Ухвала

від 19.01.2016 по справі 317/1949/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 317/1949/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

ЄУ № 317/1949/15-к Головуючий в 1 інстанції

Провадж. № 11-кп/778/226/16 ОСОБА_1

Категорія ч.2 ст. 185, Доповідач в 2 інстанції

ч.1 ст. 309 КК України ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянула 18 січня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 27 жовтня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя м. Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2ст.185, ч.2ст.185, ч.1 ст.309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з СІЗО-10 УДПтСУ в Запорізькій області.

Встановлені вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 27 жовтня 2015 року обставини:

09 червня 2015 року приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні торговельного залу ПрАТ «Нова Лінія», яка знаходиться за адресою: Запорізька область, Запорізький район, с. Нове Запоріжжя, вул. Нікопольське Шосе, 1-Е, розуміючи, що за ним ніхто не спостерігає, таємно вкрав з вітрини конектор універсальний з аквастопом «Ргеmium 1\2-5\8-3\4» у кількості 2шт., ціна за 1 штуку 124 гривні 16 копійок, загальною вартістю 248 гривень 33 копійок та з метою приховання поклав їх до кишень своїх брюк.

Далі, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою отримання можливості розпорядитись викраденим майном, направився до виходу з приміщення торгового залу та не розрахувавшись за товар, пройшов повз касовий контроль, намагаючись покинути торгівельний центр, проте був зупинений співробітником охорони, його злочинні дії було викрито, таким чином останній не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі.

Крім цього, 10 червня 2015 приблизно о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у торговому залі ПрАТ «Нова Лінія», за адресою: Запорізька область, Запорізький район, с. Нове Запоріжжя, вул. Нікопольське Шосе, 1-Е, розуміючи, що за його діями не спостерігають стороні особи, таємно викрав з вітрини термоклей «Stanley dual temp», вартістю 145 грн. 83 коп. та з метою приховання поклав його у карман своїх брюк. Після чого, пройшов повз касовий контроль не розрахувавшись за вказаний товар та покинув зазначене приміщення, таким чином отримав реальну можливість розпоряджатися викраденим майном, тобто таємно викрав його. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 , спричинені матеріальні збитки ПрАТ «Нова Лінія» на загальну суму 145 грн. 83 коп.

Крім цього, 11 червня 2015 року близько о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів для власного вживання, без мети збуту, діючи умисно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», прибув до лісосмуги, розташованої поблизу ПрАТ «Нова Лінія» по вул. Нікопольське шосе, 1-Е в м. Запоріжжя, поблизу с. Нове Запоріжжя, Запорізького району Запорізької області, де зірвав рослини дикоростучої коноплі, які поклав до спортивної сумки, яку мав при собі, тобто здійснив їх придбання для власного споживання без мети збуту.

Після чого, 11 червня 2015 року близько 12 години 10 хвилин, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, перебуваючи у вищевказаній лісосмузі, розташованій поблизу ПрАТ «Нова Лінія» по вул. Нікопольське шосе, 1-Е , поблизу с. Нове Запоріжжя, Запорізького району Запорізької області, декілька рослин дикоростучої коноплі висушив на вогні та долонями обох рук подрібнив, тобто виготовив наркотичну речовину, після чого загорнув у паперовий лист та поклав до вищевказаної спортивної сумки та переносив при собі до моменту виявлення працівниками міліції.

Того ж дня, близько 13 години 10 хвилин, при спробі скоїти крадіжку майна ПрАТ «Нова Лінія», за адресою: Запорізька область, Запорізький район, с. Нове Запоріжжя, вул. Нікопольське Шосе, 1-Е, ОСОБА_6 був зупинений співробітником охорони вказаного торгівельного центру, було викликано працівників міліції, якими о 13 годині 25 хвилин проведено огляд речей ОСОБА_6 , а саме спортивної сумки останнього, в результаті чого було виявлено та вилучено рослини зеленого кольору з листями, стеблами та корінням загальною масою 861,5 г., які відповідно до висновку експерта №952 від 15 червня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом (марихуаною), маса яких в перерахунку на суху речовину складає 473,83 г.

Крім того, було виявлено та вилучено висушену на вигляд речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 5,1001 г.., яка відповідно до висновку експерта №952 від 15 червня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом (марихуаною), маса якої в перерахунку на суху каннабіса (марихуани), в перерахунку на суху речовину, складає 478,5731 г, що згідно таблиці №1, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року є невеликим розміром наркотичного засобу, що знаходиться в незаконному обігу, який, ОСОБА_6 незаконно виготовив, придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Окрім того, 11 червня 2015 приблизно о 13 годині 20 хвилин ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у торговому залі ПрАТ «Нова Лінія», за адресою: Запорізька область, Запорізький район, с. Нове Запоріжжя, вул. Нікопольське Шосе, 1-Е, розуміючи, що за його діями не спостерігають стороні особи, таємно вкрав з вітрини ніж прищепний в кількості 1 шт. вартістю 397 гривень 50 копійок та з метою приховання поклав у карман своїх брюк.

Далі, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою отримання можливості розпорядитись викраденим майном, направився до виходу з приміщення торгового залу та не розрахувавшись за вказаний товар пройшов через касовий контроль, намагаючись покинути торгівельний центр, проте був зупинений співробітником охорони, його злочинні дії було викрито, таким чином останній не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі.

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 27 жовтня 2015 року:

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2ст.185, ч.2ст.185, ч.1 ст.309 КК України і йому призначено покарання:

-за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України, з урахуванням покарання призначеного вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 11 серпня 2015 року, остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 10 березня 2015 року за яким ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 34 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, відповідно до ухвали Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 28 вересня 2015 року постановлено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня фактичного взяття під варту, а саме з 24 червня 2015 року.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Обвинувачений перебуває під вартою за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 11 серпня 2015 року

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на необхідність скасування вироку у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує на безпідставне засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, в той час, як в мотивувальній частині вироку суд погоджувався з кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 15-ч.2 ст. 185 КК України. Просить вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 15-ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 11 серпня 2015 року призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 10 березня 2015 року остаточно призначити 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який висловив заперечення та прохав про врахування при призначенні покарання наявність на його утриманні неповнолітніх дітей та його щире каяття у вчинених злочинах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

ОСОБА_6 в судовому засіданні повністю визнавав себе винним у скоєнні інкрімінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку суду, у зв`язку із чим, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу суд, обмежився лише допитом обвинуваченого, представника потерпілого та дослідженням обставин, які характеризують особу обвинуваченого.

У відповідності до вимог ч. 2 ст.394, ч. 1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорюються і докази щодо них на підставі ч. 3ст. 349 КПК Українине досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Матеріали провадження засвідчують, що вирок суду ухвалений за процедурою розгляду кримінального провадження, передбаченою ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 з 01.01.1998 року перебуває на обліку в медичному закладі з діагнозом «психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів, синдром залежності» (а.п.54), що може вказувати на нездатність обвинуваченого повною мірою реалізовувати свої права та зумовлює обов`язкову участь захисника.

Проте суд першої інстанції на зазначені відомості уваги не звернув, розглянув провадження без участі захисника.

Відповідно до п. 3 ч.2 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі, тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Наведене вказує на порушення права обвинуваченого на захист, що

унеможливлює визнання розгляду даного кримінального провадження законним та

справедливим.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, згідно ч.1 ст. 412 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Допущення істотних порушень щодо верховенства права, забезпечення права особи на захист та змагальності сторін, відповідно до вимог ст. ст. 409, 415 КПК України, передбачає скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки усунути встановленні порушення, за вказаних обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості.

Крім того, у відповідності до п.7 ч.2 ст.412 КПК України безумовною підставою для скасування судового рішення є відсутність в матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 4ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.Частина 3 наведеної норми передбачає зберігання в матеріалах кримінального провадження оригінальних примірників технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії. Статтею 108 КПК України передбачено ведення журналу судового засідання під час судового засідання.

Разом з тим, матеріали провадження засвідчують відсутність журналу судового засідання від 08 липня 2015 року, коли судом приймалось певне процесуальне рішення, а наявний технічний носій інформації про фіксування даного судового засідання засвідчує фіксацію судового засідання за іншим кримінальним провадженням відносно ОСОБА_9 .

Також колегія звертає увагу на наявність у оскаржуваному вироку суду протиріч щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за епізодами від 09 червня 2015 року та 11 червня 2015 року, що з огляду на вимоги ст. 370 КПК України, мають бути усунені при новому розгляді.

В даному випадку, колегія суддів, враховуючи положення ч.2 ст. 415 КПК України, не розглядає інші доводи апеляції. Однак ці доводи підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 27 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, скасувати, призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити відносно ОСОБА_6 строк тримання під вартою до 18.02.2016 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4