Ухвала

від 24.11.2015 по справі 1-12/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №1-12/12 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ст.ст. 212, 366 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2015 року м. Житомир

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі суддів:

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду міста Житомира від 20 жовтня 2014 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Богунського районного суду міста Житомира від 20 жовтня 2014 року засуджено:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стрижівка Любарського району Житомирської області, проживаючого в АДРЕСА_1 ,

- за ч. 1 ст. 212, ч. 2 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст. 212 КК України - штраф в сумі 18 000 грн., з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на строк 1 рік;

-за ч. 2 ст. 212 КК України - штраф в сумі 35 000 грн., з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на строк 3 роки;

-за ч. 1 ст. 366 КК України - штраф в сумі 2 600 грн., з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на строк 1 рік.

За ч. 1 ст. 70 КК України остаточно встановлено йому покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - штраф в сумі 35 000 грн. з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на строк 3 роки.

На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного за ч. 1 ст. 212, ч. 2 ст.212, ч. 1 ст. 366 КК України покарання.

Цивільні позови начальника ДПІ у м. Житомирі про стягнення з ОСОБА_7 1 031 026 грн. та 287 373 грн. на користь держави залишено без розгляду.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 212 КК України, як умисні дії, які виразились в ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених в установленому законом порядку, вчиненими службовою особою підприємства, незалежно від форми власності, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвели до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в значних розмірах; за ч. 2 ст. 212 КК України, як умисні дії, які виразились в ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених в установленому законом порядку, вчиненими службовою особою підприємства, що призвели до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у великих розмірах; за ч. 1 ст. 366 КК України, як умисні дії, які виразились у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складанні завідомо неправдивих документів.

За змістом вироку, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, перебуваючи на посаді директора, тобто будучи службовою особою підприємства - Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтогазбудінвест» (далі ТОВ «Нафтогазбудінвест»), зареєстрованого 24.09.2003 року, реєстраційний номер №0689, свідоцтво № НОМЕР_1 та перереєстрованого 03.10.2005 року за №1334105000995, за адресою м. Житомир, вул. Кафедральна, 4-А. й було взято на податковий облік у Житомирській ОДНІ 14.02.2006 року та зареєстровано, як платник податку на додану вартість згідно свідоцтва № НОМЕР_2 , на якого відповідно до посадових обов`язків було покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, здійснюючи керівництво діяльністю працівників ТОВ «Нафтогазбудінвест» та розпоряджаючись майном та фінансами вказаного підприємства, повинен був вести фінансово - господарську діяльності від імені підприємства, відповідати за організацію та здійснення контролю за правильністю обчислення, утримання та своєчасністю сплати податків, зборів інших обов`язкових платежів до бюджетів та інших цільових фондів, в період часу з січня 2005 року включно по листопад 2006 року, будучи обізнаним про свої права та обов`язки, умисно ухилявся від сплати податків в значних розмірах шляхом незаконного створення податкового кредиту, а також вчинив службове підроблення документів, що спричинило тяжкі наслідки.

З метою необґрунтованого заниження податкового зобов`язання та завищення податкового кредиту з податку на додану вартість по придбанню товарів в бухгалтерському та податковому обліках, скоїв умисний злочин у сфері господарської діяльності за наступних обставин.

ОСОБА_7 , здійснюючи фінансово-господарську діяльність ТОВ «Нафтогазбудінвест», за готівкові кошти купував у фізичних осіб, які не являлись платниками податку на додану вартість, товарно-матеріальні цінності без належних на те документів - видаткових та податкових накладних, в результаті чого був позбавлений права на отримання податкового кредиту з податку на додану вартість.

При подальшій реалізації придбаних товарно-матеріальних цінностей іншим суб`єктам підприємницької діяльності, які являються платниками податку на додану вартість, у ОСОБА_7 виникали податкові зобов`язання з податку на додану вартість, які необхідно було нараховувати та сплачувати до державного бюджету та, які останній не мав наміру сплачувати.

Продовжуючи свою злочинну діяльність направлену на службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, з метою ухилення від сплати податків у великих розмірах шляхом незаконного створення податкового кредиту, та на укриття вказаних злочинів ОСОБА_7 , в невстановленому досудовому слідством місці та за невстановлених досудовим слідством обставин, вступив в злочинну змову з невстановленими досудовим слідством особами, які, за домовленістю з ним, діючи від імені підприємств з ознаками фіктивності: ТОВ «Проімпекс Україна ЛТД», ТОВ «Д.К.Союз» ПП «Озбуд»,; ТОВ «Дон-Вен», ДП «Тікич», ТОВ «Трансенерго», неодноразово підробляли офіційні документи щодо фінансово-господарських взаємовідносин між вказаними підприємствами та ТОВ «Нафтогазбудінвест».

У подальшому, діючи відповідно до попередньої домовленості з невстановленими досудовим слідством особами, в період з січня 2005 року по червень 2006 року включно, ОСОБА_7 , з метою ухилення від сплати податків, шляхом незаконного створення податкового кредиту та службового підроблення, неодноразово придбавав товари за готівку у невстановлених досудовим слідством осіб, які не являлись платниками податку на додану вартість, надаючи вигляду законності проведених операцій, фіктивно оформляв придбання вказаних товарів, як придбаних у ТОВ «Проімпекс Україна ЛТД», ТОВ «Д.К.Союз» ПП «Озбуд», ТОВ «Дон-Вен», ДП «Тікич», ТОВ «Трансенерго», які фактично фінансово-господарською діяльністю не займалися.

За таких обставин, податкові зобов`язання по сплаті до державного бюджету податку на додану вартість від діяльності ТОВ «Нафтогазбудінвест» його директором ОСОБА_7 не сплачувались.

Таким чином директор ТОВ «Нафтогазбудінвест» ОСОБА_7 , підроблюючи та використовуючи підроблені податкові накладні щодо фіктивного придбання товарів у ТОВ «Проімпекс Україна ЛТД», ТОВ «Д.К.Союз» ПП«Озбуд», ТОВ «Дон-Вен», ДП «Тікич», ТОВ «Трансенерго», протягом часу з січня 2005 року по листопад 2006 року, достовірно знаючи, що у вказаних підприємств ніякі товари не було придбано незаконно сформував податковий кредит по ПДВ, тим самим зменшив свої податкові зобов`язання по сплаті до бюджету податку на додану вартість, в результаті чого умисно ухилився від сплати до державного бюджету податку на додану вартість в значних розмірах на загальну суму 287 373,0 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи засновником та директором ТОВ «Нафтогазбудінвест» та МКВКП «Зоря», протягом 2005 - 2007 років, умисно посягаючи на встановлений законодавством порядок здійснення господарської діяльності і в першу чергу оподаткування, керуючись корисливим мотивом, шляхом заниження об`єкту оподаткування по податку на прибуток підприємства, вчинив умисний злочин у сфері господарської діяльності за наступних обставин.

Так, в період квітня 2005 - лютого 2006 років ТОВ «Нафтогазбудінвест» (код ЄДР 32647496), засновником та директором якого являється ОСОБА_7 , мало фінансово-господарські відносини з малим колективним виробничо - комерційним підприємством «Зоря» (код ЄДР 21328199), засновником та директором якого також являвся ОСОБА_7 , суть яких полягала в поставці МКВКП «Зоря» товарно-матеріальних цінностей та виконання будівельно-монтажних робіт для ТОВ «Нафтогазбудінвест» на загальну суму 5 257 200 грн.

За отримані від МКВКП «Зоря» товарно-матеріальні цінності та виконані будівельно-монтажні роботи, ТОВ «Нафтогазбудінвест» розрахувалося частково і станом на 31 грудня 2006 року, сума кредиторської заборгованості ТОВ «Нафтогазбудінвест» перед МКВКП «Зоря» складала 3 801 120 грн.

В подальшому ТОВ «Нафтогазбудінвест» протягом 2007 року будь - які розрахунки з МКВКП «Зоря» не здійснювало.

Згідно рішення Господарського суду Хмельницької області від 14 березня 2007 року, МКВКП «Зоря» було визнано банкрутом, про що було достовірно відомо власнику та директору даного підприємства ОСОБА_7 , який під час судових засідань, в письмовій формі надавав пояснення з приводу відсутності у МКВКП «Зоря» будь-яких активів, коштів, дебіторської заборгованості та основних засобів. 29 березня 2007 року державна реєстрація МКВКП «Зоря» була припинена у зв`язку з визнанням підприємства банкрутом.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне ухилення від сплати податку на прибуток підприємства у великих розмірах та на укриття вказаного злочину, ОСОБА_7 достовірно знаючи про те, що 14 березня 2007 року МКВКП «Зоря» визнано банкрутом, а також про те, що в такому випадку сума неоплаченої кредиторської заборгованості ТОВ «Нафтогазбудінвест» перед МКВКП «Зоря» в розмірі 3 801 120 грн., підлягає включенню до валового доходу, як безповоротна фінансова допомога, не повідомляючи про свої злочинні наміри, попрохав ОСОБА_8 , який не будучи службовою особою підприємства, допомагав у заповненні податкових декларацій директору ТОВ «Нафтогазбудінвест» ОСОБА_7 , проставити в податковій декларації про прибуток підприємства за І квартал 2007 року скоригований валовий дохід в сумі 23 451 886 грн.

Перебуваючи в приміщенні власної квартири у АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 8 травня 2007 року заповнив податкову декларацію по податку на прибуток за 1 квартал 2007 року, в яку вніс завідомо неправдиві дані: у рядок з кодом «03» «скоригований валовий дохід» Декларації про прибуток ТОВ «Нафтогазбудінвест» за 1 квартал 2007 року вніс суму валового доходу у розмірі 23 451 886 грн., а повинен був у рядок з кодом «03» «скоригований валовий дохід» внести суму валового доходу в розмірі 27 576 710 грн., тим самим за 1 квартал 2007 року умисно занизив скоригований валовий дохід на 4 124 824 грн. в рядок з кодом «08» «об`єкт оподаткування» вніс суму в розмірі 1 103 грн., а повинен був у рядок з кодом «08» «об`єкт оподаткування» внести фактичну суму в розмірі 3 802 223 грн., тим самим за І квартал 2007 року занизив об`єкт оподаткування на 3 801 120 грн.

Перебуваючи в офісному приміщенні ТОВ «Нафтогазбудінвест» по вул. Кафедральна 4-А у м. Житомир, достовірно знаючи про суму кредиторської заборгованості ТОВ «Нафтогазбудінвест» перед МКВКП «Зоря» у розмірі 3 801 120 грн., а також про те, що 14 березня 2007 року "МКВКП «Зоря» було визнано банкрутом, ОСОБА_7 цього ж дня вказану податкову декларацію перевірив, підписав, завірив відтиском печатки ТОВ «Нафтогазбудінвест» та віддав ОСОБА_8 , який на його прохання того ж дня подав її ДНІ м. Житомира.

В результаті таких дій ОСОБА_7 умисно ухилився від сплати податку на прибуток підприємства за І квартал 2007 року у розмірі 950 280 грн.

Всього ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Нафтогазбудінвест» за період з січня 2005 року по червень 2007 року, безпідставно, шляхом заниження податкових зобов`язань, використовуючи підробленні документи про фіктивне придбання у суб`єктів господарювання України товарів, умисно ухилився від сплати ПДВ на загальну суму 1 237 653 грн., що призвело до ненадходження до бюджету грошових коштів у великих розмірах.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , подав апеляцію, в якій просить скасувати вирок суду, а кримінальну справу закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих йому злочинів.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені доказами.

Посилається на те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення повторної судово економічної експертизи для перевірки доводів досудового слідства про ухилення ОСОБА_7 від сплати податку на додану вартість за період з січня 2005 року по листопад 2006 року.

Зазначив, що в судовому засіданні експерт ОСОБА_9 стверджувала про допущену нею в експертному висновку помилку, однак її показання суд не прийняв до уваги, а більш того, спотворив їх у протоколі судового засідання.

Апелянт посилається на те, що висновок суду про ухилення ОСОБА_7 від сплати податку на прибуток в 1 кварталі 2007 року є помилковим і не відповідає дійсності.

Вказує, що в матеріалах справи є письмові докази про державну реєстрацію суб`єктів підприємницької діяльності, які були контрагентами ТОВ «Нафтогазбудінвест» в період 2005-2006 років. Однак доказів про фіктивність цих підприємств не надано, проте суд це поклав в основу вироку.

Також зазначив, що висновки суду щодо підробки ОСОБА_7 ряду документів, які свідчать про фіктивність придбання ним у суб`єктів господарювання товарів, є безпідставними.

Крім того, доводи апеляції полягають в тому, що висновки суду та досудового слідства про те, що перебування суб`єкта підприємницької діяльності в процедурі банкрутства є підставою для визнання кредиторської заборгованості перед ним як безповоротньої фінансової допомоги є помилковими та не відповідають вимогам закону.

В засіданні апеляційного суду адвокат ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали доводи апеляції повністю та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення апеляції, вважав вирок суду законним і обґрунтованим. Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та думку захисника на підтримання вимог апеляції, думку прокурора, який заперечував проти вимог апеляції захисника, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції та перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 365 КПК України ( в ред.1960 року), колегія суддів вважає, що подана апеляція задоволенню не підлягає за наступних підстав.

Згідно з вимогами ч.1ст.323 КПК України (1960р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до ч.1ст.334 КПК України(1960р.) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Судом першої інстанції не допущено порушень вказаних вимог закону.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи, вони відповідають зібраним у справі та перевіреним у судовому засіданні у встановленому процесуальним законом порядку доказам, яким суд дав належну оцінку відповідно до вимог ст.67 КПК України, дійшовши до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Частиною 2 ст.377 КПК України (1960р.) визначено, що при залишенні апеляції без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, із яких апеляцію визнано необґрунтованою.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник в апеляції посилається на те, що висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів не підтверджені зібраними по справі доказами.

Проте, погодитись з таким твердженням апелянта не можна, виходячи з наступного.

Так, обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1ст.212,ч.2ст.212,ч.1ст.366 КК України, суд першої інстанції ретельно дослідив усі докази, зібрані у передбачений законом спосіб, дав їм належну оцінку, визначивши юридичну кваліфікацію дій засудженого, а саме судом взято до уваги наступні докази:

- по звинуваченню в частині умисного ухилення від сплати податків в значних розмірах шляхом незаконного створення податкового кредиту та службового підроблення документів:

-покази свідка ОСОБА_10 , головного державного податкового ревізора - інспектора, який пояснив, що він на підставі постанови слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Житомирській області провів аналіз фінансово-господарських операцій ТОВ «Нафтогазбудінвест», засновником та директором якого був ОСОБА_7 , з ПП «Озбуд», ДП «Тікич», ТОВ «Дон- Вен», ТОВ «Трансенерго», ТОВ «Проімпекс Україна ЛТД», ТОВ «Д.К.Союз» за період часу 2003-2008 років. Зазначений свідок підтвердив, що протягом даного періоду ТОВ "Нафтогазбудінвест" здійснило господарські операції з ПП „Озбуд", ДП „Тікич", ТОВ „Дон-Вен", ТОВ „Трансенерго", ТОВ „ Проімпекс Україна ЛТД", ТОВ „Д.К. Союз" на значні суми. ОСОБА_10 також підтвердив той факт, що на час проведення господарських операцій з ТОВ «Нафтогазбудінвест» свідоцтва платника ПДВ у зазначених підприємств були анульовані, що також підтверджено наявними в матеріалах кримінальної справи актами про анулювання реєстрації платника податку на додану вартість ( т.20 а.с.98);

-покази свідка ОСОБА_8 , який працював за трудовою угодою у ТОВ «Нафтогазбудінвест» з липня 2006р. по січень 2007р., та який підтвердив, що він за вказівкою ОСОБА_7 заповнював податкові декларації, внесення відомостей до декларацій контролювалося директором ОСОБА_7 . Він бачив в офісі підприємства податкові накладні на поставку товарно- матеріальних цінностей від ДП «Тікич» до ТОВ «Нафтогазбудінвест», які йому надавались уже в заповненому вигляді, з підписами відповідальних осіб та відтиском мокрої печатки. На квартирі по проспекту Миру, 19 в м. Житомирі, де фактично знаходилась бухгалтерська документація ТОВ «Нафтогазбудінвест», були мокрі печатки ДП «Тікич», ТОВ «Октарія» та ТОВ «Нафтогазбудінвест», якими користувався ОСОБА_7 ( т.20 а.с.131);

-покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які підтвердили той факт, що будучи зазначені як засновники, директори та головні бухгалтери ТОВ «Проімпекс Україна ЛТД», ДП «Тікич, ТОВ „Д.К. Союз», ПП «Озбуд» відповідно, ніякого відношення до вказаних підприємств не мали, будь-якою господарсько-фінансовою діяльністю у цих підприємствах не займались ( т.19 а.с.19-20);

Крім того, дійшовши до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисного ухилення від сплати податків в значних розмірах шляхом незаконного створення податкового кредиту та службового підроблення документів, місцевий суд обгрунтовано прийняв до уваги матеріали дослідчої перевірки по ТОВ «Нафтогазбудінвест», в яких містяться зустрічні перевірки по ПП «Озбуд», ДП «Тікич», ТОВ «Дон-Вен», ТОВ «Трансенерго», ТОВ «Проімпекс Україна ЛТД», ТОВ «Д.К.Союз», рахунок №631, по розрахунках ТОВ «Нафтогазбудінвест» з постачальниками; протокол обшуку від 4 липня 2008 року та протокол огляду предметів від 08 липня 2008р., згідно яких було виявлено вилучено та оглянуто податкову накладну № 228, чистий аркуш паперу формату А4 з відтиском печатки ТОВ «Нафтогазбудінвест», ксерокопія реєстраційних документів ДП «Тікич», чисті бланки довіреностей та простих векселів з відтисками мастичних печаток ТОВ «Трансенерго»,кругла печатка в алюмінієвому корпусі ДП «Тікич»; акт № 4458\23-1\32647\0110 від 14 грудня 2006 року «Про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Нафтогазбудінвест» (код СДР 32647496) з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 24.09.2003 року по 30.09.2006 року; протоколи виїмок від 14 липня 2008 року, від 15 липня 2008р., згідно яких в ДПІ Солом`янського та Шевченківського районів м. Києва були вилучені акти про анулювання реєстрації платника податку на додану вартість та вилучені рішення районних судів м. Києва про визнання недійсними статутів підприємств-контрагентів ТОВ «Нафтогазбудінвест» та свідоцтв про реєстрацію платника податку на додану вартість цих підприємств; довідку № 4/35-3111/32647496 від 21 січня 2009 року про результати аналізу фінансово-господарських операцій ТОВ «Нафтогазбудінвест» з ПП «Озбуд», ДПІ «Тікич», ТОВ «Дон-Вен», ТОВ «Трансенерго», ТОВ «Проімпекс Україна ЛТД», ТОВ«Д.К.Союз» за період з 01.01.2003 року по 01.12.2008 року.

Також, судом прийнято до уваги повідомлення ВДС УГБ ГУМВС України в м. Києві, згідно яких дозволи на виготовлення печатки ТОВ «Проімпекс Україна ЛТД», ДП «Тікич», ТОВ «Дон-Вен», ТОВ «Трансенерго» ніяким особам та підприємствам не видавались.

У якості належного та достовірного доказу винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, судом першої інстанції обгрунтовано взято до уваги висновок компютерно-технічної експертизи №1/835 від 1 червня 2009 року, згідно якого на жорсткому диску ноутбука Т0SНІВА, серійний номер № 26039695, який був вилучений за адресою: м. Житомир, проспект Миру, 19, кв. 54, де велась бухгалтерська документація ТОВ«Нафтогазбудінвест», було виявлено 485 документів: договори, додаткові угоди до них, специфікації, накладні, податкові накладні, рахунки, акти виконаних робіт, акти приймання-передачі, акти звірки взаєморозрахунків, акти зарахування зустрічних вимог, довіреності, тощо, а також файли із зображенням мастичних печаток та підпису, які стосуються господарської діяльності підприємств ТОВ «Октарія» та ДП «Тікич»; висновок компютерно-технічної експертизи № 1/832 від 18 вересні 2008 року, згідно якого на жорсткому диску системного блоку, вилученого за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , містяться електронні документи: договори, додаткові угоди до них, специфікації, накладні, податкові накладні, рахунки, акти виконаних робіт, акти приймання передачі, акти звірки взаєморозрахунків, акти зарахування зустрічних вимог, довіреності, тощо, які стосуються господарської діяльності підприємств: ТОВ «Нафтогазбудінвест», ПП «Озбуд», ДП «Тікич», ТОВ «Дон-Вен», ТОВ «Трансенерго», ТОВ «Проімпекс Україна»; висновок компютерно-технічної експертизи № 1/834 від 5 червня 2009 року, згідно якого на компакт-дисках та флешці Integral 1Gb вилучених за адресою: м. Житомир, проспект Миру 19, кв. 54, було виявлено 199 документів: договори, додаткові угоди до них, специфікації, накладні, податкові накладні, рахунки, акти виконаних робіт, акти приймання передачі, акти звірки взаєморозрахунків, акти зарахування зустрічних вимог, довіреності, тощо, які стосуються господарської діяльності підприємств: ТОВ «Нафтогазбудінвест», ПП «Озбуд», ДП «Тікич», ТОВ «Дон-Вен», ТОВ «Трансенерго», ТОВ «Проімпекс Україна»;

Судом першої інстанції також враховано те, що згідно протоколу виїмки від 18 вересня 2009 року в ДНІ м. Житомира було вилучено декларації по податку на додану вартість ТОВ «Нафтогазбудінвест» за період з грудня 2005 по грудень 2006 року, в яких відображені недостовірні дані щодо операції з придбання товарів (робіт, послуг) у ПП «Озбуд», ДП «Тікич», ТОВ «Дон-Вен», ТОВ «Трансенерго», ТОВ «Проімпекс Україна», які надають право директору ТОВ «Нафтогазбудінвест» ОСОБА_7 на формування податкового кредиту.

Крім того, відповідно до роздруківок руху коштів по банківським рахунках ТОВ „Д.К.Союз", ДП «Тікич», ТОВ «Дон-Вен», ТОВ «Трансенерго», ПП «Озбуд» будь - яких розрахунків з вказаними підприємствами ТОВ „Нафтогазбудінвест" не здійснювало.

Доводи апеляції захисника щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні умисного ухилення від сплати податку на прибуток ТОВ «Нафтогазбудінвест» у зв`язку з визнанням банкрутом МКВКП «Зоря», є неспроможними та спростовуються матеріалами кримінальної справи, з яких вбачається, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_7 винуватим у скоєнні даного злочину, дослідив та обґрунтовано поклав в основу вироку наступні докази:

- покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , державних податкових ревізорів, які підтвердили, що вони проводили виїзну планову перевірку ТОВ «Нафтогазбудінвест» з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період часу з 24.09.2003 року по 30.09.2006 року. В ході перевірки було встановлено, що одним із основних постачальників товарів для ТОВ «Нафтогазбудінвест» було МКВКП «Зоря», яке згідно книг обліку придбання товарів (робіт, послуг), реєстрів отриманих податкових накладних, первинних бухгалтерських документів поставило ТМЦ та виконало на користь ТОВ «Нафтогазбудінвест» роботи на загальну суму 5 257 200 грн. На момент перевірки, на 1 жовтня 2006 року на ТОВ «Нафтогазбудінвест» згідно первинних бухгалтерських документів обліковувалась кредиторська заборгованість перед МКВКП «Зоря» на загальну суму 3 801 118,69 грн. Вищевказані первинні документи ТОВ «Нафтогазбудінвест» їй надавав ОСОБА_7 . В ході перевірки ними був складений реєстр первинних бухгалтерських документів, наданих службовими особами ТОВ «Нафтогазбудінвест», що підтверджують витрати на придбання товарів, згідно якого МКВКП «Зоря» поставило товарів та виконало робіт в сумі 5 257 2 00 грн. згідно накладних (т.20 а.с.113-114); Аналогічні покази свідка ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , державних податкових ревізорів-інспекторів. Зокрема, свідок ОСОБА_17 показав, що директор ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що МКВКП «Зоря» визнано банкрутом та скасовано його державну реєстрацію, складаючи декларацію з прибутку ТОВ «Нафтогазбудінвест» за 1-й квартал 2007 року умисно не збільшив суму валових доходів підприємства на суму заборгованості, внаслідок чого занизив зобов`язання підприємства по сплаті до бюджету податку на прибуток, а саме умисно не включив до валового доходу неоплачену кредиторську заборгованість, як безповоротну фінансову допомогу на суму 4 124 825грн., чим занизив оподатковуваний прибуток на суму 4 124 825грн. та податок на прибуток на суму 1 031 206грн.( т.4 а.с.3-4; т.20 а.с.122).

-покази свідка ОСОБА_18 , арбітражного керуючого-ліквідатора МКВКП «Зоря», який підтвердив те, що про порушення справи про банкрутство МКВКП «Зоря», ОСОБА_7 знав. До нього, ліквідатора, надійшли заяви від кредиторів МКВКП «Зоря». Потім він неодноразово звертався до директора та засновника МКВКП «Зоря» - ОСОБА_7 для надання останнім бухгалтерських та інших документів, а також печатки МКВКП «Зоря». Однак, ОСОБА_7 документів по діяльності МКВКП «Зоря» йому не надав і , знаючи про кредиторську заборгованість між ТОВ «Нафтогазбудінвест» та МКВКП «Зоря», ОСОБА_7 умисно не надав на його вимогу жодних документів про фінансово-господарську діяльність МКВКП «Зоря» ( т.20 а.с.130);

- Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 14.03.2007 року МКВКП «Зоря», директором якого був ОСОБА_7 , було визнано банкрутом. Судом встановлено, що директор ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що МКВКП «Зоря» визнано банкрутом та скасовано його державну реєстрацію, складаючи декларацію з прибутку ТОВ «Нафтогазбудінвест» за 1-й квартал 2007 року умисно не збільшив суму валових доходів підприємства на суму заборгованості, внаслідок чого занизив зобов`язання підприємства по сплаті до бюджету податку на прибуток;

-покази свідка ОСОБА_8 , який підтвердив, що у 2007 році допомагав директору підприємства ОСОБА_7 у складанні бухгалтерської та податкової звітності. На підставі документів, які йому надавав директор ОСОБА_7 8 травня 2007 року, на прохання ОСОБА_7 він на комп`ютері склав декларацію на прибуток підприємства ТОВ "Нафтогазбудінвест" за 1-й квартал 2007 року, роздрукував її та передав директору ОСОБА_7 . Останній підписав декларацію та поставив на ній свій підпис та печатку. Згідно наданих йому ОСОБА_7 документів, кредиторської заборгованості ТОВ "Нафтогазбудінвест" перед МКВКП «Зоря» відображено не було;

-матеріали справи по банкрутству МКВКП „Зоря", в яких знаходиться пояснення директора ОСОБА_7 з приводу відсутності у МКВКП „Зоря" будь-яких активів, коштів, а також дебіторської заборгованості;

-акт № 4458\23-1\32647\0110 від 14 грудня 2006 року «Про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Нафтогазбудінвест» (код ЄДР 32647496), з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 24.09.2003 року по 30.09.2006 року з додатками, відповідно до якого була зафіксована кредиторська заборгованість ТОВ «Нафтогазбудінвест» перед МКВКП „Зоря" на загальну суму 4 124 825 грн.;

- податкову декларацію ТОВ „Нафтогазбудінвест" з податку на прибуток підприємства за 1-й квартал 2007 року, в якій, до складу валових доходів підприємства умисно не включено неоплачену кредиторську заборгованість ТОВ «Нафтогазбудінвест» перед МКВКП „Зоря", в сумі 4 124 825 грн., внаслідок чого умисно занижено оподатковуваний прибуток( т.1 а.с.74) ;

-роздруківки руху коштів по банківських рахунках ТОВ „Нафтогазбудінвест", відповідно до змісту якої встановлено, що ТОВ «Нафтогазбудінвест" будь - яких розрахунків з МКВКП „Зоря" не здійснювало;

Судом також обгрунтовано враховано те, що згідно довідки з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб - підприємців дата проведення запису в ЄДРЮФО про припинення МКВКП „Зоря" у зв`язку з визнанням її банкрутом - 29 березня 2007 року. Крім того, відповідно до змісту рішення Господарського суду Хмельницької області від 14 березня 2007 року про ліквідацію МКВКП „Зоря" ОСОБА_7 13 березня 2007 року подав письмове пояснення до Староконстянтинівської ОДПІ, в якому вказав, що на момент порушення справи про банкрутство будь-які активи (кошти, основні засоби) у МКВКП „Зоря" відсутні.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_7 , будучи допитаним у якості обвинуваченого на досудовому слідстві у присутності адвоката ОСОБА_6 визнавав свою вину у скоєнні інкримінованих йому злочинів та показав про обставини їх вчинення ( т.4 а.с.137-153).

Таким чином, доводи апеляції захисника щодо неспроможності висновку суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, є безпідставним, оскільки спростовується матеріалами кримінальної справи та приведеними вище доказами, яким суд відповідно до вимог ст.67 КПК України (1960р.) дав належну оцінку, що ґрунтується на всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Доводи апеляції стосовно того, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення повторної судово економічної експертизи для перевірки доводів досудового слідства про ухилення ОСОБА_7 від сплати податку на додану вартість за період з січня 2005 року по листопад 2006 року на правильність висновків суду не впливають, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, суд двічі призначав судово-економічну експертизу, відповідно до висновків яких за №2129\13-45 від 13.06.2013р. та №665\13-25 від 30.12.2013р. заниження податкового зобов`язання ТОВ «Нафтогазбудінвест» за 1 квартал 2007р. підтверджується у сумі 950280грн. Заниження податкового зобов`язання за 1 квартал 2007р. підтверджується даними Декларації з податку на прибуток підприємства, яка була подана ТОВ «Нафтогазбудінвест» до ДПІ м.Житомира (реєстр 42887 від 08.05.07р. ( т.1 а.с.74,т.21 а.с.159-167,201-2013). Питання, що вирішувалось у зазначених експертизах щодо дотримання порядку сплати на прибуток за 1 квартал 2007р. ТОВ«Нафтогазбудінвест», стосувалися предмета доказування по обвинуваченню, пред`явленому ОСОБА_7 у даній кримінальній справі.

Колегія суддів не може погодитись з доводами апелянта про те, що відмова у задоволенні клопотання захисника про призначення ще одної повторної судово-економічної експертизи за інший період ( 2005р.-2006р.) свідчить про неповноту та однобічність судового розгляду. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що по справі було досліджено усі надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту докази щодо інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, у тому числі і щодо вчинення злочину у вказаний період. Ухвалюючи вирок, суд надав належну оцінку зазначеним доказам, що було відображено у судовому рішенні.

В судовому засіданні 17 лютого 2014р. було допитано експерта ОСОБА_9 , яка підтвердила викладені у висновку повторної судово-економічної експертизи обставини ( т.21а.с.204).

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, на протокол судового засідання від 17 лютого 2014р. захисником ОСОБА_6 подані зауваження, які були розглянуті судом відповідно до вимог ст.88-1 КПК України (1960р.) (т.22 а.с.78-79).

Згідно постанови від 24.11.2014р. судом посвідчено правильність зауважень щодо показів експерта про те, що в матеріалах справи відсутнє повідомлення Хмельницького облуправління статистики про виключення МКВКП „Зоря" з Єдиного державного реєстру станом на 31.03.2007р., в решті зауваження на протокол судового засідання суд відхилив, визнавши їх безпідставними.

Враховуючи зазначене, посилання апелянта на те, що в судовому засіданні експерт ОСОБА_9 стверджувала про допущену нею в експертному висновку помилку, однак суд таким її показам при постановленні оскаржуваного судового рішення не надав уваги, що спростовує висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 , є неспроможними. Судом під час дослідження доказів було встановлено, що ОСОБА_7 , будучи засновником та директором МКВКП „Зоря" , достовірно знаючи про те, що вказане підприємство визнано банкрутом, складаючи декларацію з податку на прибуток ТОВ «Нафтогазбудінвест» за 1 квартал 2007р. у травні 2007р. (МКВП «Зоря» виключено з Єдиного державного реєстру 29.03.2007р.) , умисно не збільшив суму валових доходів підприємства на суму заборгованості, внаслідок чого занизив зобов`язання даного підприємства по сплаті до бюджету податку на прибуток.

За таких підстав, доводи апеляції захисника щодо спотворювання судом першої інстанції показів експерта ОСОБА_9 , а посилання на те,що висновок суду про ухилення ОСОБА_7 від сплати податку на прибуток в 1 кварталі 2007 року не відповідає дійсності, є безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи апеляції захисника про безпідставність висновку суду щодо підробки ОСОБА_7 документів про господарсько- фінансову діяльність з підприємствами, які були контрагентами ТОВ «Нафтогазбудінвест» в період 2005-2006 років, що свідчить про фіктивність придбання у суб`єктів господарювання товарів, спростовуються матеріалами кримінальної справи.

В оскаржуваному судовому рішенні суд навів докази, на підставі яких він дійшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в цій частині, а саме:

-покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (т.19 а.с.19-20; т.20 а.с.98,131), а також обґрунтовано прийняв до уваги матеріали дослідчої перевірки по ТОВ «Нафтогазбудінвест», в яких містяться зустрічні перевірки по ПП «Озбуд», ДП «Тікич», ТОВ «Дон-Вен», ТОВ «Трансенерго», ТОВ «Проімпекс Україна ЛТД», ТОВ «Д.К.Союз»; протокол обшуку від 4 липня 2008 року та протокол огляду предметів від 08 липня 2008р., згідно яких було виявлено вилучено та оглянуто податкову накладну № 228, чистий аркуш паперу формату А4 з відтиском печатки ТОВ «Нафтогазбудінвест», ксерокопія реєстраційних документів ДП «Тікич», чисті бланки довіреностей та простих векселів з відтисками мастичних печаток ТОВ «Трансенерго»,кругла печатка в алюмінієвому корпусі ДП «Тікич»; акт № 4458\23-1\32647\0110 від 14 грудня 2006 року «Про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Нафтогазбудінвест» (код СДР 32647496), з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 24.09.2003 року по 30.09.2006 року; протоколи виїмок від 14 липня 2008 року, від 15 липня 2008р., згідно яких в ДПІ Солом`янського та Шевченківського районів м. Києва були вилучені акти про анулювання реєстрації платника податку на додану вартість та вилучені рішення районних судів м. Києва про визнання недійсними статутів підприємств-контрагентів ТОВ «Нафтогазбудінвест» та свідоцтв про реєстрацію платника податку на додану вартість цих підприємств, а саме ПП «Озбуд», ДП «Тікич», ТОВ «Дон-Вен», ТОВ «Трансенерго», ТОВ «Проімпекс Україна ЛТД», ТОВ «Д.К.Союз» ; довідку № 4/35-3111/32647496 від 21 січня 2009 року про результати аналізу фінансово-господарських операцій ТОВ «Нафтогазбудінвест» з ПП «Озбуд», ДПІ «Тікич», ТОВ «Дон-Вен», ТОВ «Трансенерго», ТОВ «Проімпекс Україна ЛТД», ТОВ«Д.К.Союз» за період з 01.01.2003 року по 01.12.2008 року; повідомлення ВДС УГБ ГУМВС України в м. Києві, згідно яких дозволи на виготовлення печатки ТОВ «Проімпекс Україна ЛТД», ДП «Тікич», ТОВ «Дон-Вен», ТОВ «Трансенерго» ніяким особам та підприємствам не видавались; а також вищенаведені висновки компютерно-технічної експертизи №1/835 від 1 червня 2009 року та № 1/832 від 18 вересні 2008 року та роздруківки коштів по банківським рахунках ТОВ „Д.К.Союз", ДП «Тікич», ТОВ «Дон-Вен», ТОВ «Трансенерго», ПП «Озбуд» будь - яких розрахунків з вказаними підприємствами ТОВ „Нафтогазбудінвест" не здійснювало.

Судом першої інстанції також прийнято до уваги те, що згідно протоколу виїмки від 18 вересня 2009 року в ДНІ м. Житомира було вилучено декларації по податку на додану вартість ТОВ «Нафтогазбудінвест» за період з грудня 2005 по грудень 2006 року, в яких відображені недостовірні дані щодо операції з придбання товарів (робіт, послуг) у ПП «Озбуд», ДП «Тікич», ТОВ «Дон-Вен», ТОВ «Трансенерго», ТОВ «Проімпекс Україна», які надають право директору ТОВ «Нафтогазбудінвест» ОСОБА_7 на формування податкового кредиту.

Доводи апеляції щодо безпідставності висновку суду про те, що перебування суб`єкта підприємницької діяльності в процедурі банкрутства є підставою для визнання кредиторської заборгованості перед ним як безповоротньої фінансової допомоги, є помилковими. Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції виходив з того, що підставою для визнання кредиторської заборгованості як безповоротної фінансової допомоги є не перебування МКВКП «Зоря» у процедурі банкрутства, а послався на те, що зібраними по справі доказами підтверджен, що ОСОБА_7 , будучи обізнаним про те, що МКВКП «Зоря» є банкрутом та виключено з ЄДРЮФО 29.03.2007р., при заповненні декларації з податку на прибуток від 08.05.2007р. не відобразив у рядку 01.6 даної декларації кредиторську заборгованість перед МКВКП «Зоря» у сумі 3801118,69грн., яка відповідно до вимог Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997р. №283\97-ВР ( із змінами і доповненнями) визнається безповоротньою фінансовою допомогою та включається до складу валових доходів з метою оподаткування.

Таким чином, у процесі судового розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало значення для правильного вирішення справи, встановлені об`єктивна та суб`єктивна сторони злочинів, допитані усі особи, показання яких мають значення для справи та проведені всі експертизи, а тому висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1ст.212,ч.2ст.212,ч.1ст.366 КК України, підтверджуються сукупністю належних та достатніх доказів, зібраних у встановленому законом порядку і з достатньою повнотою досліджених судом, яким дана оцінка.

При цьому по справі істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б могли вплинути на вирішення питання про винуватість ОСОБА_7 або правильність застосування кримінального закону, не допущено.

Доводи апеляції щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів є безпідставними та спростовуються вищенаведеними доказами, які суд поклав в основу обвинувального вироку.

За таких підстав, апеляційний суд вважає доводи апелянта необґрунтованими. Підстав для скасування судового рішення, постановленого щодо засудженого, за доводами апеляції, у колегії суддів не має.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України ( в ред.1960 року), апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

апеляцію захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду міста Житомира від 20 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня її проголошення.

Судді: