Постанова

від 26.03.2009 по справі 25/22-08-5007

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСП ОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" березня 2009 р. Справа № 25/22-08-5007

Одеський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого судді Михайлова М.В.,

суддів Тофана В.М., Журав льова О.О.

При секретарі Павлен ко Н.А.

за участю представникі в сторін станом на 19.03.2009 року:

від позивача: Кохан Г.Л. , за довіреністю;

від відповідача 1: ОСОБА_ 2, за довіреністю;

від відповідача 2: не з'яв ився, повідомлений належним чином;

за участю представників сторін станом на 26.03.2009 року:

від позивача: Кохан Г.Л ., за довіреністю;

від відповідача 1: не з'яв ився, повідомлений належним чином;

від відповідача 2: не з'яв ився, повідомлений належним чином;

розглянувши у відкрито му судовому засіданні апеляц ійну скаргу Товариства з о бмеженою відповідальністю "Б ізон - Іф"

на рішення господарськ ого суду Одеської області ві д 21 січня 2009 року

по справі № 25/22-08-5007

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс - Торг", юридична адре са: м. Одеса, вул. Новосельс ького, 100; фактична адреса: м. Одеса, вул. Єврейська, 2А

до 1) Фізичної о соби - підприємця ОСОБА_4 , АДРЕСА_1;

2) Товариства з обмеж еною відповідальністю "Бізон - Іф", юридична адреса: Ів ано - Франківська обл., Калус ький р-н, с. Підмихайля, вул. Гал ицька, 60; фактична адреса: м. Івано - Франківськ, вул. Ма ксимовича, 15

про стягнення 62686,07 грн. т а 504, 40 грн. штрафу,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Аверс-Тор г" звернулось до господарськ ого суду Одеської області з п озовом до Фізичної особи -підприємця ОСОБА_4 про ст ягнення з нього штрафу у розм ірі 504,40 грн., а також стягнення з ТОВ "Бізон-Іф" основну заборг ованість в розмірі 50 440,73 грн. та пеню в розмірі 12 324,73 грн.

На адресу господарського с уду 19.12.2008 року надійшла заява по зивача, відповідно до якої, ос танній відмовляється від поз овних вимог стосовно Фізич ної особи - підприємця ОСО БА_4, з підстав оплати ним штр афу в повному обсязі.

Надалі, в процесі розгляду д аної справи, 12.01.2009 року позивач подав до суду уточнення позо вних вимог, відповідно до яки х просив суд стягнути з ТОВ "Бі зон-Іф" 62 686,07 грн., з якої 50 440,73 грн. сума основного боргу, 12 245,34 грн . сума пені.

В судовому засіданні від 21.01. 2009 року позивач зазначив, що на уточнених позовних вимогах заявлених у відношенні до ТО В "Бізон-Іф" наполягає.

Відповідач, ТОВ "Бізон-Іф", у с удові засідання не з' являвс я, однак 19.01.09 року на адресу госп одарського суду надійшов лис т ТОВ "Бізон-Іф" за вх.№1184, з якого вбачається, що товариство зм інило свою юридичну адресу, у зв' язку з чим, ні позовної за яви, ні судових ухвал не отрим увало, тому зазначало про нем ожливість розгляду судом дан ої позовної заяви та про її п овернення без розгляду згідн о п.2 ст.63, ст. ст. 15, 17 ГПК України.

Судом першої інстанції в за доволенні даного клопотання було відмовлено.

Рішенням господарського с уду Одеської області від 21 сі чня 2009 року по справі № 25/22-08-5007 (суд дя Малярчук І.А.) позов задовол ено частково; стягнуто з Това риства з обмеженою відповіда льністю "Бізон-Іф" (77352, Івано-Фра нківська область, Калузький район, с. Підмихайля, вул. Гали цька,60, ідентифікаційний код 3 4268730) на користь Товариства з об меженою відповідальністю "Ав ерс-Торг" (65078, м. Одеса, вул. Новос ельського, буд.100, ідентифікац ійний код 25418261) 50 440,73 (п' ятдесят т исяч чотириста сорок) грн. осн овного боргу, 12 245,34 (дванадцять тисяч двісті сорок п' ять) гр н. пені, 626,86 (шістсот двадцять ш ість) грн. державного мита, 117,06 (сто сімнадцять) грн. витрат за інформаційно-технічне забез печення судового процесу; в р ешті частині заявлених позов них вимог провадження припин ено.

Не погоджуючись з ухвалени м рішенням суду першої інста нції, відповідач-2 подав апеля ційну скаргу, в якій просить с касувати рішення господарсь кого суду Одеської області в ід 21 січня 2009 року по справі № 25/2 2-08-5007 та прийняти нове рішення.

Свої вимоги скаржник мотив ує тим, що суд не повністю з' я сував обставини, що мають зна чення для справи, та порушив н орми матеріального та процес уального права.

16.02.2009 року від відповідача-2 на дійшло доповнення до апеляці йної скарги, в якому він проси ть скасувати рішення господа рського суду Одеської област і від 21 січня 2009 року по справі № 25/22-08-5007 та прийняти нове рішенн я, яким в задоволенні позову в ідмовити.

19.03.2009 року від позивача надій шов відзив на апеляційну ска ргу, в якому він просить в апел яційній скарзі Товариству з обмеженою відповідальністю "Бізон-Іф" відмовити, а рішенн я господарського суду Одеськ ої області від 21 січня 2009 року п о справі № 25/22-08-5007 залишити без зм ін з підстав, вказаних у відзи ві на апеляційну скаргу.

Сторони, згідно приписів ст . 98 ГПК України, були належним ч ином повідомлені про день, ча с і місце розгляду апеляційн ої скарги, про що свідчать пош тові повідомлення та розписк и.

Із довідок поштового відді лення, які надійшли до суду, вб ачається, що відповідач-1,Фі зична особа - підприємець ОСОБА_4, - що мешкає у АДР ЕСА_1, як вказано позивачем у позові та у відзиві на апеля ційну скаргу, та у договорі д оручення № 20/09-1 від 20.09.2006 року (а.с. 3 4), за зазначеною адресою не пе ребуває ( не проживає).

Згідно з п. 4 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 02.06.2006 р. № 01-8/1228 і п . 11 Інформаційного листа Вищог о господарського суду Україн и від 15.03.2007 р. № 01-8/123 "Про деякі пита ння практики застосування но рм Господарського процесуал ьного кодексу України, поруш ені у доповідних записках пр о роботу господарських судів у 2005 і 2006 роках", до повноважень г осподарських судів не віднес ено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фі зичних осіб - учасників судо вого процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних д ій. Тому відповідні процесуа льні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учас ників судового процесу, наяв ними в матеріалах справи, а пр имірники повідомлень про вру чення рекомендованої коресп онденції, повернуті органами зв' язку з позначками "адрес ат вибув", "адресат відсутній" і т.п., з урахуванням конкретни х обставин справи можуть вва жатися належними доказами ви конання господарським судом обов' язку щодо повідомленн я учасників судового процесу про вчинення цим судом певни х процесуальних дій.

З наведеного випливає, що ві дповідач-1 належним чином був повідомлений про час та місц е розгляду справи.

В даному випадку оскаржуєт ься рішення господарського с уду Одеської області від 21 сі чня 2009 року по справі № 25/22-08-5007, а ма теріали справи дають можливі сть розглянути справу за ціє ю апеляційною скаргою у відс утності представника відпов ідача-1.

У судовому засіданні відпо відно до ст.77 ГПК України огол ошувалась перерва.

Відповідно до ст.85 ГПК Украї ни у судовому засіданні огол ошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши доводи апеляці йної скарги, доповнень до неї та відзиву, наявні матеріали справи та обставини, на які по силається скаржник, а також п еревіривши додержання та пра вомірність застосування суд ом першої інстанції норм мат еріального та процесуальног о права, заслухавши представ ників сторін, апеляційний го сподарський суд дійшов до ви сновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задовол енню з наступних підстав.

Відповідно до п.2. ч.3 ст. 104 ГПК У країни, справу розглянуто го сподарським судом за відсу тністю будь-якої із сторін, не повідомленої належним чи ном про місце засідання суду .

Відповідно до ст. 4-2 ГПК Украї ни, правосуддя у господарськ их судах здійснюється на з асадах рівності всіх учасник ів судового процесу перед за коном і судом.

Відповідно до ст. 4-3 ГПК Украї ни, судочинство у господарсь ких судах здійснюється на з асадах змагальності.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, о бґрунтовують свої вимоги і з аперечення поданими суду док азами.

Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, не обхідні умови для встановлен ня фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

19.01.2009 року, тобто до винесення рішення по даній справі, до г осподарського суду Одеської області надійшов лист ТОВ "Де льта - 98" з повідомленням про по милкове отримання працівник ами ТОВ "Дельта - 98" рекомендова них листів № 65119044895926 та 6511904996927, адрес ованих ТОВ "Бізон - Іф" на адрес у м. Калуш, Долинська, 52 в, в яких знаходились ухвали господар ського суду Одеської області по справі № 25/22-08-5007.

Також 19.01.2009 року до господарс ького суду Одеської області надійшов лист ТОВ "Бізон-Іф" за вх.№1184, з якого вбачається, що т овариство змінило свою юриди чну адресу, у зв' язку з чим, н і позовної заяви, ні судових у хвал не отримувало, таким чин ом про час і місце судового за сідання повідомлено не було. Отже відповідач-2 був позбавл ений можливості реалізації с воїх прав, передбачених ст. 22 Г ПК України.

В свою чергу відповідно до с т. 22 ГПК України, відповідач-2 до винесення рішення по даній с праві повідомив суд про змін у своєї юридичної адреси.

Таким чином твердження суд у першої інстанції, що з наявн их на повідомленнях про вруч ення поштового відправлення №489592 від 11.12.08 року, №499692 від 12.01.09 року відмітках вбачається, що пош това кореспонденція, яка над ходила на ім' я ТОВ "Бізон-Іф" за адресою: 77300, м. Калуш, вул.Дили нська, 52в, була отримана остан нім, оскільки на повідомленн ях містяться підписи осіб пр о вручення їм кореспонденції , а також, що у нього не було ві домостей щодо відсутності ві дповідача-2 за адресою, зазнач еною в позовній заяві, не відп овідає обставинам справи.

Отже суд першої інстанції п овинен був відкласти розгляд даної справи та надати можли вість відповідачу-2 викласти свою правову позицію у насту пному судовому засіданні, чо го зроблено не було.

Відповідно до роз'яснень Пл енуму Верховного суду Україн и, що викладені в п.1 Постанови від 29.12.1976 року № 11 "Про судове ріш ення", рішення є законним тоді , коли суд, виконавши всі вимог и процесуального законодавс тва і всебічно перевіривши о бставини, вирішив справу у ві дповідності з нормами права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повністю від ображені обставини, що мають значення для даної справи, ви сновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають д ійсності і підтверджуються д остовірними доказами, дослід женими у судовому засіданні.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 104 ГПК У країни, підставою для скасув ання рішення місцевого госпо дарського суду є порушення а бо неправильне застосуванн я норм матеріального та пр оцесуального права.

Таким чином судова колегія доходить до висновку, що ріше ння суду першої інстанції пі длягає частковому скасуванн ю, з прийняттям нового рішенн я.

Відповідно до ст. 99 ГПК Украї ни, в апеляційній інстанції справи переглядаються за пр авилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуван ням особливостей, передбаче них у цьому розділі.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішенн я в апеляційному порядку, ко ристується правами, наданим и суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 ГПК Украї ни, у процесі перегляду справ и апеляційний господарський суд за наявними у справі і до датково поданими доказами по вторно розглядає справу. Дод аткові докази приймаються судом, якщо заявник обґру нтував неможливість їх пода ння суду першої інстанції з причин, що не залежали від нь ого.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний довода ми апеляційної скарги (под ання) і перевіряє законні сть і обґрунтованість рішен ня місцевого господарського суду у повному обсязі.

В апеляційній інстанції н е приймаються і не розгляда ються вимоги, що не були предм етом розгляду в суді першої і нстанції.

Як вбачається із матеріалі в справи та було правильно вс тановлено судом першої інста нції, між Товариством з обмеж еною відповідальністю "Аверс -Торг" та Товариством з обмеже ною відповідальністю "Бізон- Іф" 20.09.2006 року був укладений дог овір поставки № Б/03-23, п.1.1 якого п ередбачено, що ТОВ "Аверс-Торг " постачає і передає у власніс ть Покупцеві товар, а Покупец ь приймає та оплачує товар, з гідно з замовленнями Покупця та товаросупровідною докуме нтацією.

Згідно п.1.2 Договору Покупец ь надає замовлення Постачаль нику на підставі Специфікаці ї, затвердженої Сторонами, в я кій наведено список товарів, що поставляються за цим Дого вором, їх ціни, і яка складає н евід' ємну частину цього Дог овору.

Пунктами 2.1, 2.2 Договору визна чено, що право власності і ри зик випадкової загибелі або пошкодження товару переходи ть від Постачальника до Поку пця з моменту прийняття на ск ладі Покупця вивантаженим н а приймальну платформу і під писання сторонами транспорт ної накладної, що засвідчує те, що товар був отриманий Пок упцем. Постачальник поставля є товар з усією відповідною д окументацією (сертифікати як ості, сертифікати відповідн ості, сертифікат виробника, і нструкції з використання, га рантійні сертифікати, гігієн ічні сертифікати тощо), яка в имагається відповідно за зак онодавством України для опто вої чи роздрібної реалізації товару.

Відповідно до п.п.7.1, 7.3. догово ру поставки № Б/03-23 від 20.09.2006 року ц іна товару визначається на о снові Прайс-Листа "Постачаль ника" та вказується в товарни х накладних, а "Покупець" здійс нює вчасний розрахунок за товари. Оплата виконується ш ляхом банківського переказу на рахунок "Постачальника" з а умови якщо "Постачальник" надасть належним чином офор млені податкові та товарні накладні на адресу "Покупця" протягом не більше 7 календа рних днів з дня поставки. По ставка товару від ТОВ "Аверс-Т орг" ТОВ "Бізон-Іф" відбулась 11.0 3.2008 року згідно накладних №50, № 51, №52, №53 від 11.03.2008 року на загальну суму 161 958,39 грн., та довіреності с ерія ЯОУ №988708 від 11.03.08 року.

Згідно банківської виписк и з особового рахунку ТОВ "Біз он-Іф" частково оплатив суму п оставленого ТОВ "Аверс-Торг" товару в розмірі 125 000,00 грн., неоп лаченою залишилась вартість отриманого товару в розмірі 36 958,39 грн.

Крім того, станом на 11.03.08 року відповідачем рахувалась за боргованість перед позиваче м в сумі 13 482,34 грн. за раніше отри маний товар, відповідно до чо го загальна сума заборговано сті ТОВ "Бізон-Іф" з врахування м проведеної часткової опла ти складає 50 440,73 грн., про що с відчать наявні в матеріалах справи, підписаний сторонам и акт звіряння розрахунків с таном на 31.10.08 року, лист ТОВ "Біз он-Іф", адресований позивачу щодо неможливості оплати су ми заборгованості в розмірі 50 440,73 грн. та повідомлення про п овернення товару на дану сум у.

Несплата відповідачем на к ористь позивача заборговано сті в розмірі 50 440,73 грн. стала пі дставою для звернення позива ча з даною позовною заявою за захистом своїх порушених пр ав та охоронюваних законом і нтересів.

Судова колегія погоджуєть ся з висновком суду першої ін станції, що зазначене в листі ТОВ "Бізон-Іф" клопотання про повернення позовної заяви в порядку ст.ст.15, 17, п.2 ст. 63 ГПК Укр аїни, не підлягає судом задов оленню з огляду на ч.3 ст.15 ГПК У країни, якою передбачено, що с прави у спорах за участ ю кількох відповідачів роз глядаються господарським с удом за місцезнаходженням о дного з відповідачів за виб ором позивача.

Тобто, за умови надходження до суду позовної заяви ТОВ "Ав ерс-Торг", відповідачами в як ій вказані Фізична особа -підприємець ОСОБА_4 за мі сцезнаходженням: АДРЕСА _1, та ТОВ "Бізон-Іф" за місцезн аходженням: 77300, м. Калуш, вул. Дил инська, 52 в (про зміну адреси ст ало відомо лише 19.01.2009 року), та ви борі позивачем відповідно до ч.3 ст. 15 ГПК України господарсь кого суду Одеської області, я к суду, якому територіально п ідсудна та підвідомча дана г осподарська справа за місце знаходженням Фізичної о соби - підприємця ОСОБА_4, у суду були відсутні підстави для повернення позовної зая ви без розгляду або направле ння матеріалів справи за під судністю до іншого господарс ького суду.

В процесі розгляду справи п о суті позивач відмовився ві д позовних вимог, заявлених у відношенні до Фізичної о соби - підприємця ОСОБА_4, о днак з врахуванням положень ч.3 ст.17 ГПК України, згідно яко ї справа, прийнята господарс ьким судом до свого провадже ння з додержанням правил під судності, повинна бути ним р озглянута по суті і в тому ви падку, коли в процесі розгляд у справи вона стала підсудно ю іншому господарському суду , у господарського суду Одесь кої області були відсутні пр авові підстави для направлен ня за підсудністю до іншого с уду даної справи, тим більше д ля повернення позовної заяви в порядку п.2 ст.63 ГПК України, т ак як дана норма передбачає м ожливість повернення позовн ої заяви на стадії вирішення питання про прийняття чи неп рийняття її до розгляду, що ре гулюється розділом ІХ ГПК Ук раїни, норми якого не підляга ють судом застосуванню на ст адії розгляду справи по суті , прийнятої з дотриманням но рм вищезазначеного розділу ІХ ГПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 712 Цивіль ного кодексу України в редак ції від 16.01.03 року за договором поставки продавець (постач альник), який здійснює підпри ємницьку діяльність, зобов' язується передати у встановл ений строк товар у власність покупця для використання йо го у підприємницькій діяльно сті або в інших цілях, не пов' язаних з особистим, сімейним , домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зо бов' язується прийняти това р і сплатити за нього певну гр ошову суму.

Згідно до ст.ст.525, 526 Цивільног о кодексу України в редакції від 16.01.03 року зобов' язання ма ють виконуватися належним чи ном відповідно до умов догов ору та Цивільного кодексу Ук раїни, інших актів цивільног о законодавства, а при відсут ності таких умов та вимог - в ідповідно до звичаїв діловог о обороту або інших вимог, що з вичайно ставляться. Одностор оння відмова від зобов' язан ня або одностороння зміна йо го умов не допускається.

Враховуючи те, що ТОВ "Аверс -Торг" була здійснена поставк а товару за договором постав ки № Б/03-23 від 20.09.2006 року на суму 175 440, 73 грн., а відповідач частково в сумі 125 000,00 грн. оплатив вартіст ь поставленого товару, його б орг перед позивачем за поста влений товар складає 50 440,73 грн.

Таким чином, судова колегія вважає правомірними та обґр унтованими заявлені позива чем позовні вимоги щодо стяг нення з ТОВ "Бізон-Іф" на корис ть ТОВ "Аверс-Торг" 50 440,73 грн., що є підставою для суду для їх за доволення.

Крім того, позивач заявив до стягнення з відповідача пен ю в розмірі 12 245,34 грн. за період з 19.03.08 року по 04.11.08 року за простроч ення проведення оплати поста вленого товару в обумовлені Договором строки.

Частиною 1 ст.6 ЦК України пер едбачено, що захист цивільни х прав здійснюється зокрема шляхом стягнення з особи, яка порушила право завданих зби тків, а у випадках, передбачен их законом або договором - н еустойки (штрафу, пені).

У відповідності з приписам и ст. 546 ЦК України в редакції ві д 16.01.03 року виконання зобов' я зань може забезпечуватись не устойкою, порукою, гарантією , заставою, притриманням, завд атком.

Відповідно до п.п. 1, 3. ст. 549 ЦК У країни неустойкою (штрафом , п енею) є грошова сума або інше м айно, які боржник повинен пер едати кредиторові у разі пор ушення боржником зобов' яза ння. Пенею є неустойка, що обчи слюється у відсотках від сум и невиконаного або неналежно го виконаного зобов' язання .

Пунктом 1,2 ст. 551 ЦК України виз начено, що предметом неустой ки може бути грошова сума, рух оме і нерухоме майно. Якщо пре дметом неустойки є грошова с ума, її розмір встановлюєтьс я договором або актом цивіль ного законодавства.

Відповідно до Закону Украї ни "Про відповідальність за н есвоєчасне виконання грошов их зобов' язань" від 22.11.1996р. № 54/96-В Р розмір пені не повинен пере вищувати подвійної обліково ї ставки НБУ, яка діяла на пері од прострочки.

Таким чином, заявлені позив ачем позовні вимоги щодо стя гнення з відповідача пені в р озмірі 12 245,34 грн. відповідають в имогам чинного законодавств а, у зв' язку з чим підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 32 ГПК Украї ни, доказами у справі є будь-як і фактичні дані, на підставі яких господарський суд у в изначеному законом порядку встановлює наявність чи ві дсутність обставин, на яких ґ рунтуються вимоги і заперече ння сторін, а також інші обста вини, які мають значення для п равильного вирішення господ арського спору.

Ці дані встановлюються так ими засобами: письмовими і ре човими доказами, висновками судових експертів; пояснення ми представників сторін та і нших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхі дних випадках на вимогу судд і пояснення представників с торін та інших осіб, які берут ь участь в судовому процесі, м ають бути викладені письмово .

Відповідно до ст. 33 ГПК Украї ни, кожна сторона повинна дов ести ті обставини, на які в она посилається як на підста ву своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторо нами та іншими учасникам и судового процесу.

Відповідно до ст. 34 ГПК Украї ни, господарський суд прийм ає тільки ті докази, які маю ть значення для справи.

Обставини справи, які відп овідно до законодавства по винні бути підтверджені пев ними засобами доказування, не можуть підтверджувати сь іншими засобами доказуван ня.

Відповідно до ч.1. ст. 43 ГПК Укр аїни, господарський суд оцін ює докази за своїм внутрішні м переконанням, що ґрунтуєть ся на всебічному, повному і об ' єктивному розгляді в судов ому процесі всіх обставин сп рави в їх сукупності, керуючи сь законом ю.

З врахуванням поданої пози вачем в процесі розгляду дан ого господарського спору зая ви від 19.12.08 року за вх.№26305 про від мову від заявлених позовних вимог у відношенні до Фізи чної особи-підприємця ОС ОБА_4 стосовно стягнення з о станнього штрафу в розмірі 50 4,40 грн., суд першої інстанції в порядку п.4 ст. 80 ГПК України, як ою визначено, що господарськ ий суд припиняє провадження у справі, якщо позивач відмов ився від позову і відмову прийнято господарським суд ом, в цій частині заявлених по зовних вимог правильно припи нив провадження у справі.

Що стосується тверджень ві дповідача-2, що відповідно до у мов протоколу розбіжностей д о договору поставки від 20.09.2006 ро ку товар може бути повернути й, а 11.12.2008 року на адресу позивач а було направлено повідомлен ня про повернення товару і за таких обставин, ніяких зобов 'язань відповідача-2 перед поз ивачем немає, то судова колег ія вважає за необхідне зазна чити наступне.

Повідомлення про повернен ня товару, з доданою до нього в идатковою накладною № 28 від 04.02 .2009 року, на якій стоять тільки мокра печатка та розпис дире ктора відповідача - 2, що надій шло через канцелярію суду 24.03.20 09 року, не можуть бути належни ми доказами повернення товар у, а також не можуть свідчити п ро отримання вищезазначеног о товару позивачем.

Також слід зазначити, що в п . 4.9.4 Протоколу розбіжностей до договору поставки № Б/03-23 від 20.0 9.2006 року вказано, що повернення товарів покупцем здійснюєть ся при наступній поставці то варів. В матеріалах справи ві дсутні докази наступної пост авки товару, а отже у відповід ача-2 не було можливості повер нути товар.

Крім того, п.4.9.4, на якій також посилався представник відпо відача-2 у судовому засіданні , як на підставу повернення то вару, входить до п.4.9 спірного д оговору поставки "Термін при датності", а п. 4.9.2 чітко передба чені умови повернення товару , а саме: "Покупець має право по вернути Постачальнику товар и, що були поставлені останні м в торгівельну мережу Покуп ця, а Постачальник зобов'язан ий прийняти такі товари у раз і, якщо термін придатності/зб еріганні товарів до моменту їх реалізації Покупцем сплин е більш ніж на 2/3".Таким чином су дова колегія доходить до вис новку, що п.4.9.4 застосовується п ри настанні обставин, передб ачених п. 4.9.2. та п.4.9.3 договору пос тавки № Б/03-23 від 20.09.2006 року.

Як вбачається із матеріалі в справи у відповідача-2 не бул о жодних претензій до якості поставленого позивачем това ру, а в повідомленні про повер нення товару вказано, що това р повертається в зв'язку із тя жким матеріальним становище м та не реалізацією товару, ТО В "Бізон - Іф" на даний час не має змоги оплатити заборговану суму.

Але в спірному договорі пос тавки вищезазначених умов по вернення товару передбачено не було, а отже у відповідача- 2 не було підстав та можливост ей для повернення товару, а ви щезазначені вимоги є ухиленн ям відповідача-2 від виконанн я своїх обов'язків по сплаті б оргу.

Крім того п.п.1.1, 2.1 договору п оставки передбачають, що "Пос тачальник" передає у власні сть "Покупцеві" товар, а прав о власності і ризик випадко вої загибелі або пошкодженн я товарів переходить до "Пок упця" з моменту прийняття на складі "Покупця" на приймаль ну платформу і Сторони під писали транспортну накладн у, що засвідчує те, що товари були отримані "Покупцем", а о тже відповідач - 2 став власн иком спірного товару.

Як вже було зазначено вище б орг відповідача-2 складає 50440,73 г рн., про що свідчать наявні в м атеріалах справи, підписаний сторонами акт звіряння роз рахунків станом на 31.10.08 року, ли ст ТОВ "Бізон-Іф", адресований позивачу щодо неможливості оплати суми заборгованості в розмірі 50 440,73 грн. та повідомл ення про повернення товару н а дану суму.

Посилання представника ві дповідача-2 на п. 7.3.2. спірного до говору поставки, з якого вбач ається, що наступні платежі з а товар проводяться кожних 14 ( чотирнадцять) календарних дн ів за реалізований товар, не п риймаються судовою колегією до уваги.

По - перше, в матеріалах спр ави відсутні будь - які дока зи того, що поставлений товар досі не реалізований, по - др уге, реалізація товару це обо в'язок відповідача -2, який пов инен виконуватись належним ч ином, як і розрахування з пози вачем згідно даного договору у передбачений термін, по - т ретє, відповідач-2 визнав наяв ність в нього боргу перед поз ивачем. Таким чином відповід ач-2 не заперечує проти наявно сті боргу, а лише наполягає на неможливості його сплати.

Згідно ст. 629 Цивільного коде ксу України, договір є обов' язковим для виконання сторон ами.

Відповідно до ч.1 ст. 625 ГПК Укр аїни, боржник не звільняєт ься від відповідальності за неможливість виконання н им грошового зобов'язання.

Відповідно до ч.1. ст.16 Цивіль ного кодексу України, кожна о соба має право звернутися до суду за захистом свого особи стого немайнового або майнов ого права та інтересу.

Відповідно до ч.2. ст.20 Господ арського кодексу України, ко жен суб'єкт господарювання т а споживач має право на захис т своїх прав та законних інте ресів.

Таким чином, судова колегія вважає позовні вимоги Товар иства з обмеженою відповідал ьністю "Аверс-Торг" про стягне ння з Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізон-Іф" з аборгованості за поставлени й товар в сумі 50 440,73 грн. та пені з а несвоєчасне виконання дого вірних зобов' язань в розмір і 12 245,34 грн. обґрунтованими та та кими, що підлягають задоволе нню у повному обсязі.

Також судова колегія погод жується з висновком суду пер шої інстанції, що в матеріала х справи відсутні докази пог ашення відповідачем Фізич ною особою - підприємцем О СОБА_4 штрафу в розмірі 504,40 гр н., у суду немає можливості вст ановити чи була здійснена оп лата до або після звернення п озивача з даним позовом, у зв' язку з чим позивачу згідно ст . 49 ГПК України відшкодовуютьс я судові витрати лише за раху нок відповідача ТОВ "Бізон-Іф ", а саме 626,86 грн. державного мита та 117,06 грн. витрати на оплату і нформаційно-технічного забе зпечення судового процесу.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що а пеляційна скарга підлягає ч астковому задоволенню, рішен ня господарського суду час тковому скасуванню, з прийня ттям нового рішення.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГП К України, апеляційний госпо дарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товари ства з обмеженою відповідаль ністю "Бізон - Іф" на рішен ня господарського суду Одесь кої області від 21 січня 2009 року по справі № 25/22-08-5007 задовольнити частково.

Рішення господарського су ду скасувати частково.

Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити частко во.

Стягнути з Товариства з обм еженою відповідальністю "Біз он-Іф" (77352, Івано-Франківська об ласть, Калузький район, с. Підм ихайля, вул. Галицька,60, іденти фікаційний код 34268730) на користь Товариства з обмеженою відп овідальністю "Аверс-Торг" (65078, м . Одеса, вул. Новосельського, б уд.100, ідентифікаційний код 25418261 ) 50440 (п' ятдесят тисяч чотирист а сорок) грн. 73 коп. основного бо ргу, 12245 (дванадцять тисяч двіст і сорок п' ять) грн. 34 коп. пені, 626 (шістсот двадцять шість) гр н. 86 коп. державного мита, 117 (сто сімнадцять) грн. 06 коп. витрат з а інформаційно-технічне забе зпечення судового процесу.

В решті частині рішення гос подарського суду залишити бе з змін.

Доручити господарському с уду Одеської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття і мож е бути оскаржена у касаційно му порядку до Вищого господа рського суду України.

Головуючий суддя: М.В. Михайлов

Суддя: В.М. Тофан

Суддя: О.О. Журавльов