Ухвала

від 08.02.2012 по справі 11-1873/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

8 февраля 2012 г. коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего - судьи Киселева Г.С. судей - Емца А.П. Курило А.Н.,

при секретаре - Пасечник М.В.,

с участием прокурора - Шемаевой Е.И.

адвоката - ОСОБА_1

осужденного ОСОБА_2,

рассмотрела в открытом судебном заседании в зале суда г. Харькова апелляцию помощника прокурора Орджоникидзевского района г. Харькова, на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Харькова от 11 октября 2010 года в отношении ОСОБА_2, по ч. 3 ст. 212, ч.2 ст.364 УК Украины, -

УСТАНОВИЛА:

Указанным приговором

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца ІНФОРМАЦІЯ_2, украинца, гр. Украины, ІНФОРМАЦІЯ_3, женатого, имеющего малолетнего ребенка (ІНФОРМАЦІЯ_4), ранее не судимого, не работающего, проживающего по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_5, д.ЗЗ-А, кв.80,

зарегистрированного: Харьковская обл, Чугуевский район, пос.Коробочкино, ул.Совхозная,д.1, кв Л 2

осужден

по ч. 3 ст. 212 УК Украины, к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с управлением и распоряжением материальными ценностями, а также заниматься предпринимательской деятельностью сроком на два года.

по ч.2 ст. 364УК Украины, к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с управлением и распоряжениемматериальными ценностями, а также заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 1 год 6 месяцев.

В соответствии со ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определено ОСОБА_2 - 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с управлением и распоряжением материальными ценностями, а также заниматься предпринимательской деятельностью сроком на два года.

В соответствии со ст. 75 УК Украины ОСОБА_2И от отбывания основного и дополнительного наказания освобожден с испытательным сроком на три года.

По гражданскому иску о возмещении материального ущерба причиненного преступлением с ОСОБА_2 в пользу государства в лице Государственной налоговой инспекции в Орджоникидзевском районе взыскано 408233 грн.

Также с ОСОБА_2 взысканы судебные издержки, связанные с проведением судебно-криминалистических экспертиз в доход государства в сумме 4569грн.50 коп.

Согласно приговору, ОСОБА_2, будучи зарегистрированным распоряжением исполкома Орджоникидзевского районного Совета города Харькова от 17.07.1998 г. за №04058918ф0010037 как субъект предпринимательской деятельности - физическое лицо (СПДФЛ), осуществляя деятельность в соответствии с Законом Украины «О предпринимательстве» от 07.02.1991 года, в период с 01.01.2002 года по 30.09.2004 года путем сокрытия объектов налогообложения при ведении своей финансово-хозяйственной деятельности умышленно сокрыл от уплаты в бюджет государства сумму налога на добавленную стоимость в размере 160568 грн., а также сумму подоходного налога от занятия предпринимательской деятельности в размере 114395 грн., а всего уклонился от уплаты налогов в бюджет государства за указанный период в общей сумме 274963 грн., при следующих обстоятельствах.

Так, СПДФЛ ОСОБА_2, являясь плательщиком налога на добавленную стоимость, зарегистрированным ГНИ Орджоникидзевского Района г. Харькова в качестве плательщика НДС с 26.02.2002 года, о чем ему было выдано свидетельство за №82065272, при осуществлении своей хозяйственной деятельности в период с 01.01.2002 г. по 30.09.2004 г. не осуществлял ведение учета своих доходов и расходов, а также не хранил учетные документы в течении трех лет, чем нарушал требование пунктов «а» и «е» ст.19 Декрета Кабинета Министров «О подоходном налоге граждан» №13-92 от 26.12.1992 г., а также с целью сокрытия налога на добавленную стоимость умышленно не вел налогового учета по НДС, чем нарушал требования п.п.7.2.8, п.7.2, ст.7 Закона Украины «о налоге на добавленную стоимость» от 03.04.1997 г. за №168/97-ВР., так как в соответствии с п.10.1 ст.10 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» за №168/97-ВР ОСОБА_2 как плательщик налога на добавленную стоимость несет ответственность за достоверность и своевременность исчисления и внесения налога в бюджет в соответствии с законодательством Украины.

Кроме того, подсудимый ОСОБА_2, заведомо зная о своих доходах и расходах, как частного предпринимателя, с целью сокрытия налога на добавленную стоимость, необходимого для уплаты в бюджет государства за период с 01.01.2002 г. по 30.09.2004г., умышлено из корыстных побуждений сокрыл объекты налогообложения.

Для чего, с целью получения выручки в безналичной форме, ОСОБА_2 открыл в Коминтерновском отделении АК «Проминвестбанк» г. Харькова р/с №26009501730713 в гривне Украины, и, согласно данных о движении денежных средств по указанному банковскому счету, а также материалов встречных проверок , СПДФЛ ОСОБА_2 в период с января 2002 г. по 3-й квартал 2004 г. производилась реализация товаров организациям, учреждениям и субъектам предпринимательской деятельности различных форм собственности. Общая сумма занижения налога на добавленную стоимость от операций составила 160568 грн., в том числе: за январь 2002 года на сумму 1548 грн.; за февраль 2002 года на сумму 2012 грн.; за март 2002 года на сумму 1858 грн.; за апрель года на сумму 3268 грн.; за май 2002 года на сумму 2724 грн.; за июнь 2002 года на сумму 3540 грн.; за июль 2002 года на сумму 2901 грн.; за август 2002 года на сумму 3153 грн.; за сентябрь 2002 года на сумму 2775 грн.; за октябрь 2002 года на сумму 3445 грн.; за ноябрь 2002 года на сумму 3295 грн.; за декабрь 2002 года на суму 3745 грн.; за январь 2002 года на сумму 5984 грн.; за февраль 2003 года на сумму 11240 грн.; за март 2003 года на сумму 9024 грн.; за апрель 2003 года на сумму 7506 грн.; за май 2003 года на сумму 6964 грн.; за июнь 2003 года на сумму 7121 грн.; за июль 2003 года на сумму 4501 грн.; за август 2003 года на сумму 11585 грн.; за сентябрь 2003 года на сумму 9731 грн.; за октябрь 2003 года на сумму 7843 грн.; за ноябрь 2003 года на сумму 4259 грн., за декабрь 2003 года на сумму 8570 грн.; за январь 2004 года на сумму 5111 грн.; за февраль 2004 года на сумму 2238 грн.; за март 2004 года на сумму 7851 грн.; за 2-й квартал 2004 года на сумму 9018 грн.; за 3-й квартал 2004 года на сумму 7758 грн.

Таким образом, СПДФЛ ОСОБА_2 в период с января 2002 г. по 3 квартал 2004 г., в нарушение требований п.п.7.3.1, п.7.3. Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.1997 г. за №168/97-ВР., умышленно, с целью занижения о сокрытия налога на добавленную стоимость занизил налоговое обязательство по НДС на общую сумму 160568 грн.

Также, СПДФЛ ОСОБА_2 при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности по реализации товарно-материальных ценностей, согласно движения по расчетному счету в Коминтерновском отделении АК «Проминвестбанк», в период с 2003 года получил доход от указанной деятельности в сумме 489489,17 грн., в том числе, НДС - 44005,58 грн. При этом, ОСОБА_2 в нарушение ст.13 Декрета Кабинета Министров Украины №13-92 от 26.12.1992 г. «О подоходном налоге граждан», с целью сокрытия подоходного налога от предпринимательской деятельности, не вел учета финансово хозяйственной деятельности, а также не подавал деклараций в ГНИ Орджоникидзевского района г. Харькова, чем умышленно сокрыл объекты налогообложения и уклонился от уплаты подоходного налога с предпринимательской деятельности на общую сумму 114395,04 грн.

В результате умышленных действий СПДФЛ ОСОБА_2 в период с 2002 по 3-й квартал 2004 года, был занижен от уплаты в бюджет государства налог на добавленную стоимость, который в соответствии с п.1 ст.14 Закона Украины «О системе налогообложения» от 25.06.1991 г. № 1251-ХП входит в общегосударственные налоги, сборы (обязательные платежи) в общей сумме 160568 грн., а также занижен от уплаты в бюджет государства подоходный налог от занятия предпринимательской деятельностью, который в соответствии с Законом Украины «О системе налогообложения» от 25.06.1991 г. №1251-XII входит в общегосударственные налоги, сборы (обязательные платежи) в общей сумме 114395,04 грн., что привело к фактическому не поступлению в бюджет и государственные целевые фонды налогов на общую сумму 274963 грн. Указанными действиями был причинен ущерб государству в особо крупных размерах.

Продолжая свою преступную деятельность ОСОБА_2, являясь учредителем и директором ООО «ЕЫТА» (код 32867034), которое зарегистрировано Управлением государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей 09.02.2004 года и взято на учет в ГНИ Орджоникидзевского района г. Харькова как плательщик налогов с 20.02.2004 года, осуществляя финансово-хозяйственную деятельность в период с 01.06.2008 года по 31.12.2008 года умышленно сокрыл от уплаты налога на добавленную стоимость в бюджет государства на общую сумму 133270 грн.

Так, ОСОБА_2, являясь учредителем и директором ООО «ЕЫТА», зарегистрированного в качестве плательщика НДС и ГНИ Орджоникидзевского района г. Харькова с 29.03.2004 года, о чем было выдано свидетельство № 29585437, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности в период времени с 01.06.2008 года по 31.12.2008 года с целью сокрытия налога на добавленную стоимость умышленно указал контрагента, который не являлся плательщиком НДС с 2005 года, чем нарушилтребования п.п.7.2.4, п.7.2, ст.7, п.п.7.4.5, п.7.5, ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.1997 года № 168/97-ВР, так как в соответствии с требованиями п.10.1 ст.10 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.1997 г. за № 168/97-ВР ОСОБА_2 как плательщик налога на добавленную стоимость несет ответственность за достоверность и своевременность исчисления и внесения налога в бюджет в соответствии с законодательством Украины.

ОСОБА_2, заведомо зная о своих доходах и расходах, снова, уже как директор ООО «ELITА», с целью сокрытия налога на добавленную стоимость за период с

01.06.2008года по 31.12.2008 года, из корыстных побуждений умышленно сокрыл объекты налогообложения. С целью получения выручки в безналичной форме ОСОБА_2 открыл в АКБ «Меркурий» р/с № 260093001894, а также в филиале АКБ «Укрсоцбанк» р/с № 26001811502310 в гривне Украины. Согласно данных, о движении денежных средств по расчетным счетам № 260093001894 в АКБ «Меркурий» и № 26001811502310 в филиале АКБ «Укрсоцбанк» ОСОБА_2, являясь директором 000»ELITA», в период с 01.06.2008 года по 31.12.2008 года производил реализацию товаров, оказывал услуги предприятиям, организациям и учреждениям различных форм собственности.

Общая сумма налоговых обязательств, подлежащих к уплате в бюджет государства от осуществленных ОСОБА_2 операций в период с 01.06.2008 года по 31.12.2008 года составила 133270 грн., в том числе:

-за июнь 2008 года на сумму 5854 грн.;

-за август 2008 года на сумму 10116 грн.;

-за сентябрь 2008 года на сумму 6994 грн.;

-за октябрь 2008 года на сумму 31907 грн.;

-за ноябрь 2008 года на сумму 34379 грн.;

-за декабрь 2008 года на сумму 44020 грн.

В частности, 18.07.2008 года, 22.09.2008 года, 20.10.2008 года, 29.12.2008 года,

29.12.2008 года и 02.02.2009 года ОСОБА_2, действуя умышленно, из корыстных побуждений с целью незаконного уменьшения сумм, подлежащих к уплате в государственный бюджет Украины, подал в ГНИ в Орджоникидзевском районе г. Харькова декларации по налогу на добавленную стоимость за июнь, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2008 года, где в расшифровке налоговых обязательств и ; налогового кредита в разрезе контрагентов указал субъектов предпринимательской I деятельности, с которыми якобы были взаимоотношения. Среди прочих, в приложении 5 к j декларациям по налогу на добавленную стоимость за июнь, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2008 года в разделе налогового кредита, ОСОБА_2 указал предприятие ООО «ХарМин LTD» (код 32673809, и.н.н.326738020356), которое с 25.11.2008 года путем | изменения названия перерегистрировано в ООО «Универсал - регион - сервис» (код j 32673809). При этом, ОСОБА_2 было достоверно известно, что каких-либо финансово-хозяйственных отношений возглавляемое им предприятие в период с июня по . декабрь 2008 не имело. Однако, в связи с отсутствием финансово-хозяйственной деятельности предприятия ООО «ХарМин LTD» 30.12.2005 года свидетельство плательщика НДС аннулировано.

Таким образом, ОСОБА_2, являясь учредителем и директором ООО «ELITA» в j период с 01.06.2008 года по 31.12.2008 года, в нарушение требований п.п.7.2.4, п.7.2, ст.7, п.п.7.4.5, п.7.5, ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.1997г. за № 168/97-ВР, умышленно, с целью занижения и сокрытия налога на добавленную стоимость, занизил налоговое обязательство по НДС на общую сумму I 133270 грн. В результате умышленных действий ОСОБА_2 в период с 01.06.2008. j года по 31.12.2008 года была занижена сумма налога на добавленную стоимость,! надлежащая к уплате в бюджет государства за указанный период в размере 133270 грн., ; что привело к фактическому не поступлению в бюджет и государственные целевые фонды налогов на общую сумму 133270 грн., чем был причинен ущерб государству в особо крупных размерах.

На приговор суда государственным обвинителем, принимавшим участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, подана апелляция, в которой, не оспаривая доказанность вины и правильность квалификации содеянного, прокурор просит указанное судебное решение отменить по причине мягкости назначенного виновному наказания, определенному ему без учета тяжести совершенного преступления и не возмещения причиненного ущерба, и постановить новый более суровый приговор, назначив ОСОБА_2 наказание связанное с лишением свободы. Кроме того, апеллянт указывает на то, что суд первой инстанции, применяя ст.75 УК Украины в отношении осужденного, обязан был также применить ст.76 УК Украины и возложить на него определенные законом обязанности, чего сделано не было.

Апелляция государственного обвинителя была предметом рассмотрения в апелляционном порядке и удовлетворена частично. Приговор Орджоникидзевского районного суда г. Харькова от 11 октября 2010 г. в отношении ОСОБА_2 в части назначенного наказания отменен и последний признан виновным и осужден:

-по ч.З ст. 212 УК Украины ему назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с управлением и распоряжением материальными ценностями, а также заниматься предпринимательской деятельностью на 2 года;

-по ч.2 ст.364 УК Украины ему назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с управлением и распоряжением материальными ценностями, а также заниматься предпринимательской деятельностью на 1 год 6 месяцев.

В соответствии со ст.70 УК Украины по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определено наказание ОСОБА_2 - 5(пять) лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с управлением и распоряжением материальными ценностями, а также заниматься предпринимательской деятельностью на 2 года.

На основании ст. 75 УК Украины ОСОБА_2 освобожден от отбывания основного наказания связанного с лишением свободы с испытательным сроком на 3 года.

На основании ст. 76 УК Украины, в период испытательного срока возложены на ОСОБА_2 обязанности: не выезжать из Украины на постоянное место жительства без разрешения уголовно-исполнительной инспекции, сообщать в инспекцию об изменении места жительства и работы, периодически являться в уголовно - исполнительную инспекцию на регистрацию.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Мера пресечения в отношении ОСОБА_2 до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - подписка о невыезде.

Прокурор принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции с решением суда не согласился и подал кассационную жалобу на приговор апелляционного суда Харьковской области от 17 февраля 2011 года в отношении ОСОБА_2 в которой просил приговор отменить в связи с несоответствием назначенного судом наказания степени тяжести совершенного преступления и личности осужденного вследствие его мягкости и направлении данного уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд.

Кроме того к кассационной жалобе прокурором были представлены дополнительные доводы в которых он просит приговор отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, он считает, что ОСОБА_3 не является субъектом преступления, предусмотренного ст. 364 УК Украины, поскольку являясь субъектом предпринимательской деятельности, наемных работников не имел, не обрелорганизационно - распорядительных полномочий в отношении таких работников, поэтому не является должностным лицом.

Определением Высшего специализированного Суда Украины от 14 июня 2011 г. кассационная жалоба прокурора удовлетворена, приговор апелляционного суда Харьковской области от 17 февраля 2011 г. в отношении ОСОБА_2 отменен, а дело направлено на новое судебное рассмотрение. Мотивировал свое решение тем, что апелляционным судом при постановлении приговора не принято во внимание то обстоятельство, что совершенное ОСОБА_2 преступление в соответствии со ст. 12 УК Украины относится к категории тяжких, поскольку в результате преступных действий государству был причинен ущерб в особо крупных размерах, данный ущерб осужденным не возмещен. Кроме того выше стоящей инстанцией предложено проверить правильность доводов прокурора, изложенные в дополнениях к кассационной жалобе в части правильности квалификации действий осужденного по ч.2 ст. 364 УК Украины.

До начала слушания дела в апелляционном порядке прокурором были представлены суду измененные доводы апелляции, в которой государственный обвинитель просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в связи с нарушением уголовного и уголовно- процессуального закона.

Прокурор мотивировал свое решение тем, что ОСОБА_2 при осуществлении предпринимательской деятельности наемных работников не имел, поэтому организационно-распорядительные функции не выполнял, следовательно, статуса должностного лица не обрел. В связи с чем не может быть привлечен к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 364 УК Украины.

Кроме того, судом первой инстанции допущены противоречия, согласно протокола судебного заседания ОСОБА_2 вину признал частично, однако по приговору виновным он себя признал полностью, фактические обстоятельства по делу не оспаривал, в связи с чем суд ограничил исследование доказательств по делу в соответствии с ч.З ст. 299 УПК Украины, что повлекло к нарушению права подсудимого на защиту.

Также по приговору суда в отношении ОСОБА_2 суд ограничился лишь перечислением доказательств, собранных в ходе досудебного следствия и исследованных судом, подтверждающих виновность в совершении преступлений, однако не дал надлежащей правовой оценки этим доказательствам.

Заслушав доклад судьи, мнение прокурора, поддержавшего апелляцию с измененными доводами, пояснения осужденного и его защитника, не возражавших против удовлетворения апелляции прокурора, однако просили приговор суда первой инстанции возвратить на досудебное следствие, проведя судебное следствие в части доводов апелляции прокурора,.изучив материалы дела и обсудив их, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела судом первой инстанции при рассмотрении настоящего уголовного дела.по существу, вынесено постановление о возвращении дела на дополнительное расследование /т.6 л.д. 215/. При этом предложено органу досудебного следствия провести экономическую экспертизу по эпизодам преступной деятельности Гришшаа~в^ 1ертод 2003-2004 г.г. и 2008-2009. г.г.._Однако, следствием необходимые материалы эксперту предоставлены не были, и поэтому экспертное учреждение было лишено возможности дать обоснованное заключение. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что орган досудебного следствия не выполнив указание суда, при этом допустил не полноту досудебного следствия.

Кроме того, согласно приговора ОСОБА_2 признал себя виновным в инкриминируемых ему преступлениях полностью, фактические обстоятельства дела не оспаривал, поэтому суд первой инстанции ограничил исследование доказательств по делу в соответствии ст. 299 УПК Украины. В тоже время, по протоколу судебного заседания ОСОБА_2 виновным себя признал частично, отрицал свою виновность в совершении преступления предусмотренного ч.2 ст. 364 УК Украины. При таких обстоятельствах коллегия считает, что судом допущены противоречия, которые согласно п.З ч.2 ст. 370 УПК Украины нарушают права подсудимого на защиту.

Также коллегия судей соглашается с мнением прокурора о том, что судом первой инстанции нарушены требования ст. 334 УПК Украины, поскольку в мотивировочной части приговора не дана надлежащая правовая оценка доказательствам, исследованным в ходе судебного следствия, которые подтверждают либо опровергают виновность ОСОБА_2 в совершении преступлений.

При изложенных выше обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым апелляцию прокурора с измененными доводами удовлетворить, а дело направить на новое судебное рассмотрение для устранения выше изложенных недостатков.

Поскольку в соответствии с Законом Украины «О внесении изменений в некоторые ^ законодательные акты Украины о гуманизации ответственности за правонарушения в сфере хозяйственной деятельности» от 15 ноября 2011 г. вступившего в законную силу с 17 января 2012 г., санкция ч.З ст. 212 УК Украины не предусматривает наказание в виде лишения свободы, а основное наказание может быть назначено только в виде штрафа с лишением права занимать определенные должности с конфискацией имущества данное обстоятельство необходимо учесть суду первой инстанции при рассмотрении дела по существу.

На основании изложенного руководствуясь ст.ст.365 - 367, 374, 382 УПК Украины, судебная коллегия, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию государственного обвинителя помощника прокурора Орджоникидзевского района г. Харькова ОСОБА_4 удовлетворить.

Приговор Орджоникидзевского районного суда г. Харькова от 11 октября 2010 года в отношении ОСОБА_2 осужденного по ч.З ст.212 и ч.2 ст. 364 УК Украины отменить, а дело направить в тот же суд, для рассмотрения по существу в ином составе.

Председательствующий:

Судьи: