Рішення

від 15.10.2015 по справі 923/1414/15

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78

Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 жовтня 2015 р. Справа № 923/1414/15

Господарський суд Херсонської області у складі судді Задорожної Н.О. при секретарі Івлевій В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "Запорізький електроапаратний завод", м. Запоріжжя

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

про визнання частково недійсним рішення № 58-р/к від 04.08.2015р.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник за довіреністю № Э33/640 від 26.08.2015р.;

від відповідача: ОСОБА_2, представник за довіреністю № 8-3/1263 від 09.07.2015р.

Сутність спору: Позивач (Публічне акціонерне товариство "Запорізький електроапаратний завод", м. Запоріжжя, код ЄДРПОУ 14281020) звернувся з позовом в якому просить господарський суд визнати недійсними пункти 1, 2 рішення від 04.08.2015р. №58-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон, код ЄДРПОУ 21292403 (далі за текстом позивач, територіальне відділення)) на підставі якого позивача та суб'єкта господарювання - ТОВ "Компанію Укрперетворювач", код ЄДРПОУ 34545719 визнано винними у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст. 50 , п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, а також накладено штраф в розмірі 30 000 грн. відповідно до ч. 2 ст. 52 цього Закону.

Обґрунтовуючи позов, позивач посилається на те, що будь-яких порушень під час проведення процедури запиту цінових пропозицій із закупівлі товару ним не було допущено.

Твердження відповідача про те, що справа № 27/2-15 була розпочата за результатами проведення дослідження відповідних товарних ринків не відповідає дійсності, оскільки при ознайомленні зі справою представником позивача не було виявлено жодних документально підтверджених матеріалів дослідження будь - якого із загальнодержавних або регіональних ринків виробництва (реалізації) електротехнічного обладнання.

Ніяка схожість в оформленні окремих документів не свідчить про обмін інформацією між учасниками. Зокрема, оформлення конвертів учасників здійснювалося у відповідності з вимогами п. 3 Інструкції підготовки цінової пропозиції замовника. Щодо використання на зворотній стороні конвертів словосполучення "за київським часом", то така примітка є досить поширеною в зразках тендерної документації, розміщеної на офіційному загальнодержавному веб - порталі "Державні закупівлі". Порівняльний аналіз текстів та шрифту літер на конвертах свідчить про їх відмінність.

Оформлення довіреності на осіб учасника, яких уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі передбачено ДКТ замовника, її зразок узято з офіційного загальнодержавного веб - порталу "Державні закупівлі". Довіреності учасників не є ідентичними і мають відмінності.

Оформлення переліку документів, які необхідно надати учасникам торгів разом із ціновою пропозицією замовнику у вигляді реєстру документів, оформленого у вигляді таблиці із зазначенням найменування документів та сторінок, також є поширеним серед учасників торгів. Порівняльний аналіз тексту та шрифту літер реєстрів учасників свідчить про те, що вони мають відмінності і не є ідентичними.

Що стосується оформлення учасниками цінової форми "Пропозиція", то ці форми повністю відповідають вимогам шаблону замовника, що пояснює їх схожість в тексті, хоча й вони мають відмінності.

Свідченням самостійної підготовки позивачем документів процедури запиту є також і те, що серед наданих позивачем більш ніж 20 документів, сумніву піддано лише 4, два з яких стосуються оформлення конвертів та довіреностей, які ніяким чином не могли вплинути на результати торгів.

Висновок щодо наявності в діях позивача антиконкурентних узгоджених дій шляхом обміну інформацією відповідачем зроблено лише на підставі припущень без підтвердження належними доказами.

Позивач не погоджується з висновком відповідача щодо його обізнаності з ціновими пропозиціями інших учасників торгів ще до подачі своєї цінової пропозиції, що дозволило йому здобути перемогу, оскільки він не ґрунтується на жодному доказі і не відповідає дійсності.

Звертає увагу на ту обставину, що ціни, за якими він пропонує силове електротехнічне обладнання споживачам є одними із найнижчих в Україні, оскільки позивач є виробником, а не торговим посередником, що виключає завдання збитків для конкурентів чи споживачам.

Позивач також зауважує на тому, що подання у складі конкурсних пропозицій не передбачених ДКТ замовників документів не може кваліфікуватися як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тим більше, що замовником ДКТ було прийнято без будь-яких зауважень та допущено до участі у процедурі закупівлі.

У судовому засіданні уповноважений представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідач позов не визнає та просить господарський суд відмовити у його задоволенні врахувавши, що вимоги позивача ґрунтуються на невірному тлумаченні законодавства про захист економічної конкуренції.

Звертає увагу на ту обставину, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, оскільки узгоджена поведінка учасників торгів не породжує справжню конкуренцію і може нівелювати можливість досягнення мети, встановленої Законом України "Про здійснення державних закупівель".

Встановлені випадки схожості є істотними і виключають можливість випадкового збігу.

Про факти уявної конкуренції та наявності між учасниками узгоджених дій свідчить також і наявність сталих господарських відносин, а саме, укладення протягом 2013 -2014р.р. господарських договорів, предметом яких було надання дилерських послуг по збуту продукції, а також виконання пуско-налагоджувальних робіт та введення в експлуатацію обладнання на іншому об'єкті господарювання.

Розгляд справи відбувався з перервою, яка оголошувалась до 15.10.2015р.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд, -

в с т а н о в и в:

Згідно розпорядження адмінколегії територіального відділення від 10.07.2015р. №32-рп/к відносно позивача та ТОВ "Компанія Укрперетворювач" розпочато розгляд справи №27/2-15 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За наслідками розгляду справи територіальним відділенням прийнято рішення від 04.08.2015р. № 58-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано дії позивача та ТОВ "Компанія Укрперетворювач", які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 30.04.2013р. Бериславським міжрайонним управлінням водного господарства із закупівлі товарів: код 27.90.1 - устаткування електричне, інше, та його частини: тиристорно- збуджуюче обладнання ТЕП - 320/75-1122-ВСД-1П1-0УХЛ4 (без трансформатора), у кількості 4 шт., дата оприлюднення та номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 15.04.2013р. ВДЗ № 30 (773), оголошення №110167 внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаних торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. (п. 1 рішення № 58- р/к).

За порушення, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону на позивача накладено штраф у розмірі 30000 грн. (п. 2 рішення №58 - р/к).

В процесі розгляду справи № 27/2 - 15 та дослідження документів учасників торгів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, а також інших документів, що супроводжували торги встановлено істотну схожість в оформленні документів зазначених учасників.

Оформлення конвертів обох учасників є схожим та має спільні об'єднуючі особливості у правописі та оформленні. Інформація на конвертах розташована у такому порядку:

- повне найменування учасника процедури закупівлі, його адреса (юридична та пошта), ідентифікаційний код ЄДРПОУ, номери контактних телефонів та е-mаіl. При цьому обидва учасники торгів у цій частині конвертів: використовують однаковий шрифт, зазначаючи відповідальних осіб за подання тендерної пропозиції, що суперечить вимогам вказаним у ДКТ, під час написання ІПН не проставляють пробіл між індивідуальним податковим номером платника ПДВ та самим номером, у зазначенні контактного телефону замовника наявні наступні розділові знаки, що не є загально-прийнятими в написанні телефонних номерів, а саме «/»;

- у назві предмету закупівлі із зазначенням продукції та дати розкриття, учасники торгів допускають помилку у написанні «для процедури - відкритих торгів», замість якої прописують «для процедури- відкритих торгів». У зазначенні часу відкриття між дефісом та вказаною годиною, між словами «Державних закупівель» зроблено два пробіли, а у написанні часу розкриття цінової пропозиції відсутній пробіл «-11-00».

- у найменуванні замовника (у давальному відмінку) та місцезнаходження, під час заповнення обидва учасники вказують найменування організації замовника з помилкою Беріславське, замість Бериславське, всупереч вимогам вказаним у ДКТ. При цьому обидва учасники пишуть правильно назву міста в адресі замовника.

- маркування на зворотній стороні конвертів: «Не відкривати 30.04.2013р. до 11 год. 00 хв. (за київським часом)» .

Відповідно переліку документів, які необхідно надати учасниками разом із ціновою пропозицією (додаток 1 ДКТ). "Реєстр документів, наданих у складі тендерної пропозиції" відсутній. При цьому, у його назві обидва учасники однаково пишуть "тендерної пропозиції ", замість "цінової пропозиції ", так, як це передбачено замовником у п. 3 Інструкції з підготовки цінової пропозиції. Водночас, обидва учасники подали "Реєстр документів, наданих у складі тендерної пропозиції" який містить таблицю з трьома стовпчиками, які мають однакові назви, також у стовпчику "найменування документу" перелік документів зазначено в однаковому порядку.

Обидва учасника надали довіреності представляти інтереси підприємств з ідентичними за формою та змістом текстами, при цьому має місце однакова граматична помилка в назві замовника - "Беріславське міжрайонне управління водного господарства Держагенства водних ресурсів України".

Замовником у ДКТ передбачене обов'язкове надання додатку 2 "Цінова форма "Пропозиція", згідно якого учасник не повинен відступати від даної форми. Учасниками подано вищеназваний додаток з однаковим нетиповим оформленням першого та другого абзаців із здвигом вправо.

Вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що при підготовці ДКТ обидва учасники обмінювалися інформацією та узгодили свої дії, хоча за їх інформацією документи, що подавалися у складі пропозицій готувалися кожним з них окремо.

Окрім того, в процесі розгляду справи № 27/2-15 встановлено наявність сталих господарських правовідносин між учасниками, а саме наявність укладених договорів протягом 2012 - 2015 років, на суму 598 969 грн. 20 коп., які стосувалися збуту продукції позивача, здійснення пуско- налагоджувальних робіт та вводу в експлуатацію обладнання, що ним виготовляється іншому суб'єкту господарювання.

З огляду на викладені обставини, відповідач дійшов висновку, що учасники під час участі у торгах не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою, внаслідок чого нівельовано основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

За наявності обставин, викладених у описовій частині рішення, позивач не погоджується з висновками відповідача, що стало підставою для подачі позову, вирішення якого є предметом даного розгляду.

З'ясувавши обставини справи, дослідивши докази на їх підтвердження та надавши їм правову оцінку, суд визнав позов обґрунтованим і задовольняє його у повному обсязі з урахуванням наступного.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсним рішень органів АМК України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

У розумінні ч. 1, 2 ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. І та п.4 ч.2 ст.6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визначаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, у чому конкретно такі наслідки полягають.

При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

Надаючи оцінку доказам, суд виходить з приписів ст.ст. 32-34, 36 ГПК України та ст. 43 цього Кодексу, відповідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, того, що ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту на ринку.

Статтею 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. За приписом п.1 ч.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" такі дії визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2014р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч.2 ст.6 Закону).

В процесі дослідження в судовому засіданні ДКТ учасників та інших доказів, встановлено, що за наслідками проведеної Бериславським управлінням водного господарства процедури закупівлі електричного обладнання, у якій приймали участь позивач та ТОВ "Компанія Укрперетворювач". Відповідно до протоколу засідання комітету конкурсних торгів акцентовано пропозицію та визнано переможцем у торгах позивача, з яким укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти від 18.05.2013 р. №77-09, предметом якого є поставка тиристорно-збуджуючого обладнання ТЕП-320/75-1122-ВСД-1П1-0УХЛ4 (без трансформатора) в кількості 4 шт. на суму 168 800 грн.

У постанові пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (з подальшими змінами) роз'яснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка полягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості поведінки, а не виявлятися у простому співпаданні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку; висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару), при цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися в поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку: тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару, тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі за необхідності шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови чинників (пояснень паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання ) (підпункт 8.3 пункту 8).

Так, порівняльний аналіз текстів та шрифту, літер на конвертах свідчить, що вони мають певні відмінності (різні шрифти та інформацію).

Використані в центі конвертів словосполучення "пропозиція конкурсних торгів" та "процедури конкурсних торгів" визначені в законодавстві про здіснення державних закупівель і є поширеним серед учасників торгів.

Зазначення в центральній частині конвертів учасників однакового предмета закупівлі відповідає ДКТ замовника та інформації, розміщеній на офіційному загальнодержавному веб-порталі "Державні закупівлі": www.tender.me.gou.ua".

Використання на зворотній стороні конвертів словосполучення "за київським часом" є поширеним в зразках тендерної документації, розміщеної на офіційному загальнодержавному веб-порталі "Державні закупівлі" та наявна в деяких оголошеннях, що не виключає його використання учасниками при заповненні конвертів.

Наявність однієї однакової граматичної помилки при визначенні назви замовника також не може бути розцінено як доказ узгодженості дій.

Порівняльний аналіз тексту довіреностей на уповноважених осіб учасників, також свідчить про те, що вони мають відмінності, а розміщення їх зразків на офіційному загальнодержавному веб-порталі "Державні закупівлі" не виключає їх використання учасниками закупівель.

Оформлення переліку документів, які необхідно надати учасниками торгів, разом із ціновою пропозицією замовнику у вигляді реєстру документів, оформленого у вигляді таблиці із зазначенням найменуванням документів та сторінок також є поширеною практикою серед учасників торгів.

Суд погоджується з тим, що поняття "тендерна пропозиція" означає поданий претендентом комплект документів, розроблених відповідно до тендерної документації, що містить пропозиції та умови, на яких претендент згоден виконати замовлення. Зазначене поняття широко використовувалось в нормативних документах до прийняття Закону України "Про здійснення державних закупівель", що не виключає використання учасниками одного зразка переліку документів.

Таким чином, викладене в рішенні територіального відділення підтвердження щодо надання учасниками торгів ряду документів зі спільними особливостями в оформленні, не може безумовно підтверджувати наявність попередньої змови учасників (антиконкурентних узгоджених дій), оскільки може бути результатом використання однакового програмного забезпечення або простого співпадання.

Державні закупівлі за процедурою запиту цінових пропозицій здійснюється за спрощеною процедурою.

Відповідно до критерію оцінки цінової пропозицій ДКТ замовника, оцінка цінових пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію: ціни. Кращою є та пропозиція, ціна якої є найнижчою.

Як зазначає позивач, ціни, за якими він пропонує силове електротехнічне обладнання споживачам є одними із найнижчих в Україні, оскільки він є його виробником, у зв'язку з чим твердження відповідача, що наслідком узгоджених дій могло бути завдання збитків для його конкурентів чи споживачів не ґрунтується на належних доказах.

Матеріали справи № 27/2-15 та оскаржуване рішення не містить відомостей щодо проведених досліджень відповідних товарних ринків аналогічного ринку затребуваної у запиті цінових пропозицій продукції, з чого суд робить висновок, що відповідачем аналіз ринку цієї продукції не здійснювався.

Таким чином, позивач здобув перемогу у конкурсі та отримав право на укладення договору з замовником у зв'язку з тим, що ним було запропоновано найбільш економічно вигідну пропозицію за критерієм "найменша ціна", а не з причин усунення конкуренції між учасниками.

Наявність між учасником торгів господарських правовідносин, у конкретному випадку без сукупності інших підтверджуючих доказів також не може бути безумовною підставою для визнання їх дій узгодженими.

З врахуванням викладеного рішення адмінколегії № 58-р/к прийняте при неповному з'ясуванні та недоведенні обставин, які мають значення для справи, що відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання його недійсним.

Витрати по оплаті судового збору в сумі 1 218 грн. покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст.44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд, -

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити.

Визнати недійсними пункти 1 та 2 рішення від 04 серпня 2015р. № 58 - р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", прийнятого Адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

2. Стягнути з Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, (м. Херсон, пр. Ушакова, 47, код ЄДРПОУ 21292403, р/ рахунки не відомі) на користь публічного акціонерного товариства "Запорізький електроапаратний завод" (м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, буд. 9, код ЄДРПОУ 14281020, п/рах. 2600401753484 в філії ПАТ "Укрексімбанк" м. Запоріжжя, МФО 313979) - 1218 (одна тисяча двісті вісімнадцять) грн. судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення складено 27.10.2015р.

Суддя Н.О. Задорожна