Ухвала

від 25.02.2016 по справі 2018/353/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХАРЬКОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Дело № 2018/353/2012 Председательствующий 1 инстанции ОСОБА_1

Производство № 11/790/40/16

Категория: ст.191 ч.5 УК Украины

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

25 февраля 2016 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел Апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего судьи ОСОБА_2 ,

судей ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

с участием прокурора ОСОБА_5 ,

защитника ОСОБА_6 ,

осужденного ОСОБА_7 ,

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Харькове уголовное дело по апелляции прокурора на приговор Киевского районного суда г. Харькова от 21 декабря 2012 года в отношении ОСОБА_7 , -

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговора,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец г. Харькова, гражданин Украины, украинец, с высшим образованием, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, работающего ФЛ-П, зарегистрированного по адресу: АДРЕСА_1 , ранее не судимый,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 191 ч. 5 УК Украины, и ему назначено наказание, с применением ст. 69 УК Украины, в виде лишения свободы на срок 5 лет.

На основании положений ст. 75 УК Украины, от назначенного наказания ОСОБА_8 освобожден с испытательным сроком 3 года и возложением обязанностей, предусмотренных п.п.2,3 ч.1 ст. 76 УК Украины.

Прекращено производство по гражданскому иску ООО «Пересечанский МЭЗ» к ОСОБА_8 о возмещении причиненного ущерба на основании п. 7 ч. 1 ст. 205 ГПК Украины.

Взысканы со ОСОБА_8 судебные издержки за производство судебно-почерковедческой экспертизы в сумме 607 гривен 82 копейки в пользу НИЭКЦ при ГУМВДУ в Харьковской области.

Мера пресечения в отношении подсудимого ОСОБА_8 до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - подписка о невыезде.

Приговором установлено, что ОСОБА_8 , возложив на себя, согласно приказу №29 от 01.11.2008 года, обязанности директора ЧП «СБУ «Бизон», код ЕГРПОУ 32439442, имеющего частную форму собственности, зарегистрированного 21.05.2003 года исполкомом Харьковского городского совета, и занимая должность, связанную с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, будучи наделён, согласно действующих нормативных актов, должностных инструкций и устава ЧП «СБУ «Бизон», полномочиями: осуществлять текущее руководство деятельностью Предприятия; без доверенности действовать от имени Предприятия, представлять Предприятие в отношениях с иными лицами; распоряжаться имуществом и финансовыми средствами предприятия; открывать в банках счета, распоряжаться ими; составлять соглашения, выдавать доверенности, осуществлять другие юридические акты (под контролем собственника), то есть, являясь должностным лицом, имея умысел на завладение чужим имуществом путем злоупотребления должностным лицом своим служебным положением, действуя с корыстной целью -незаконного обращения чужого имущества в свою пользу, по предварительному сговору группой лиц, завладел денежными средствами в особо крупном размере, принадлежащими ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ», код ЕГРПОУ 34758433, при следующих обстоятельствах.

Так, в начале декабря 2010 года ОСОБА_8 вступил в преступный сговор с неустановленными в ходе досудебного следствия лицами, направленный на завладение чужим имуществом путем злоупотребления должностным лицом своим служебным положением, и выразил согласие на использование реквизитов и расчетного счета ЧП «СБУ «Бизон» при проведении фиктивной сделки купли-продажи сельскохозяйственной продукции.

Согласно совместного преступного умысла и заранее распределенных ролей, неустановленные лица, с целью завладения чужим имуществом, действуя путем обмана и представляясь реализаторами семян подсолнечнику, должны были от имени ЧП «СБУ «Бизон» заключить с ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ» фиктивный договор поставки семян подсолнечника, заведомо не имея намерения выполнять взятые на себя по договору обязательства.

После этого, неустановленные лица должны были подыскать на территории Харьковской области предприятие, занимающееся реализацией подсолнечника, и от имени ЧП «СБУ «Бизон» вступить с ним в переговоры о закупке крупной партии семян подсолнечника, с целью прикрытия своих преступных действий в случае возможных контактов представителей ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ» и подысканного предприятия.

В процессе реализации преступного умысла ОСОБА_8 и неустановленных лиц на расчетный счет ЧП «СБУ «Бизон», открытый в ПАО «АКБ «Базис», с расчетного счета ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ» должны были поступить денежные средства в качестве оплаты за закупаемую продукцию. После поступления данных денежных средств на расчетный счет ЧП «СБУ «Бизон» ОСОБА_8 , являясь должностным лицом указанного предприятия, должен был снять их с расчетного счета и передать неустановленным лицам, получив заранее оговоренную долю в размере 10 процентов от суммы похищенных денежных средств.

Реализуя данный преступный план, 13.12.2010 года неустановленные лица, действуя путем обмана, посредством электронной почты сети Интернет, заключили с ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ» поддельный договор №131210/1-Ю поставки товара, удостоверенный электронной копией оттиска печати ЧП «СБУ «Бизон» и поддельной подписью от имени бывшего директора данного предприятия ОСОБА_9 , заведомо не имея намерений выполнять обязательства по данному договору. Согласно данного договора ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ» должно было перечислить на расчетный счет ЧП «СБУ «Бизон», открытый в ПАО «АКБ «Базис», денежные средства в сумме 480000 гривен в качестве оплаты за подсолнечник, который ЧП «СБУ «Бизон» обязалось поставить на ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ».

Кроме того, неустановленными членами преступной группы был установлен контакт с ФЛ-П ОСОБА_10 , являющимся производителем и реализатором сельскохозяйственной продукции, который будучи убежденным в добросовестности действий неустановленных лиц, выразил готовность реализовать им крупную партию подсолнечника.

14.12.2010 года около 15.30 часов ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ», действуя, согласно условий вышеуказанного договора, перечислило на расчетный счет ЧП «СБУ «Бизон» денежные средства в сумме 480000 гривен.

После этого, 14.12.2010 года около 16.00 часов ОСОБА_8 , выполняя свою функцию и действуя исходя из совместного разработанного плана, направленного на корыстное противоправное безвозмездное изъятие и обращением должностным лицом чужого имущества в свою пользу, будучи наделенным правом оперативнохозяйственного управления таким имуществом и получая доступ к нему за счет использования своего служебного положения, прибыл в отделении ПАО «АКБ «Базис», МФО 351760, по адресу: г. Харьков, пер. Марьяненко, 4, где, злоупотребляя своим служебным положением, снял с расчетного счета №2600101318522 ЧП «СБУ «Бизон» денежные средства в сумме 475000 гривен, перечисленные ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ`на основании договора №131210/1-Ю поставки товара от 13.12.2010 года в качестве оплаты за семена подсолнечника, после чего передал их неустановленным лицам, получив от них заранее оговоренную долю в сумме 48000 гривен.

В результате завладения ОСОБА_8 и неустановленными лицами чужим имуществом путем злоупотребления ОСОБА_8 своим служебным положением исполняющего обязанности директора ЧП «СБУ «Бизон», ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ» был причинён материальный ущерб на сумму 480000 гривен, которая на момент совершения преступления более чем в 250 раз превышает не облагаемый налогом минимум доходов граждан и является особо крупным размером ущерба.

В апелляции прокурор просит приговор районного суда отменить в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона, а также несоответствием назначенного наказания тяжести совершенного преступления и личности осужденного, постановить новый обвинительный приговор, которым назначить ОСОБА_7 наказание по ч.5 ст.191 УК Украины в виде лишения свободы на срок 9 лет, с лишением права занимать определенные должности скоком на 3 года, с конфискацией имущества. Кроме того, прокурор просит приговор в части заявленного ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ» гражданского иска на сумму 480000 грн. отменить, вернуть дело в районный суд для рассмотрения в порядке гражданского производства. В своих апелляционных доводах апеллянт указывает на то, что в ходе досудебного и судебного следствия ОСОБА_7 свою вину в инкриминируемом преступлении в полном объеме не признал, в содеянном не раскаялся, причиненный ущерб не возместил, ранее привлекался к уголовной ответственности, однако в силу ст.89 УК Украины судимостей не имеет, в связи с чем, обстоятельств, которые бы смягчали его наказание, не усматривается. Таким образом прокурор считает, что при назначении основного наказания в виде лишения свободы с применением ст.ст.69 и 75 УК Украины и без разрешения вопроса о возможном применении или не применении дополнительных видов наказания суд существенно нарушил требования ч.2 ст.334 УПК Украины (в ред. 1960 года). Также, прокурор ссылается на то, что прекращение производства по гражданскому иску по результату рассмотрения уголовного дела нормами УПК Украины (в ред. 1960 года) не предусмотрены, а сам факт ликвидации ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ» районным судом не проверялся. Кроме того, прокурор просит применить нормы ч.2 ст.69 УК Украины при назначении ОСОБА_7 дополнительного наказания, однако не указывает каких-либо правовых их фактических оснований для постановления такого решения.

Заслушав доклад судьи, доводы прокурора о необходимости удовлетворения апелляции государственного обвинителя, а также мнение осуждённого и его защитника, которые возражали против отмены приговора, исследовав материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляции, проверив приговор, в соответствии с нормами ст. 365 УПК Украины (в ред. 1960 года), коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению, по следующим основаниям.

Согласно ст.ст.323, 327 УПК Украины (в ред. 1960 года),приговор должен быть законным и обоснованным, надлежащим образом мотивирован. Суд обязан обеспечить соответствие приговора требованиям процессуального и материального закона, а выводов, изложенных в нем, - фактам, имевшим место в действительности и установленным совокупностью доказательств, добытых по делу, непосредственно исследованных и проверенных в ходе судебного следствия.

При этом в силу ст.67 УПК Украины (в ред. 1960 года)суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом. Анализу подлежат все собранные по делу фактические данные, которые как подтверждают предъявленное обвинение, так и опровергают его; они получают оценку с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности для решения вопросов, предусмотренных ст.324 УПК Украины (в ред. 1960 года).

Между тем суд, постановивший приговор в отношении ОСОБА_7 , не уделил достаточного внимания упомянутым требованиям закона.

Апелляционные доводы в части немотивированности и необоснованности приговора, а также неправильного применения уголовного закона при назначении наказания, наличия существенных нарушений уголовно-процессуального закона, по мнению коллегии судей, не лишены правовых и фактических оснований.

В частности мотивировочная часть приговора содержит противоречивые выводы суда о чистосердечном раскаянии подсудимого, что было признано в качестве смягчающего наказания обстоятельства (т.6 л.д. 210). Наряду с этим, оценивая показания и версию обвиняемого (т.6 л.д. 209), суд указал в мотивировочной части приговора свои выводы относительно критической оценки показаний ОСОБА_7 , где он оспаривает наличие умысла на завладение денежными средствами ООО «ТД Пересечанский МЭЗ», со ссылкой о выполнении указания ОСОБА_11 , не понимая последствий, которые повлекут за собой его действия. По мнению коллегии судей, при таких данных отсутствуют основания полагать, что осужденный ОСОБА_7 признает себя виновным по предъявленному обвинению, поскольку признание вины является одной из составляющих чистосердечного раскаяния, в связи с чем апелляционные доводы прокурора о безосновательности установленного смягчающего наказание обстоятельства являются обоснованными, а выводы суда в этой части взаимоисключающими. Такие нарушения, в соответствии с требованиями п.2 ч.1 ст.367 и п.п.1,3,4 ч.1 ст.369 УПК Украины (в ред. 1960 года) являются основанием для отмены обжалуемого приговора. Надлежит учесть, что указанные смягчающие обстоятельства, в силу ст.65 УК Украины являются существенными, поскольку должны учитываться судом при назначении наказания.

Более того, указанные процессуальные нарушения, допущенные судом, ставят под сомнение правильность применения норм ст.ст. 69 и 75 УК Украины, о чем обоснованно указывает прокурор в своих апелляционных доводах (т.7 л.д.47-50).

Исходя из содержания выводов, указанных в мотивировочной части приговора (т.6 л.д. 210), суд первой инстанции безосновательно и немотивированно применил нормы ст.ст. 69 и 75 КК Украины при назначении наказания. В своих выводах суд вообще не указал о наличии конкретных и фактических оснований полагать каким образом, признанные судом обстоятельства, смягчающие наказание, - существенно снижают степень тяжести преступления, совершенного ОСОБА_7 , а также суд дважды, немотивированно, то есть по одним и тем же основаниям применил нормы ст. 69 КК Украины, а затем и ст.ст. 75, 76 УК Украины, не указав фактически о наличии каких либо данных для возможности повторного учета одних и тех же смягчающих обстоятельств. На указанные нарушения судом требований ч.2 ст.334 УПК Украины (в ред. 1960 года) обоснованно ссылается прокурор в своей апелляции. Таким образом, выводы суда содержат лишь формальное указание о возможности применения норм ст.ст. 69, 75, 76 КК Украины.

Боле того, суд в приговоре без указания каких-либо мотивов и соответствующих выводов по ч.2 ст.69 УК Украины, назначил наказание ОСОБА_7 по ч.5 ст.191 УК Украины, не разрешив вопрос о дополнительном наказании в виде лишения права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью, что охватывается апелляционными доводами прокурора, с объективной ссылкой на нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции.

Кроме того, суд неполно исследовал данные о судимостях ОСОБА_7 , что по мнению прокурора может повлиять и должно учитываться при назначении наказания. Об этом, а также о необоснованности выводов суда первой инстанции, относительно применения норм ст.69 УК Украины, содержаться указания в определении Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в определении от 16 декабря 2014 года, которые в силу требований ст.399 УПК Украины (в ред. 1960 года) являются обязательными (т.7 л.д.32-34).

Наряду с этим, оценивая доводы прокурора о мягкости назначенного наказания, коллегия судей пришла к выводу о том, что если при новом судебном рассмотрении будет доказано обвинение ОСОБА_7 в том же объеме, квалификации, при обстоятельствах и данных о личности подсудимого, изложенных в приговоре , который отменяется, то назначение наказания, с применением ст.69,75 УК Украины, без указания соответствующих мотивов - необходимо считать неправильным применением уголовного закона. Указанные доводы прокурора, также оценивались коллегией судей Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в определении от 14 января 2014 года (т.7 л.д.32-34), а такие указания суда кассационной инстанции, в силу норм 399 УПК Украины (в ред. 1960 года), - являются обязательными для суда первой и апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела.

Также, коллегия судей соглашается с доводами прокурора о существенной неполноте и преждевременности прекращения производства по гражданскому иску, поскольку сам факт ликвидации ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ» районным судом не проверялся., что подтверждается новыми данными приобщенными к делу после постановления судом судом первой инстанции обжалуемого приговора (т.6 л.д.270-271).

Принимая во внимание наличие совокупности существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенных судом первой инстанции и установленных при апелляционном рассмотрении уголовного дела, коллегия судей соглашается с правильностью апелляционных доводов прокурора о необоснованности и немотивированности обжалуемого приговора, который подлежит отмене. Наличие нарушений в части неоднозначной оценки судом показаний обвиняемого и проверки его версии об оспаривании обвинения, с учетом постановления судом обвинительного приговора, в свою очередь существенно нарушает право обвиняемого на защиту, что, в силу п.3 ч.2 ст.370 УПК Украины (в ред. 1960 года), является существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, которые воспрепятствовали суду полно и всесторонне рассмотреть дело и постановить законный, обоснованный и справедливый приговор. Указанные обстоятельства, в силу требований норм, указанных ч.ч. 2,3,5 ст. 374 УПК Украины (в ред. 1960 года), препятствуют постановлению судом апелляционной инстанции нового приговора, что обуславливает частичное удовлетворение апелляции прокурора.

Вместе с тем надлежит учесть, что апелляция прокурора содержит взаимоисключающие доводы, поскольку им оспаривается правильность установленных судом обстоятельств, смягчающих наказание (т.7 л.д.49), и одновременно прокурор, без указания каких-либо оснований, не оспаривает возможность применения норм ч.2 ст.69 УК Украины - относительно дополнительного наказания, что не согласуется с выводами ВССУ (т.7 л.д.33), указания которого в силу норм ст.399 Украины (в ред. 1960 года) является обязательными.

В связи с вышеизложенным, коллегия судей пришла к выводу о том, что обжалуемый приговор постановлен в нарушение требований ст. 323 УПК Украины (в ред.1960 года), в связи с чем не является обоснованным, а также подлежит отмене в виду установленных при апелляционном рассмотрении нарушений, предусмотренных п.п.3,4 ч. 2 ст. 368, п.п. 3,4 ч. 1 ст. 369 УПК Украины (в ред.1960 года), а дело согласно ч.ч. 2,3, 5 ст. 374 УПК Украины (в ред.1960 года) подлежит возвращению на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Коллегия судей лишена процессуальных полномочий на рассмотрение доводов стороны защиты со ссылкой на наличие судебного решения об освобождении ОСОБА_7 от наказания, назначенного обжалуемым приговором, поскольку апелляционное рассмотрение дела проводится в рамках апелляции прокурора, а сторона защиты апелляционные жалобы не подавала.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, надлежащей оценке доказательств и правовой квалификации действий обвиняемого, соблюдения требований норм УПК Украины (в ред.1960 года) и УК Украины, в части соблюдения требований норм ст.ст. 65 и 75 УК Украины, а также прав обвиняемого, в том числе права на защиту.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 362, 365, 366, 367 ч. 1 п. 1; 368 ч. 2 п. 3,4; 369 ч. 1 пп. 3,4; 370 ч. 2 п. 3; , 371 п.1,; 374 ч.ч. 2,3, 4, 5, 7, 377 УПК Украины (в ред. 1960г.) и п. 15 «Переходных положений» УПК Украины, коллегия судей,

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляцию прокурора удовлетворить частично.

Приговор Киевского районного суда г. Харькова от 21 декабря 2012 года в отношении ОСОБА_7 отменить, а уголовное дело возвратить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Судьи:

ОСОБА_2 ОСОБА_12 ОСОБА_4