Ухвала

від 21.10.2015 по справі 335/7534/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 335/7534/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний №335/7534/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження №11-кп/778/1740/15 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2015 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м.Запоріжжі матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 32013000000000132 від 27 червня 2014 р., за апеляційною скаргою процесуального прокурора на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі процесуального прокурора ОСОБА_7 ставиться питання про скасування судового рішення та направлення кримінального провадження з обвинувальним актом у відношенні ОСОБА_6 за ч.1 ст.212 КК України на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання за тих підстав, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст.291 КПК України та містить всі відомості щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, а посилання суду на відсутність в обвинувальному акті доказів, якими встановлено ті чи інші обставини, є незаконним.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 17 серпня 2015 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 32013000000000132 від 27 червня 2014 р. за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 212 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків протягом розумного строку в зв`язку з неконкретністю пред`явленого обвинувачення, яке виразилося в тому, що в обвинуваченні відсутні дані про те, на якій системі оподаткування перебувало підприємство ТОВ «Прогресе Групп»; відсутні посилання на положення закону, яким передбачено податок, в ухиленні від сплати якого обвинувачується ОСОБА_6 ; в обвинуваченні не зазначено ознаки об`єктивної сторони інкримінованого діяння що обвинувачений ухилився від сплати податку, який входить до системи оподаткування; не наведено норми податкового законодавства, які умисно порушив обвинувачений, що призвело до ненадходження до бюджету суми податку на додану вартість, відсутні дані про те, що кошти у розмірі 1574 310 грн. фактично не надійшли до бюджету, не наведено установлений на момент здійснення зазначеного правопорушення розмір неоподаткованого мінімуму, незважаючи на те, що в обвинуваченні зазначено, що вказаний розмір є значним; не зазначено про наявність причинного зв`язку між діями і наслідками, способу вчинення кримінального правопорушення; не зазначено, яким чином було визначено суму несплаченого податку до бюджету; чому саме інкримінований злочин є закінченим; не конкретизовано, в чому виразилося порушення вимог п.п.44.1 ст.44 та ст.198 ПК України; відсутні посилання на конкретні договори, їх зміст та первинні документи, які підтверджують безтоварність правовідносин, не зазначено конкретні товарно-матеріальні цінності, їх кількість, не конкретизовано податкові накладні, на які йде посилання у обвинувальному акті, не зазначено розмір податку; не зазначено, на підставі чого ОСОБА_6 інкримінується діяння з березня 2014 р., незважаючи на те, що він був призначений на посаду головного бухгалтера 28.04.2014 р.; відсутні відомості про недосягнення податкового компромісу відповідно до підрозділу 9-2 розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України; в доданій до обвинувального акту розписці щодо отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову зазначено лише, що її отримав представник цивільного відповідача ОСОБА_9 без зазначення його посади або інших обставин, які б підтверджували його повноваження як представника ТОВ «Прогресс-групп».

В судовому засіданні апеляційної інстанції :

- прокурор ОСОБА_7 підтримала доводи апеляції, просить дану ухвалу скасувати та направити вказане кримінальне провадження на новий судовий розгляд за вказаних в апеляції підстав;

- обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 вважають ухвалу законною та обґрунтованою.

Заслухавши доповідь судді по справі; прокурора ОСОБА_7 ; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Відповідно до вимог ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); дату та місце його складення та затвердження.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про те, що складений відносно обвинуваченого ОСОБА_6 обвинувальний акт за змістом не відповідає вимогам, зазначеним в ст.291 КПК України, і що без усунення виявлених недоліків кримінальне провадження не може бути призначено до судового розгляду.

Так, в обвинувальному акті зазначено правову кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 212 КК України як умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у значному розмірі.

За змістом обвинувального акту ОСОБА_6 , який був службовою особою - головним бухгалтером ТОВ «Прогресс Групп» відповідно до наказу від 28.04.2014, та протягом 2014 р. здійснював фактичне керівництво товариством на підставі довіреності від 03.06.2013, виданої директором вказаного товариства, в березні 2014 р. вирішив застосувати схему ухилення від сплати податків шляхом відображення в податковому обліку безтоварних операцій з суб`єктами господарювання з ознаками фіктивності. На виконання свого злочинного умислу в період з березня по травень 2014 р. ОСОБА_6 отримав від невстановленої в ході розслідування особи податкові накладні, інші фінансово-господарські документи, оформлені від імені підприємства з ознаками фіктивності ТОВ «Оріон-Південь», які містять недостовірні відомості щодо поставок макухи соняшникової, графітів, феросплавів, іншої металевої сировини в адресу ТОВ «Прогресс Групп». В подальшому ОСОБА_6 , виконуючи обов`язки головного бухгалтера ТОВ «Прогресе Групп» та маючи умисел на ухилення від сплати податків, вніс відомості до реєстру отриманих податкових накладних та відобразив в податкових деклараціях з податку на додану вартість за квітень, травень 2014 р. дані податкових накладних, які містять недостовірні відомості щодо придбання макухи соняшникової, графітів, феросплавів, іншої металевої сировини у ТОВ «Оріон-Південь», та відніс до складу податкового кредиту суму в розмірі 1 574 310 грн. Реалізуючи свій злочинний намір, головний бухгалтер ТОВ «Прогресс Групп» ОСОБА_6 20 травня 2014 p., перебуваючи за місцем фактичної адреси ТОВ «Прогресс Групп» в квартирі № 1 по вул. Верхня, 9 в м.Запоріжжі, склав та за допомогою засобів телекомунікаційного зв`язку, надав в електронному вигляді із застосуванням електронних цифрових підписів та ключа для електронної печатки до ДПІ в Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Прогресс Групп» за квітень 2014 р. та додатки до неї. У рядку 10.1 + 15.1 розділу II «Податковий кредит» декларації у додатку № 5 «Розшифровка податкового зобов`язання та податкового кредиту в розрізі контрагентів» ОСОБА_6 вказано суму податкового кредиту безпідставно завищеного в результаті недостовірних відомостей з придбання макухи соняшникової, графітів, феросплавів, іншої металевої сировини у ТОВ «Оріон-Південь» в розмірі 828 508.38 грн. Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 20 червня 2014 p., перебуваючи у тому ж приміщенні, аналогічним чином подав до ДПІ в Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Прогресс Групп» за травень 2014 р. та додатки до неї. У рядку 10.1 + 15.1 розділу II «Податковий кредит» декларації у додатку № 5 «Розшифровка податкового зобов`язання та податкового кредиту в розрізі контрагентів» ОСОБА_6 вказано суму податкового кредиту безпідставно завищеного в результаті недостовірних відомостей з придбання макухи соняшникової, графітів, феросплавів, іншої металевої сировини у ТОВ «Оріон-Південь» в розмірі 745 801,62 гривень. Згідно з висновком судово-економічної експертизи № 169 від 24 червня 2015 р. встановлено, що ТОВ «Прогресс Групп» в період квітня-травня 2014 р. завищено податковий кредит та занижено податкові зобов`язання з податку на додану вартість у сумі 1574 310 гривень. Таким чином, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, в порушення п.п. 44.1 ст. 44. ст.198 Податкового кодексу України в результаті відображення в податковому обліку ТОВ «Прогресс Групп» безтоварних операцій з придбання макухи соняшникової, графітів, феросплавів, іншої металевої сировини у ТОВ «Оріон-Південь», які фактично не відбувались, безпідставно занизив податкові зобов`язання з податку на додану вартість ТОВ «Прогресс Групп» за період квітень-травень 2014 р. на суму 1 574 310 гривень, внаслідок чого державі заподіяно шкоду на зазначену суму, що більше ніж в 1000 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є значним розміром.

Разом з тим, інкримінуючи обвинуваченому скоєння кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 212 КК України при вказаних в обвинувальному акті обставинах, орган досудового розслідування, як вірно вказано судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі, не зазначив обов`язкових ознак складу даного кримінального правопорушення: у формулюванні обвинувачення відсутні посилання на положення закону, яким передбачено сплату ТОВ «Прогресс Групп» податку на додану вартість, про ухилення від сплати якого зазначається органом досудового розслідування в обвинувальному акті, ознаки об`єктивної сторони інкримінованого діяння - що обвинувачений ухилився саме від сплати податку, який входить до системи оподаткування, не наведено відповідних норм податкового законодавства, які умисно порушив обвинувачений, причинного зв`язку між діями і наслідками, що призвело до ненадходження до бюджету суми податку на додану вартість (не зазначено, якими нормами на час вчинення інкримінованого діяння врегульовано порядок та терміни сплати податку), при цьому взагалі відсутні дані про те, що кошти у розмірі 1 574 310 грн. фактично не надійшли до державного бюджету.

Визначаючи значний розмір ненадходження податку до бюджету суми 1 574 310 грн., та вказуючи, що він більше ніж в 1 000 разів перевищує установлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян, орган досудового слідства не навів розміру цього неоподаткованого мінімуму, який брався до уваги при кваліфікації діяння, та не вказав період, в якому такий розмір було встановлено законодавством; обвинувальний акт не містить жодних посилань на те, яким чином було визначено суму несплаченого податку до бюджету, не зазначено, чи було надіслано на підприємство обвинуваченого податкове повідомлення, та чи були узгоджені податкові зобов`язання, які були визначені контролюючим органом.

Крім того, відповідно до роз`яснень, які містяться у пункті 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 р. № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів», злочин, передбачений ст.212 КК України, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, визначених Податковим кодексом України. Всупереч цьому обвинувальний акт взагалі не містить жодних посилань на момент ненадходження коштів до бюджету, не зазначає строків сплати податкових зобов`язань та їх розміру відповідно до певних положень чинного на той час законодавства про оподаткування.

Зазначаючи в обвинувальному акті про порушення обвинуваченим вимог п. 44.1 ст. 44 та ст. 198 Податкового кодексу України, орган досудового розслідування не конкретизує, в чому саме виразилось порушення наведених вимог Податкового кодексу України, оскільки п. 44.1 ст. 44 цього Кодексу передбачено обов`язок платника податку, яким є саме юридична особа ТОВ «Прогресс Групп», вести облік доходів, витрат та інших відомостей, а ст.198 цього Кодексу передбачені правила визначення податкового кредиту, які складаються з шести пунктів (п.п 1-6 ст. 198).

Вказуючи в обвинуваченні про наявність правовідносин з підприємством ТОВ «Оріон-Південь», яке фактично ніяких товарно-матеріальних цінностей на адресу ТОВ «Прогресс Групп» не постачало, що правовідносини мали безтоварний характер, орган досудового слідства не конкретизує, які саме правовідносини та товарно-матеріальні цінності маються на увазі, не посилається на конкретні договори, їх зміст, та первинні документи, які підтверджували б безтоварність цих відносин, не зазначає конкретних товарно-матеріальних цінностей, їх кількість, не конкретизує податкові накладні, на які посилається в обвинувальному акті, їх змісту та розмір\ податку за кожним.

Крім того, зазначаючи в обвинувальному акті, що ОСОБА_6 протягом 2014 року фактично виконував керівництво підприємством ТОВ «Прогресс Групп» на підставі довіреності, обвинувальний акті не містить посилань на нормативно-правовий акт, який би надавав ОСОБА_6 право здійснювати фактичне керування підприємством за довіреністю та підтверджував його повноваження, як службової особи цього підприємства. Суд зауважує, що в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_6 був призначений на посаду головного бухгалтера згідно з наказом від 28 квітня 2014 p., тобто службовою особою підприємства він являвся саме з цієї дати. Проте, ОСОБА_6 інкримінуються діяння як такі, що вчинені службовою особою, починаючи з березня 2014 р.

Крім того, обвинувальний акт взагалі не містить відомостей про недосягнення податкового компромісу відповідно до підрозділу 9-2 розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України, з огляду на що взагалі неможливо стверджувати в обвинувальному акті про наявність умислу у обвинуваченого (ч. 5 ст. 212 Кримінального кодексу України).

Також, до обвинувального акту додана розписка, що підтверджує отримання цивільним відповідачем (яким зазначено ТОВ «Прогресс Групп») копії цивільного позову. З цієї розписки вбачається, що копію цивільного позову отримав представник цивільного відповідача ОСОБА_9 без зазначення його посади або інших обставин, які б підтверджували повноваження зазначеної особи як представника ТОВ «Прогресе Групп».

Приймаючи до уваги, що обвинувачення у скоєнні зазначеного кримінального правопорушення повинно бути конкретним, щоб суд в судовому засіданні мав можливість перевірити його обґрунтованість та суми несплаченого податку, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про невідповідність обвинувального акту щодо ОСОБА_6 вимогам ст.291 КПК України, про що і зазначив в своїй ухвалі, повернувши обвинувальний акт разом з додатками прокурору..

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , яка здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, залишити без задоволення.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду Запорізької області від 17 серпня 2015 року, якою обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 повернуто прокурору, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді