Ухвала

від 13.04.2016 по справі 381/3052/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 381/3052/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/780/328/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2 Категорія 51 13.04.2016

УХВАЛА

Іменем України

13 квітня 2016 року м. Київ.

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

з участю: прокурора: ОСОБА_6

виправданих: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 31 грудня 2015 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 31 грудня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чупира, Білоцерківського району, Київської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

виправдано за ч.1 ст. 368 КК України за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, з вищою освітою, уродженця м. Васильків Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

виправдано за ч.1 ст. 369 КК України за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 31 грудня 2015 року встановлено, що згідно обвинувального акту в даному кримінальному провадженні наказом 316-кт/а від 27.09.2012 року ОСОБА_7 призначений на посаду начальника Управління Держкомзему у Васильківському районі та згідно наказу № 825-кт/а призначений на посаду начальника Управління Держземагентства у Васильківському районі Київської області і йому присвоєно 9 ранг державного службовця. Згідно затверджених та погоджених 22.02.2013 року начальником Головного Управління Держземагентства у Київській області ОСОБА_13 обов`язків від 28.02.2013 року № 17-ОД. начальник Управляння Держземагентства у Васильківському районі здійснює керівництво Управлінням, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності; бере участь у реалізації державної політики у сфері регулювання земельних відносин, створює умови для раціонального та економічно обґрунтованого використання земель Васильківського району та міста Васильків, бере участь у виборі земельних ділянок під розміщення об`єктів і споруд; організовує розгляд звернень громадян з питань, що належать до його компетенції, забезпечує в межах своєї компетенції виявлення та усунення причин, що викликають скарги громадян; бере участь у запровадженні автоматизованої системи ведення державного земельного кадастру, організовує ведення індексних кадастрових планів.

Відтак, ОСОБА_7 діючи всупереч інтересам служби з особистих корисних мотивів, являючись державним службовцем, діючи всупереч інструкції про свої посадові обов`язки, щодо державної реєстрації факту оренди ділянок, які полягають у присвоєнні їм кадастрових номерів та внесенні їх в національну кадастрову базу, які проводяться співробітниками відповідного територіального управління Держземагенства, з початку січня 2014 року створив неприйнятні для представника громадян ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 - гр. ОСОБА_17 умови щодо Державної реєстрації у Державному земельному кадастрі 5-ти земельних ділянок з цільовим призначенням для особистого селянського господарства розмірами відповідно: ОСОБА_14 - три ділянки площею 41.6 га, 11.6 га та 39.98 га; ОСОБА_16 - одна ділянка площею 89.9 га; ОСОБА_15 - одна ділянка площею 54.9 га, які вони обробляють на підставі діючих договорів оренди з Васильківською райдержадміністрацією, укладених у листопаді 2004 року терміном на 49 років, умисно затягуючи державну реєстрацію з метою вимагання у вказаних осіб надати на його користь неправомірну вигоду, таким чином здійснюючи вимагання неправомірної вигоди в завуальованій формі - шляхом умисного створення умов, за яких особа змушена дати неправомірну вигоду з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав.

Для реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 наприкінці 2012 року діючи з метою незаконного збагачення з метою унеможливлення викриття його злочинної діяльності правоохоронними органами та ведення своєї діяльності в конспіративному режимі, підшукав собі пособника - ОСОБА_8 , який обіймає посаду директора землевпорядної організації ПП КФ «Лаггар», що розташоване по АДРЕСА_3 та за родом своєї роботи безпосередньо контактує з начальником Управління Держземагентства у Васильківському районі Київської області - ОСОБА_7

13.01.2014 року, ОСОБА_8 , виконуючи домовленості з ОСОБА_7 про отримання неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_17 технічну документацію із землеустрою по встановленню меж п`яти земельних ділянок зазначених вище осіб, та пообіцяв у сприянні їх державної реєстрації в Управлінні Держземагентства у Васильківському районі Київської області.

13.01.2014 року, ОСОБА_8 , діючи за попередніми домовленостями з начальником Управління Держземагентства у Васильківському районі Київської області ОСОБА_7 , прибув до службового кабінету останнього в АДРЕСА_4 , де повідомив ОСОБА_7 про можливість отримання неправомірної вигоди за державну реєстрацію земельних ділянок, передавши останньому технічну документацію на всі 5 земельних ділянок. 14.01.2014 року, начальник Управління Держземагентства у Васильківському районі Київської області ОСОБА_7 , виконуючи свої злочинні наміри на протиправне збагачення за рахунок отримання неправомірної вигоди, прийняв пропозицію ОСОБА_8 та повідомив, що він оформить документи із землеустрою по встановленню меж не менше як за суму в 2 долари США за 100 кв. м., а загальну суму неправомірної вигоди визначивши в розмірі 40 тисяч доларів США, таким чином реалізуючи свій прихований умисел щодо вимагання неправомірної вигоди.

Після цього, ОСОБА_8 , виконуючи попередні домовленості з ОСОБА_7 щодо вимагання в його інтересах неправомірної вигоди маючи єдиний злочинний умисел на збагачення за рахунок злочинної співучасті у отриманні неправомірної вигоди з начальником Управління Держземагентства у Васильківському районі Київської області ОСОБА_7 , 14.01.2014 року запропонував сплатити ОСОБА_17 неправомірну вигоду на користь начальника Управління Держземагентства у Васильківському районі Київської області за оформлення державної реєстрації земельних ділянок в сумі 40 тисяч доларів США, яка в перерахунку на національну валюту (по курсу НБУ 799,30 грн. за 100 доларів США станом на 14.01.2014 року), становить суму 319 720 грн., таким чином, відповідно до примітки 1 ст. 368 КК України, становить суму яка в 500 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та становить суму в особливо великому розмірі.

Зважаючи на створенні в Управлінні Держземагентства у Васильківському районі Київської області штучних перепон щодо державної реєстрації земельних ділянок, на вказані умови ОСОБА_17 погодився та 25.02.2014 року передав ОСОБА_8 2500 доларів США за оформлення першої земельної ділянки і 26.02.2014 року ОСОБА_8 передав ОСОБА_17 вже готовий витяг.

Продовжуючи свої злочинні дії, з метою легалізації отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , уклав з ОСОБА_17 письмовий договір про надання послуг на виготовлення технічної документації, від імені директора ПП КФ «Лаггар» на загальну суму 374,5 тисяч гривень і зажадав від ОСОБА_17 перерахування через банк ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», на рахунок його підприємства № НОМЕР_1 неправомірну вигоду у вказаній сумі, для подальшої передачі ОСОБА_7

06.03.2014 року, за постановою Фастівського міжрайонного прокурора про контроль за вчиненням злочину, при передачі ОСОБА_8 підтверджуючих документів про перерахування на рахунки його товариства грошових коштів на загальну суму 374,5 тисяч гривень та частини суми в розмірі 3 тисячі доларів США останній був затриманий.

Після дослідження доказів в кримінальному провадженні прокурор прийшов до висновку,що за результатами досліджених доказів у суді встановлено,шо кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.27, ч.4 ст. 368 КК України,а обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.5 ст. 27,ч.4 ст. 368 КК України, яка була визначена на досудовому слідстві не узгоджується з встановленими обставинами через недоведеність.В звязку із цим він виклав обвинувальний акті в новій редакції,а саме: що наказом 316-кт/а від 27.09.2012 року ОСОБА_7 призначений на посаду начальника Управління Держкомзему у Васильківському районі та згідно наказу № 825-кт/а призначений на посаду начальника Управління Держземагентства у Васильківському районі Київської області і йому присвоєно 9 ранг державного службовця. Згідно затверджених та погоджених 22.02.2013 року начальником Головного Управління Держземагентства у Київській області ОСОБА_13 обов`язків від 28.02.2013 року № 17-ОД. начальник Управляння Держземагентства у Васильківському районі здійснює керівництво Управлінням, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності; бере участь у реалізації державної політики у сфері регулювання земельних відносин, створює умови для раціонального та економічно обґрунтованого використання земель Васильківського району та міста Васильків, бере участь у виборі земельних ділянок під розміщення об`єктів і споруд; організовує розгляд звернень громадян з питань, що належать до його компетенції, забезпечує в межах своєї компетенції виявлення та усунення причин, що викликають скарги громадян; бере участь у запровадженні автоматизованої системи ведення державного земельного кадастру, організовує ведення індексних кадастрових планів.

Відтак, ОСОБА_7 діючи всупереч інтересам служби з корисних мотивів,з метою незаконного збагачення , усвідомлюючи протиправність своїх дій, являючись державним службовцем, діючи всупереч інструкції про свої посадові обов`язки, щодо державної реєстрації факту оренди ділянок, які полягають у присвоєнні їм кадастрових номерів та внесенні їх в національну кадастрову базу, які проводяться співробітниками відповідного територіального управління Держземагенства, вступив в позаслужбові відносини з ОСОБА_8 ,який обіймає посаду директора землевпорядної організації ПП КФ "Лаггар",що розташована по вулиці Комунарів,4а в м. ВасильковіКиївської області.

Так ОСОБА_7 в один із днів першої декади січня 2014 року, але не пізніше 13.01.2014р. (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) прийняв пропозицію про отримання неправомірної вигоди за вчинення дії з використанням наданої йому влади та службового становища від ОСОБА_8

14.01.2014 року, ОСОБА_8 , діючи за попередніми домовленостями з начальником Управління Держземагентства у Васильківському районі Київської області ОСОБА_7 , прибув до службового кабінету останнього в АДРЕСА_4 , де повідомив ОСОБА_7 про можливість отримання неправомірної вигоди за державну реєстрацію земельних ділянок, передавши останньому технічну документацію на всі 5 земельних ділянок. 14.01.2014 року, начальник Управління Держземагентства у Васильківському районі Київської області ОСОБА_7 , виконуючи свої злочинні наміри на протиправне збагачення за рахунок отримання неправомірної вигоди, прийняв пропозицію ОСОБА_8 та повідомив, що він оформить документи із землеустрою по встановленню меж не менше як за суму в 2 долари США за 100 кв. м., а загальну суму неправомірної вигоди визначивши в розмірі 40 тисяч доларів США, таким чином реалізуючи свій прихований умисел щодо отримання неправомірної вигоди.

14.01.2014р., ОСОБА_8 запропонував сплатити ОСОБА_17 неправомірну вигоду, у тому числі на користь начальника Управління Держземагентства у Васильківському районі Київської області за оформлення державної реєстрації земельних ділянок в сумі 40 тисяч доларів США, яка в перерахунку на національну валюту (по курсу НБУ 799,30 грн. за 100 доларів США станом на 14.01.2014 року), становить суму 319 720 грн., таким чином, відповідно до примітки 1 ст. 368 КК України, становить суму яка в 500 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та становить суму в особливо великому розмірі.

На вказані умови ОСОБА_17 погодився та 25.02.2014 року передав ОСОБА_8 2500 доларів США за оформлення першої земельної ділянки і 26.02.2014 року ОСОБА_8 передав ОСОБА_17 вже готовий витяг.

З метою легалізації отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , уклав з ОСОБА_17 письмовий договір про надання послуг на виготовлення технічної документації, від імені директора ПП КФ «Лаггар» на загальну суму 374,5 тисяч гривень і зажадав від ОСОБА_17 перерахування через банк ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», на рахунок його підприємства № НОМЕР_1 неправомірну вигоду у вказаній сумі, для подальшої передачі ОСОБА_7

06.03.2014 року, за постановою Фастівського міжрайонного прокурора про контроль за вчиненням злочину, при передачі ОСОБА_8 підтверджуючих документів про перерахування на рахунки його товариства грошових коштів на загальну суму 374,5 тисяч гривень та частини суми в розмірі 3 тисячі доларів США ,частину з яких ОСОБА_8 мав намір передати ОСОБА_7 як неправомірну вигоду за сприяння в оформленні документів із землеустрою по встановленню меж земельних ділянок в інтересах ОСОБА_17 , одннак свій намір не довів до кінця з причин,що не залежать від його волі, оскільки був затриманний. За зміненим обвинувачення дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч.1 ст. 368 КК України,а ОСОБА_8 за ч.1 ст. 369 КК України.

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 31 грудня 2015 року ОСОБА_7 виправдано за ч.1 ст. 368 КК України, а ОСОБА_8 виправдано за ч.1 ст. 369 КК України за недоведеністю в їх діях складів зазначених кримінальних правопорушень.

Обґрунтовуючи своє рішення, суд першої інстанції у вироку зазначив, що викладені в обох обвинувальних актах обставини не підтвердженні належними доказами.

Також, стороною обвинувачення не надано суду доказів того, що ОСОБА_7 прийняв пропозицію ОСОБА_8 про отримання від нього неправомірної вигоди та вчинення дій з використанням наданої йому влади та службового становища. При цьому не деталізовано яку саме дію повинен був вчинити ОСОБА_7 , враховуючи, що провідний спеціаліст земельного кадастру ОСОБА_18 суду показав, що він є незалежним при реєстрації земельних ділянок та наданні витягів із державного земельного кадастру і ОСОБА_7 ніяких вказівок йому не давав із приводу реєстрації земельних ділянок громадян ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , а документація на зазначені ділянки йому надавалася безпосередньо фірмою «Лаггар» без будь-якої участі ОСОБА_7 .

Із показів свідка ОСОБА_15 , який надавав право заявнику ОСОБА_17 звернутися до компетентних органів із приводу реєстрації п`яти земельних ділянок та одержання витягу із державного земельного кадастру вбачається, що після укладення відповідних договорів із ПП КФ «Лаггар» це підприємство виконує відповідні роботи, одержує в державного реєстратора витяг із державного земельного кадастру на дві земельні ділянки, які передає ОСОБА_17 , тим самим виконує умови договорів.

Оскільки ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та інші офіційно не зверталися до державного реєстратора із приводу реєстрації земельних ділянок громадян ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 та одержання витягу із земельного кадастру і відмов від державного реєстратора по цьому питанню не було, то колегія суддів першої інстанції прийшла до висновку про намагання із боку заявника ОСОБА_17 створити обставини, які б свідчили про одержання ОСОБА_7 із допомогою ОСОБА_8 неправомірної вигоди. Про це свідчать і дослідженні судом роздруківки їхніх телефонних розмов.

Також, досудовим розслідуванням не взято до уваги вартість робіт, яка була визначена договорами, добровільно укладеними ОСОБА_17 від імені ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_14 із ПП КФ «Лаггар». Вся вартість виконаних робіт, визначених договорами обвинуваченням відноситься до розміру неправомірної вигоди. При цьому в обвинувальному акті не обґрунтовано за вчинення якої конкретно дії службовою особою ОСОБА_8 надано ОСОБА_7 неправомірну вигоду.

Крім цього, органами досудового розслідування було допущено численні порушення норм КПК України при досудовому розслідуванні, в тому числі, в порушення вимог ст. 218 КПК України не вірно була визначена підслідність даного кримінального провадження.

Також судом встановлено, що в порушення вимог ст. 290 КПК України обвинуваченим і захисникам не було надано протокол виготовлення,огляду, вручення грошових коштів та несправжніх (імітаційних) засобів від 06.03.2014 року, а тому він не може бути доказом по справі, хоч прокурор і послався на нього як на доказ вини обвинувачених.

На думку суду, також жодним доказом не підтверджується посилання прокурора як на підтвердження винуватості обвинувачених на протокол огляду місця події в офісі ПП КФ «Лаггар», де начебто було вилучено 3700 доларів США та ОСОБА_8 говорив, що ці кошти він мав передати ОСОБА_7 .

Крім цього, судом у вироку відмічено некоректне посилання прокурора, як на доказ на матеріали оперативно-технічних заходів, які проводилися 14.01.2014 року в рамках оперативно-розшукової справи №5, яка розпочата в 2013 році., оскільки з відповіді апеляційного суду м. Києва на запит прокурора не вбачається, що оперативно розшукові заходи проводилися відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а вказана оперативно розшукова справа закрита.

Тому, враховуючи, що в судовому засіданні прокурор не надав належних і допустимих доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 інкримінованих їм кримінальних правопорушень, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність в їх діях складів кримінальних правопорушень, в зв`язку із чим вони підлягають виправданню.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, висновки суду першої інстанції, щодо здійснення досудового слідства з порушенням вимог ст. 218 КПК України, відсутності доказів, які давали слідству підстави оголосити підозру ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а також те, що стороною обвинувачення не надано суду доказів того, що ОСОБА_7 прийняв пропозицію ОСОБА_8 про отримання від нього неправомірної вигоди за вчинення дії з використанням наданої йому влади та службового становища, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Апелянт зазначає, що після зміни обвинувачення для усунення суперечностей, прокурором під час розгляду справи в суді першої інстанції заявлялись клопотання про повторний допит свідків та витребування додаткових доказів. Однак, в задоволенні заявлених клопотань судом було відмовлено, що на думку прокурора є неповнотою судового розгляду.

Крім цього, в порушення вимог ст.. 337 КПК України, суд у мотивувальній частині ухваленого виправдувального вироку оцінив в сукупності досліджені судом докази та формулювання в обвинувальному акті обставин вчинення кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що викладені в обох обвинувальних актах.

При цьому, суд в порушення вимог кримінального процесуального закону провів судовий розгляд стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за обвинуваченням, яке прокурором вже не висувалося, тобто поза межами висунутого прокурором обвинуваченням, що є істотним порушенням вимог.

В зв`язку з цим прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник виправданого ОСОБА_7 ОСОБА_9 зазначає, що висновки прокурора в апеляційній скарзі є безпідставними та такими, що не відповідають дійсності, оскільки судом дослідженні всі обставини, викладені в обвинувальних актах та у вироку повною мірою відображений хронологічний порядок процесуальних дій, які відбувалися у судовому засіданні. Тому просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Вислухавшидоповідьсуддіапеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив задовольнити;

виправданих та їх захисників, які вважають апеляційну скаргу прокурора не обґрунтованою, просили залишити її без задоволення, а вирок суду без зміни;

вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, однак суд апеляційної інстанції справі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, п.13 ч.1 ст.3 КПК України, передбачено, що обвинуваченням є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94, п.52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п.58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п.34).

При перевірці матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 апеляційним судом встановлено, що 30 червня 2014 року з Фастівської міжрайонної прокуратури Київської області до Фастівського міськрайонного суду Київської області направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 42014110310000008 за підозрою ОСОБА_7 та ОСОБА_19 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 368 КК України, складений слідчим СВ Фастівського МВ та затверджений заступником Фастівського міжрайонного прокурора Київської області 30 червня 2014 року.

Як вбачається з даного обвинувального акта відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , складеного та затвердженого 30 червня 2014 року, зазначене процесуальне рішення прокурора не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 відповідно до положень процесуального закону, так як в ньому міститься лише виклад фактичних обставин кримінального провадження, які прокурор вважає встановленими. Крім того, даний обвинувальний акт взагалі не містить посилань про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, так як в ньому наявні лише відомості щодо підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 27 ч.4 ст.368 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.4 ст. 368 КК України.

Під час судового розгляду 28 грудня 2015 року, відповідно до вимог ст.338 КПК України, прокурором змінено пред`явлене обвинувачення з метою його уточнення, та долучено до матеріалів кримінального провадження обвинувальний акт, складений та затверджений 28 грудня 2015 року, по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України та ОСОБА_8 за ч.1 ст. 369 КК України. Зміненим обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується у прийняті пропозиції одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, а ОСОБА_8 обвинувачується у наданні пропозиції службовій особі надати їй неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища (т.7 а.с. 140-145).

Відповідно до ч.2 ст. 338 КПК України дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК України складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.

Як зазначено в обвинувальному акті від 28 грудня 2015 року підставою для зміни обвинувачення в суді стало те, що в ході судового розгляду за результатами дослідження доказів у суді встановлено, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані на досудовому слідстві за ч.3 ст. 27 ч.4 ст. 368 КК України та ОСОБА_8 кваліфіковані на досудовому слідстві за ч.5 ст. 27 ч.4 ст. 368 КК України не узгоджуються з встановленими обставинами справи через недоведеність. Крім цього, через недоведеність підлягає зменшенню і обсяг овинувачення та виключення кваліфікації дій через співучасть.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається зі змісту зміненого обвинувального акта, складеного відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в ньому зазначена лише правова кваліфікація злочинів, інкримінованих обвинуваченим, однак при цьому не зазначені фактичні обставини кримінального правопорушення, повністю відсутнє сформульоване органом досудового слідства обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та не визначений розмір неправомірної вигоди, який може впливати на правильну кваліфікацію злочину, що унеможливлює судовий розгляд кримінального провадження з огляду на вимоги ч.1 ст. 337 КПК України, яка передбачає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.

Крім цього, під час визначення кримінально - правової кваліфікації діяння необхідно обов`язково встановити, які саме нормативно - правові акти та у якій редакції були чинними на момент вчинення конкретного злочину та які саме правила, вимоги чи заборони, що в них сформульовані, було порушено, з урахуванням вимог законодавства щодо дії нормативно-правових актів у часі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органами досудового розслідування пред`явлена підозра за вчинення ними кримінальних правопорушень, передбачених ст. 27 ст. 368 КК України за період січень березень 2014 року, в редакції статті від 13.05.2014 року (вступила в дію 04.06.2014 року) санкція якої передбачає більш сувору відповідальність, а диспозиція містить відмінності від редакції статті від 18.04.2013 року.

Зазначені недоліки та протиріччя, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Таким чином, оскільки на момент передачі до суду обвинувального акта, обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення висунуто не було, суд першої інстанції не мав жодних підстав призначати судовий розгляд кримінального провадження. Змінений під час судового розгляду обвинувальний акт щодо Морського і ОСОБА_8 не містить фактичних обставин кримінального правопорушення, в ньому повністю відсутнє сформульоване органом досудового слідства обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , під час визначення кримінально-правової кваліфікації діянь, не зазначено редакції інкримінованих їм статтей КК України та не визначений розмір неправомірної вигоди, що впливає на правильну кваліфікацію злочинів.

З урахуванням того, що стороною обвинувачення не було висунуто ОСОБА_7 та ОСОБА_8 чітко сформульованих обвинувачень, а судовий розгляд проведений на підставі обвинувальних актів, які мають численні суттєві недоліки, вирок суду першої інстанції не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню, при цьому суд апеляційної інстанції також позбавлений можливості постановити у справі законне та обґрунтоване рішення.

Згідно ч.3 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Однак, в даному випадку підставою для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 31 грудня 2015 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 необхідно скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора, підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 31 грудня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

СУДДІ ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_20 риненко