глави 1 розділу І Інструкції № 358, вона визначає порядок відображення в бухгалтерському обліку інформації про операції з придбання, продажу, розміщення, випуску, обігу та погашення цінних паперів.

У відповідності до пункту 1.4. глави 1 розділу І Інструкції № 358 вимоги цієї Інструкції не поширюються на: операції з урахування та авалювання векселів; операції щодо продажу (купівлі) цінних паперів із зобов'язанням зворотного продажу (купівлі); операції з цінними паперами з метою здійснення розрахунків; операції з цінними паперами, що не регулюються Інструкцією 358, серед яких: операції з урахування та авалювання векселів; операції щодо продажу (купівлі) цінних паперів із зобов'язанням зворотного продажу (купівлі) - операції РЕПО, включені до сфери застосування Інструкції 481.

З викладеного вбачається, що операції, про які йдеться у оскаржуваній постанові, не входять до переліку виключень, які не регулюються Інструкцією № 358.

Водночас, зі змісту Інструкцій № 481 вбачається, що вона розповсюджує свою дію на операції з купівлі-продажу цінних паперів лише у тому разі, коли йдеться про операції із зобов'язанням зворотного продажу (купівлі) - операції РЕПО.

ОСОБА_2 у спірному випадку не йдеться про такі операції, висновок НБУ про необхідність їх обліку за правилами Інструкції № 481 є помилковим.

Щодо посилання НБУ на порушення Банком Положення про визначення пов'язаних із банком осіб, затвердженого Постановою НБУ від 12 травня 2015 року № 315, у частині невключення до переліку пов'язаних з банком 17 юридичних осіб, колегія суддів зазначає таке.

У оскаржуваній постанові відсутні посилання на будь-які ознаки, з яких НБУ дійшов висновку про пов'язаність відповідних осіб.

У матеріалах справи міститься лист голови Правління Банку на адресу директора департаменту інспектування банків НБУ від 15 липня 2015 року № 15/1535 (том 2, а.с. 10-15).

Зі змісту цього листа вбачається, що такими ознаками НБУ вважає знаходження відповідних юридичних осіб за однією адресою - м. Донецьк, вул. Антипова, 7а та відсутність кредитної історії з іншими банками.

З пояснень представника позивача вбачається, що за цією адресою знаходиться офісний бізнес-центр, де провадять свою діяльність більше 26 юридичних осіб (за відомостями з мережі Інтернет).

Порядок визначення пов'язаних із банком осіб урегульований однойменним положенням, що затверджене постановою Правління НБУ від 12 травня 2015 року № 315.

Відповідно до пунктів 2-4 глави 2 цього Положення рішення про визначення юридичних або фізичних осіб пов'язаними з банком особами приймає уповноважена особа Національного банку (далі - уповноважена особа). Національний банк приймає рішення про визначення юридичної або фізичної особи пов'язаною з банком особою кожного разу, коли Національний банк виявляє підстави для цього. Визначення особи не пов'язаною з банком не перешкоджає наступному визначенню такої особи пов'язаною, якщо для цього виникають підстави.

Національний банк не пізніше наступного робочого дня після прийняття рішення про визначення особи (осіб) пов'язаними з банком засобами електронного зв'язку доводить його до відома банку або надсилає його в письмовій формі.

Особа вважається пов'язаною з банком, якщо банк протягом 15 робочих днів із дня отримання такого повідомлення Національного банку про визначення пов'язаною з банком особи не доведе протилежного.

Пунктом 6 цієї ж глави установлено, що банк зобов'язаний визначити особу пов'язаною та внести відповідні зміни до переліку пов'язаних осіб не пізніше першої звітної дати після завершення терміну, установленого в пункті 4 цієї глави.

Таким чином, за змістом наведеного Положення, визначення пов'язаних осіб може здійснюватися з ініціативи НБУ, а ОСОБА_2 зобов'язаний внести осіб до переліку пов'язаних лише у разі, коли протягом установленого законом строк він не довів протилежного.

Колегія суддів звертає увагу на відсутність доказів винесення НБУ рішення про визначення осіб як пов'язаних з Банком, та доказів направлення цього рішення Банку для надання можливості спростування відповідних фактів. Не вказано про наявність такого рішення і у оскаржуваній постанові.

Тому у суду відсутні підстави вважати, що ОСОБА_2 допустив порушення в цій частині спору.

Крім того, колегія суддів вважає, що застосування за таке порушення, навіть у разі його вчинення, заходу впливу у вигляді віднесення Банку до категорії неплатоспроможних, є порушенням принципу пропорційності, встановленого статтею 2 КАС України.

Суд також зазначає, що, оскільки висновок НБУ про порушення Банком правил організації статистичної звітності, що подається до Національного банку України, ґрунтується на вчиненні перелічених вище порушень (наявність яких спростована вище), то такий висновок також є помилковим.

Крім того, як зазначалось вище, у оскаржуваній постанові НБУ наводить суперечливі розрахунки розміру регулятивного капіталу Банку. Зокрема, за власними розрахунками НБУ, наведені два значення цього показника: «-» 243 млн. грн. та «+» 230,7 млн. грн.

Викладене означає, що твердження НБУ про порушення Банком порядку подання статистичної звітності є необґрунтованим, а тому, за відсутності пояснень НБУ, не може прийматися до уваги.

Щодо твердження у оскаржуваній постанові про невідповідність суми регулятивного капіталу Банку в частині невиконання вимог Плану оздоровлення (щодо збільшення його розміру до 281,9 млн. грн. станом на 01 липня 2015 року), суд виходить з такого.

В плані фінансового оздоровлення, який надавався Банком до НБУ 25 березня 2015 року (том 1, а.с. 14-28) заявлений розмір регулятивного капіталу запланований в розмірі - 281,9 млн. грн.

У оскаржуваній постанові зазначено, що станом 16 липня 2015 року фактичний розмір регулятивного капіталу банку становив 230,7 млн. грн.

Згідно з поясненнями, наданими представником позивача, ПАТ АКБ «Капітал» на вимогу НБУ сформував резерви в сумі 15 млн. грн., що призвело до від'ємного фінансового результату «-» 15 млн. грн.

Крім того, ОСОБА_2 у квітні 2015 року надав до НБУ пакет документів на реєстрацію субординованого боргу (СБ) в розмірі 90 млн. грн., що призвело б до досягнення розміру регулятивного капіталу (РК) до 275 млн. грн. = (245 млн. грн. РК + 30 млн. грн. СБ) станом на 01 липня 2015 року.

НБУ не прийнято до уваги значення регулятивного капіталу в сумі 275 млн. грн. та не здійснено відповідну реєстрацію цього значення, у зв'язку з тим, що розмір субординованого боргу був залучений з випередженням запланованого графіку (план на 01 травня 2015 року + 30 млн. грн., 01 серпня 2015 + 60 млн. грн.)

Викладені пояснення підтверджуються листами Банку до НБУ (том 2, а.с. 66-67).

Колегія суддів звертає увагу на те, що 01 серпня 2015 року регулятивний капітал Банку мав збільшитися на 60 млн. грн. шляхом залучення чергової частини субординованого боргу. За таких обставин, визнання Банку неплатоспроможним через те, що за 2 тижні до цієї дати розмір регулятивного капіталу не досягає запланованого на 45 млн. грн. вбачається таким, що суперечить принципу розсудливості.

Стосовно висновку НБУ про невжиття Банком своєчасних заходів щодо покращення ліквідності на збільшення статутного капіталу так і за рахунок продажу активів, яка перейшла у власність банку як заставодержателя (25,4 млн. грн.), суд зазначає наступне.

Як слідує з пояснень позивача, ПАТ АКБ «Капітал» протягом тривалого часу вживаються усі необхідні та своєчасні заходи щодо продажу активів, які перейшли у власність Банку, як заставодержателя. Так, Банком 17 травня 2013 року укладений Договір доручення с ТОВ «Капітал - Лізинг» № ДД-2103/1705/001, з агенціями з продажу нерухомості, які здійснюють пошук покупців нерухомого майна, в інтернет-ресурсах, в тому числі на сайті Банку розміщені оголошення щодо продажу майна.

За таких обставин, враховуючи складну економічну ситуацію та стагнаційні процеси на ринку нерухомості, колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 вживав належних заходів для підвищення ліквідності шляхом продажу відповідних активів.

Крім того, у матеріалах справи міститься розрахунок нормативу ліквідності, здійснений тимчасовою адміністрацією Банку (том 1, а.с. 138-141), з якого вбачається, що на момент визнання Банку неплатоспроможним, у останнього наявний надлишок ліквідності, про що свідчить розмір нормативу Н4.

Колегія суддів також зазначає, що правовою підставою для визнання Банку неплатоспроможним у оскаржуваній постанові названо пункт 1 частини першої статті 76 Закону № 2121 - неприведення банком своєї діяльності у відповідність із вимогами законодавства, у тому числі нормативно-правових актів Національного банку України.

З урахуванням викладеного у цій постанові спростування відповідних порушень, у суду немає підстав вважати наведений висновок обґрунтованим.

Колегія суддів повторно наголошує на необхідності дотримання суб'єктами владних повноважень принципу пропорційності при ухваленні управлінських рішень

У спірному випадку застосування цього принципу означає, що не будь-яке порушення нормативно-правового акту у період віднесення Банку до категорії проблемних є підставою визнання його неплатоспроможним.

З аналізу обставин справи, змісту оскаржуваної постанови, у суду немає підстав вважати, що Банком допущені такі порушення, які можуть свідчити про наявність суттєвих ризиків для вкладників чи банківської системи.

Водночас, мотиви, з яких ОСОБА_2 визнано неплатоспроможним, вбачаються у більшій мірі формальними.

Це означає, що оскаржувана постанова НБУ є протиправною та підлягає скасуванню.

Вирішуючи питання про законність оскаржуваного рішення Фонду, суд виходить з такого.

Частиною другою статті 76 Закону № 2121 установлено, що Національний банк України не пізніше дня, наступного за днем прийняття рішення про віднесення банку до категорії неплатоспроможних, повідомляє про це рішення Фонд гарантування вкладів фізичних осіб для вжиття ним заходів, передбачених Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб».

За правилами статті 34 цього Закону Фонд розпочинає процедуру виведення неплатоспроможного банку з ринку не пізніше наступного робочого дня після офіційного отримання рішення Національного банку України про віднесення банку до категорії неплатоспроможних.

Не пізніше наступного робочого дня після початку тимчасової адміністрації Фонд розміщує інформацію про запровадження тимчасової адміністрації в банку на своїй офіційній сторінці в мережі Інтернет і не пізніше ніж через 10 днів публікує її в газетах «Урядовий кур'єр» або «Голос України».

Виконавча дирекція Фонду не пізніше наступного робочого дня після офіційного отримання рішення Національного банку України про віднесення банку до категорії неплатоспроможних призначає з числа працівників Фонду уповноважену особу Фонду (кілька уповноважених осіб Фонду), якій Фонд делегує всі або частину своїх повноважень тимчасового адміністратора. Уповноважена особа Фонду повинна відповідати вимогам, встановленим Фондом. Рішення про призначення уповноваженої особи Фонду доводиться Фондом до головного офісу банку та до кожного відокремленого підрозділу банку негайно.

З викладеного вбачається, що Закон імперативно пов'язує рішення Фонду про введення тимчасової адміністрації з рішенням НБУ про віднесення банку до категорії неплатоспроможних.

Це означає, що у спірному випадку Фонд діяв в межах повноважень та на виконання завдань, покладених на нього Законом, тому оскаржуване рішення не може вважатися протиправним.

Водночас, скасування оскаржуваної постанови НБУ тягне і скасування рішення Фонду, оскільки останнє обґрунтоване виключно посиланням на Постанову № 466.

Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог позову в частині дати, з якої оскаржувані рішення та постанову необхідно скасувати, суд виходить з такого.

Із змісту статті 162 КАС України випливає, що в разі задоволення позову про визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень чи його окремих положень суд повинен зазначити про це в судовому рішенні та одночасно застосувати один із встановлених законом способів захисту порушеного права позивача: про скасування або визнання нечинними рішення чи окремих його положень.

При цьому суди повинні мати на увазі, що одночасне застосування обох способів захисту порушеного права - визнання спірного акта нечинним та скасування такого акта - є помилковим.

Скасування акта суб'єкта владних повноважень як способу захисту порушеного права позивача застосовується тоді, коли спірний акт не породжує жодних правових наслідків від моменту прийняття такого акта.

Визнання ж акта суб'єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

З викладеного вбачається, що належним способом захисту порушеного права позивача у спірному випадку є визнання акта протиправним та його скасування (у частині вимог, що стосуються Постанови № 466) та скасування акта (у випадку Рішення № 140).

Відповідно до частини першої статті 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що при зверненні з цим позовом Товариством сплачено судовий збір у розмірі 73,08 грн.

Тому суд вважає за необхідне стягнути з відповідачів порівну вказану суму судового збору.

Виходячи з викладеного, та керуючись Конституцією України, ст.ст. 2-15, 17-20, 24, 69-72, 94, 98, 159-163, 185-186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, -

постановив:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансово-промислова компанія «Капітал» задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову Національного банку України від 20 липня 2015 року № 466/БТ «Про віднесення Публічного акціонерного товариства «Акціонерно-комерційний банк «Капітал» до категорії неплатоспроможних».

Скасувати рішення виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 20 липня 2015 року № 140 «Про запровадження тимчасової адміністрації у ПАТ «АКБ «Капітал».

В задоволенні решти вимог відмовити.

Стягнути з Національного Банку України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансово-промислова компанія «Капітал» судові витрати по сплаті судового збору у сумі 36 (тридцять шість) гривень 54 копійки.

Стягнути з Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансово-промислова компанія «Капітал» судові витрати по сплаті судового збору 36 (тридцять шість) гривень 54 копійки.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги, постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили постановою за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови до Донецького апеляційного адміністративного через Донецький окружний адміністративний суд.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Вступна та резолютивна частини постанови прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 07 жовтня 2015 року. Постанова у повному обсязі складена 08 жовтня 2015 року.

Головуючий суддя Аляб'єв І.Г.

Судді Волгіна Н. П.

ОСОБА_13