Постанова

від 23.04.2009 по справі 11/39-688

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

23.04.09 Справа № 11/39-688

Львівський апеляційний го сподарський суд у складі кол егії:

головуючого-судді Краєвської М.В.

суддів: Галушко Н.А.

Орищин Г.В.

розглянувши апеляційну ск аргу суб”єкта підприємни цької діяльності-фізичної ос оби ОСОБА_2 від 20.12.2008 р. без но мера

на рішення Господарськ ого суду Тернопільської обла сті від 18.11.2008 р.

у справі № 11/39-688

за позовом ТзОВ “Терноп ільінструмент”, м.Тернопіль

до суб”єкта підприємни цької діяльності-фізичної ос оби ОСОБА_2, АДРЕСА_1 Те рнопільського р-ну Тернопіль ської обл.

про відшкодування 32 370 грн . збитків, у т.ч. 5 370 грн. збитків, п онесених у зв”язку з оплатою юридичних послуг, 27 000 грн. збит ків у вигляді упущеної вигод и, заподіяної внаслідок неза конного займання торгових кі осків

За участю представникі в сторін:

від позивача - Гнатюк Н. В. (представник, довіреніст ь від 21.11.2008 р. без номера в матері алах справи);

від відповідача - ОСОБ А_2 (суб”єкт підприємницько ї діяльності)

Представникам сторін ро з”яснено їх права й обов”язк и, передбачені ст.22 ГПК Україн и. Заяв про відвід суддів не по ступало.

Оскільки жодна зі сторін не заявляла клопотання про з дійснення технічної фіксаці ї судового процесу, то проток ол судового засідання ведеть ся з дотриманням вимог ст.81-1 ГП К України без забезпечення п овного фіксування судового п роцесу за допомогою звукозап исувального технічного засо бу.

Розгляд апеляційної скарг и відкладався з підстав, викл адених в ухвалі Львівського апеляційного господарськог о суду від 10.02.2009 р.

У судовому засіданні 24.03.2009 р. о голошувалася перерва до 09.04.2009 р .. яка була продовжена до 23.04.2009 р., про що представники сторін б ули ознайомлені під розписку .

Рішенням Господар ського суду Тернопільської о бласті від 18.11.2008 р. у справі № 11/39-688 (суддя Сидорук А.М.) позов задо волено частково, а саме: стягн уто з відповідача на користь позивача 27 000 грн. збитків у виг ляді упущеної вигоди, заподі яної внаслідок незаконного з аймання торгових кіосків, а в задоволенні решти позову ві дмовлено.

Відповідач з даним р ішенням не погодився, подав а пеляційну скаргу, в якій прос ить рішення місцевого господ арського суду скасувати в ча стині стягнення 27 000 грн. та при йняти нове рішення, яким у зад оволенні позову в цій частин і відмовити, з підстав неправ ильного застосування норм ма теріального та порушення нор м процесуального права.

Свої вимоги скаржник обгрунтовує тим, зокрема, що в исновок господарського суду щодо відсутності договірних відносин між сторонами в спр аві є хибним і не відповідає ф актичним її обставинам, оскі льки договірні відносини щод о спірного приміщення № 108 існ ували між ТзОВ “Тернопільінс трумент” і суб”єктом підприє мницької діяльності-фізично ю особою ОСОБА_4, в договор і суборенди не було передбач ено умов про відшкодування з битків, а орендодавець ОСОБ А_4 позов до суб”єкта підпри ємницької діяльності-фізичн ої особи ОСОБА_2 не подава ла; висновок суду першої інст анції щодо передачі кіоску № 108 від приватного підприємця ОСОБА_4 до ТзОВ “Тернопіль інструмент” є необгрунтован им, оскільки така передача не могла відбутися разом з това ром відповідача, який у ньому знаходився, отже, акти є сфаль сифіковані; приміщення кіоск ів передані позивачем в орен ду приватному підприємцю О СОБА_5 за значно меншу плату в порівнянні з іншими, що підт верджується, зокрема, догово ром від 20.08.2007 р., відповідно до як ого розмір орендної плати ст ановить 20 грн. за 1 кв.м.

У судовому засіданн і й у відзиві на апеляційну ск аргу позивач просить рішення суду першої інстанції залиш ити без змін, а апеляційну ска ргу - без задоволення з підс тав, викладених у ньому. Предс тавник позивача пояснила, що нарахування суми збитків пр оводилося за аналогією з інш ими кіосками.

На виконання вимог п.3 ухва ли суду від 23.01.2009 р. позивач долу чив до матеріалів справи реє стр кіосків І та П поверхів то рговельного комплексу з зазн аченням у ньому номерів і дат договорів оперативної оренд и, суборенди, терміну їх дії ст аном на червень місяць 2007 року та П півріччя 2007 року, а також н алежним чином засвідчені коп ії згаданих договорів.

Розглянувши апеляційну ск аргу, вивчивши матеріали спр ави, оцінивши наявні в ній док ази, заслухавши пояснення пр едставників сторін, колегія Львівського апеляційного го сподарського суду вважає, що апеляційну скаргу суб”єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_2 сл ід задоволити повністю, ріше ння Господарського суду Терн опільської області від 18.11.2008 р. у справі № 11/39-688 скасувати в час тині стягнення 27 000 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди, за подіяної внаслідок незаконн ого займання торгових кіоскі в, та прийняти нове рішення, як им у задоволенні позову в цій частині відмовити. В решті рі шення суду залишити без змін .

При цьому колегія виходила з наступного.

ТзОВ “Тернопільінструмент ” є власником торгівельного комплексу по вул.Оболоня, 2 у м .Тернополі (а.с.10, Том 1), яки й згідно з інвентарною справ ою (а.с.95-111, Том 1) складаєтьс я з двох поверхів і мансарди, д е на І поверсі знаходят ься всього 129 приміщень пл.655, 8 кв .м, в т.ч. 124 торгівельних кіос ків пл.641, 5 кв.м, оскільки дея кі приміщення не є торгівель ними кіосками, а саме: № 38 - еле ктрощитова; № 63 - примірочна; № 127 - коридор; № № 128, 129 - туалети .

На П поверсі знаходяться 33 п риміщення пл.211, 2 кв.м, однак при міщення № 1 - це швейна майсте рня пл.11, 7 кв.м і № 33 пл.3, 3 кв.м викор истовується як просто приміщ ення, а не торгівельний кіоск . Отже, на П поверсі знач иться 31 торгівельний кіоск пл.196, 2 кв.м.

Як вбачається з позовної за яви, предметом даного спору є відшкодування збитків, які п олягають у неотриманні ТзОВ “Тернопільінструмент” орен дної плати за користування с уб”єктом підприємницької ді яльності-фізичною особою О СОБА_2 торгівельним кіоском № 108 пл.3, 9 кв.м без належних прав овоих підстав, так як продовж ував користуватись ним після закінчення строку дії догов ору суборенди, укладеного ві дповідачем з суб”єктом підпр иємницької діяльності-фізич ною особою ОСОБА_4 28.02.2007 р. те рміном до 30.04.2007 р. (розмір орендн ої плати - 1 000 грн./міс.). Таким чи ном, як вважає позивач, і з цим погодився господарський суд , відповідач безпідставно ко ристувався цим кіоском № 108 пр отягом 9 місяців. Як вбачаєтьс я з акту державного виконавц я Першого відділу ДВС Терноп ільського МУЮ (а.с.48-49, Том 2), відповідач фактично звільн ив спірне приміщення 16.01.2008 р ., що і не заперечено відпов ідачем у судовому засіданні 10.02.2009 р.

В обгрунтування суми позо ву в розмірі 27 000 грн. позивач по силається на 2 листи: суб”єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_5 ві д 05.06.2007 р. і суб”єкта підприємни цької діяльності-фізичної ос оби ОСОБА_6 від 15.06.2007 р., в яких останні просили позивача на дати їм в оренду 5 торгових кіо сків з оплатою 3 000 грн./міс. за 1 к іоск (а.с.32-33, Том 1).

Таким чином, вважає позива ч і з ним погодився суд першої інстанції, що в разі звільнен ня відповідачем торгового кі оску № 108 після закінчення стр оку дії договору (30.04.2007 р.) з 01.05.2007 р. до 16.01.2008 р. він мав змогу пер едати цей кіоск в оренду зі сп латою орендної плати в розмі рі 3 000 грн./міс., що за 9 місяців бе зпідставного користування с тановило б 27 000 грн.

Листами від 08.06.2007 р. № 8 та від 20.06. 2007 р. № 9 відповідно названим пі дприємцям було відмовлено в оренді через відсутність віл ьних торгових кіосків, а торг ові кіоски № № 7, 35, 82, 102, 108 незаконн о займають приватні підприєм ці ОСОБА_7, ОСОБА_8 і О СОБА_2 (№ 108), про виселення з як их подані позовні заяви до го сподарського суду (а.с.34-35, То м 1).

Як вбачається з матеріалі в справи, суб”єкти підприємн ицької діяльності-фізичні ос оби ОСОБА_5 і ОСОБА_6 бі льше з такими заявами до пози вача не зверталися, як і не бул о жодних пропозицій останньо го вказаним суб”єктам у пода льшому (після червня 2007 року).

30.12.2006 р. позивачем було укладе но договір оперативної оренд и з суб”єктом підприємницько ї діяльності-фізичною особою ОСОБА_4 (а.с.40-44, Том 2) тер міном дії до 30.04.2007 р. (з врахуванн ям додатку № 1, а.с.45, Том 2), з гідно з яким останній переда но торгові кіоски (без зазнач ення їх номерів) на І поверсі п л.218 кв.м та на П поверсі пл.212 кв.м з орендною платою в розмірі 15 грн./міс. за 1 кв.м, а торговий кі оск № 108 пл.3, 7 кв.м суб”єкт підпри ємницької діяльності-фізичн а особа ОСОБА_4 передала в суборенду ОСОБА_2 за 1 000 грн ./міс. (а.с.39, Том 2).

Також 30.12.2006 р. між позивачем і суб”єктом підприємницької д іяльності-фізичною особою ОСОБА_9 був укладений догов ір оперативної оренди торгов их кіосків (без зазначення но мерів) пл.570 кв.м на І поверсі те рміном до 30.04.2007 р. (з врахуванням додатку № 1) (долучено до мат еріалів справи). Вже актом передачі-приймання від 30.04.2007 р. приватний підприємець ОСО БА_9 повертає позивачу конк ретно визначені торгівельні кіоски, а саме: з № 23 по № 98, з № 110 по № 121, а також з № 1 А по 9 А (хоча так і торгівельні кіоски в інвен тарній справі не значаться).

Крім цього, 10.01.2007 р. між ТзОВ “Т ернопільінструмент” і суб”є ктом підприємницької діяльн ості-фізичною особою ОСОБА _6 був укладений договір оре нди № 5 терміном дії до 31.10.2007 р. (долучено до матеріалів спра ви), за яким останньому пер едано в строкове платне кори стування торговий кіоск № 76 (І поверх), розмір орендної плат и - 3 000 грн./міс.

Проте дані, зазначені у вказ аних договорах, суд апеляцій ної інстанції розцінює крити чно і до уваги їх не приймає, в иходячи з наступного.

Згідно з поверховим планом торгового комплексу позивач а на І поверсі зареєстровано 124 торгових кіоски пл.641, 5 кв .м (всього з підсобними та допо міжними приміщеннями в кільк ості 129 шт. пл.655, 8 кв.м), то, пі дсумовуючи, виходить, що площ і І поверху, передані в оренду суб”єктам підприємницької діяльності-фізичним особам ОСОБА_4 та ОСОБА_9, стано влять 788 кв.м (218 + 570), що явно н е відповідає дійсності.

Крім того, відповідно до умо в цих договорів вся площа І по верху передана в оренду ОСО БА_4 та ОСОБА_9 терміном д о 30.04.2007 р., тому викликає сумнів і не може бути прийнятий до ува ги договір № 5 від 10.01.2007 р. оренди торгового кіоску № 76 (І поверх ), укладений з суб”єктом підпр иємницької діяльності-фізич ною особою ОСОБА_6 терміно м дії до 31.10.2007 р., оскільки вказан ий кіоск перебував в оренді д о 30.04.2007 р. приватного підприємця ОСОБА_9

Такі самі неточності, розбі жності та протиріччя містять ся і в договорах оперативної оренди від 20.04.2007 р., укладених по зивачем з суб”єктами підприє мницької діяльності-фізични ми особами ОСОБА_10 та ОС ОБА_11 терміном дії до 31.08.2007 р. (долучено до матеріалів спр ави), згідно з якими приват ному підприємцю ОСОБА_10 п ередано торгові кіоски (без з азначення конкретних номері в) на І поверсі пл.160 кв.м і на П по версі - пл.211, 2 кв.м, а приватном у підприємцю ОСОБА_11 - на І поверсі пл.462 кв.м (розмір оре ндної плати за 1 кв.м 20 грн./міс.), тобто загальна площа станови ть 622, 5 кв.м (при загальній площі 124 торгових кіосків 641, 5 кв.м, н е здано кіоски пл.19 кв.м). Як з азначено в акті приймання-пе редачі кіосків до договору з суб”єктом підприємницької д іяльності-фізичною особою ОСОБА_11, останньому передан о торгові кіоски з № 13 по № 46 (якщ о № 38 - це електрощитова), з № 63 п о № 106 (якщо № 63 - це примірочна, № 76 вже рахувався в оренді з при ватним підприємцем ОСОБА_6 з 01.04.2007 р. по 31.10.2007 р.), № 82 був предме том іншого спору; № № 108-110 (якщо т орговий кіоск № 108 займав у цей же час приватний підприємец ь ОСОБА_2), № № 112-116 та № № 118-126. Отж е, дані, вказані в акті, який є д одатком до договору від 20.04.2007 р. з приватним підприємцем ОС ОБА_11, не відповідають дійсн ості та апеляційним господар ським судом до уваги не прийм аються.

Такі невідповідності міст яться і в договорах оператив ної оренди від 20.08.2007 р., укладени х між позивачем і суб”єктами підприємницької діяльності -фізичними особами ОСОБА_12 та ОСОБА_5 (долучено до матеріалів справи).

Господарський суд Тернопі льської області, не перевіри вши вищезазначених обставин , безпідставно прийняв до ува ги договори та платіжні доку менти за 2008 рік, хоча в цей час ж одних заяв про передачу в оре нду торгових кіосків від буд ь-яких приватних підприємців до позивача не поступало, що н е заперечив його представник у судових засіданнях.

Відповідно до ч.2 ст.16 ЦК Укра їни, ч.2 ст.20 ГК України одним із способів захисту прав і зако нних інтересів суб”єктів гос подарювання є відшкодування збитків.

Згідно з ч.2 ст.22 ЦК України пі д збитками слід розуміти, зок рема, і доходи, які особа могла б реально одержати за звичай них обставин, якби її право не було порушене (упущена вигод а).

У частині 1 статті 225 ГК Украї ни використовується термін “ втрачена вигода”, що є за зміс том тотожнім поняттю “упущен ої вигоди”, за якою остання ро зглядається як неодержаний п рибуток, на який сторона, яка з азнала збитків, мала право ро зраховувати у разі належного виконання зобов'язання друг ою стороною. Проте слід зазна чити, що неодержаний прибуто к (втрачена вигода) - це розра хункова величина втрати очік уваного прибутку, що базуєть ся на даних бухгалтерського, податкового обліку, які безу мовно підтверджують реальну можливість, отримання потер пілою стороною певних грошов их сум, якщо б інша сторона не допускала правопорушення. Та кі збитки та їх належне докум ентальне обгрунтування пови нна довести потерпіла сторон а, про що зазначено і в ч.2 ст.623 ЦК України.

Згідно з ч.2 ст.623 ЦК України ро змір збитків, завданих поруш енням зобов'язання, доказу ється кредитором.

При визначенні збитків вра ховуються вжиті кредитором з аходи для їх недопущення. Поз ивач як суду першої, так і суду апеляційної інстанції не по дав доказів, які б підтверджу вали, що останній вживав необ хідні заходи по недопущенню збитків.

З огляду на викладене, позив ачем усупереч ст.33 ГПК України не доведено відсутність віл ьних торгових кіосків у пері од з червня 2007 року та далі та я к результат і підставність п озовних вимог у частині стяг нення упущеної вигоди з розр ахунку щомісячної орендної п лати у розмірі 3 000 грн.

Що стосується позовної вим оги про стягнення 5 370 грн. збитк ів, понесених у зв”язку з опла тою юридичних послуг, то суд п ершої інстанції правомірно в ідмовив у її задоволенні, оск ільки витрати на юридичну до помогу не мають обов”язко вого характеру і факт їх наяв ності та розмір не знаходять ся у необхідному зв”язку з ос порюваною шкодою.

Як встановлено в судовому засіданні та вбачається з ма теріалів справи, позивач пон іс збитки з власної волі , уклавши при цьому договір пр о надання юридичних послуг в ід 02.07.2007 р. (а.с.29-31, Том 1), натом ість збитки є фактичними втр атами незалежно від особи.

Дана правова позиція викла дена і в Інформаційному лист і Вищого господарського суду України від 21.01.2009 р. № 01-08/34 "Про вне сення змін до пункту 29 інформа ційного листа Вищого господа рського суду України від 18.03.2008 N 01-8/164 "Про деякі питання застосу вання норм Господарського пр оцесуального кодексу Україн и, порушені у доповідних запи сках про роботу господарськи х судів у 2007 році"".

Отже, з огляду на вищевиклад ене, колегія Львівського апе ляційного господарського су ду вважає, що доводи скаржник а документально обгрунтован і, базуються на законодавств і, що регулює дані правовідно сини, а тому підлягають задо воленню.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101, 103-105 ГПК Ук раїни, Львівський апеляційни й господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу суб ”єкта підприємницької діяль ності-фізичної особи ОСОБА _2 задоволити повністю.

2. Рішення Господарського су ду Тернопільської області ві д 18.11.2008 р. у справі № 11/39-688 скасуват и в частині стягнення 27 000 грн. з битків у вигляді упущеної ви годи, заподіяної внаслідок н езаконного займання торгови х кіосків, та прийняти нове рі шення, яким у задоволенні поз ову в цій частині відмовити.

В решті рішення суду залиши ти без змін.

3. Судові витрати покласти н а обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовни х вимог.

Судові витрати за розгляд с прави в суді першої інстанці ї залишити за позивачем.

Стягнути з ТзОВ “Тернопіль інструмент” (ідентифікаційн ий код 14055252) на користь суб”єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_2 (ід ентифікаційний код НОМЕР_1 ) 135 грн. державного мита за перегляд справи в суді апе ляційної інстанції.

Доручити Господарському с уду Тернопільської області в идати відповідний наказ.

4. Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття.

5. Постанова може бути оскар жена в касаційному порядку.

6. Справу повернути в місцев ий господарський суд.

Головуючий-суддя М.В. Краєвська

Суддя Н.А.Галушко

Суддя Г.В.Орищин