Постанова

від 02.06.2016 по справі 815/2374/15

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2016 р. Справа № 815/2374/15

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді -Шеметенко Л.П. судді -Димерлія О.О. судді -Єщенко О.В. при секретарі - Алексєєвої Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою приватного підприємства «Алина» на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2015 року по справі за адміністративним позовом приватного підприємства «Алина» до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, головного державного інспектора інспекційного відділу у м. Одеса Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Вакуленко В.В., Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними дій та скасування постанов,-

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2015 року позивач ПП «Алина» звернувся до суду із адміністративним позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, головного державного інспектора інспекційного відділу у м. Одеса Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Вакуленко В.В., Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними дій та скасування постанов, в якому, з урахуваннями змінених та уточнених позовних вимог, просив: визнати протиправними дії Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області та головного державного інспектора інспекційного відділу у місті Одеса Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Вакуленко В.В. щодо проведення позапланової перевірки приватного підприємства «Алина» (ЄДРПОУ 25033070) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.03.2015 року, винесений головним державним інспектором інспекційного відділу у місті Одеса Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Вакуленко В.В.; визнати протиправною та скасувати постанову №17 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.04.2015 року, винесену заступником директора департаменту ДАБІ в Одеській області Курган С.П., згідно якої на приватне підприємство «Алина» (ЄДРПОУ 25033070) накладено штраф у розмірі 1096000 грн.; визнати протиправною та скасувати постанову №18 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.04.2015 року, винесену заступником директора департаменту ДАБІ в Одеській області Курган С.П., згідно якої на приватне підприємство «Алина» (ЄДРПОУ 25033070) накладено штраф у розмірі 54810 грн.; визнати протиправною та скасувати постанову №19 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від 07.04.2015 року, винесену заступником директора департаменту ДАБІ в Одеській області Курган С.П., згідно з якою на приватне підприємство «Алина» накладено штраф у розмірі 109620 грн.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що існує державний мораторій на здійснення такої перевірки, проведення перевірки було здійснено з грубим порушенням порядку проведення такої перевірки, при перевірці та складанні акту не був присутній представник підприємства, а постанови про накладення штрафів винесені без будь-якого обґрунтування. За вказаних обставин позивач просив задовольнити позов у повному обсязі, розглянувши справу за його відсутності.

Відповідачі та/або їх представники у судове засідання суду першої інстанції не з'явилися. Від представника Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області надійшли письмові заперечення на позов з проханням відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2015 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач ПП «Алина» подав апеляційну скаргу у якій ставиться питання про скасування судового рішення у зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняття нової постанови про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Вислухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Державна архітектурна будівельна інспекція України відповідно на виконання постанови слідчого СВ Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області від 12.01.2015 року про призначення перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час проведення будівельних робіт, в межах кримінального провадження №42014160010000123 винесла наказ №104 від 26.02.2015 року «Про проведення позапланової перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час проведення будівельних робіт за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 4». На підставі вищевказаного наказу Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, як територіальним структурним підрозділом ДАБІ України, було зареєстровано направлення на проведення позапланової перевірки № 920 від 11.03.2015 року. 19.03.2015 року зазначеним Департаментом було здійснено позапланову перевірку відповідності збудованих об'єктів нерухомості проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 4, у ході якої було встановлені порушення, які відображені в акті перевірки від 25.03.2015 року та протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.03.2015 року.

За результатами перевірки встановлено, що позивачем, як замовником будівництва:

- реконструкція проведена без затвердженого проекту та без вихідних даних із збільшенням площі забудови та збільшенням площі об'єкту, з істотними порушеннями будівельних норм і правил, що дає підстави вважати об'єкт самочинним будівництвом, чим порушено ст. 2 ч. 2 п. 5 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»;

- не було забезпечено належним чином здійснення авторського контролю щодо реконструкції нежитлової будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 4, чим порушено ст. 2 ч. 2 п. 8 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»;

- у декларації про готовність об'єкта до експлуатації в частині відповідності виконаних будівельних робіт державним будівельним нормам, стандартам і правилам, було наведено недостовірні відомості, чим порушено частину десяту статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» , ст. 2 ч. 2 п. 6 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»;

За результатами позапланової перевірки об'єктів позивача складено:

- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 25 березня 2015 року, яким надано позивачу термін до 24 квітня 2015 року на усунення допущених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у встановленому законодавством порядку;

- постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №17 від 07 квітня 2015 року, якою на позивача накладено штраф у розмірі 1096200,00 грн. за проведення реконструкції без затвердженого проекту та без вихідних даних із збільшенням площі забудови та збільшенням площі об'єкту, з істотними порушеннями будівельних норм і правил, що дає підстави вважати об'єкт самочинним будівництвом, чим порушено ст. 2 ч. 2 п. 5 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»;

- постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №18 від 07 квітня 2015 року, якою на позивача накладено штраф у розмірі 54810,00 грн. за незабезпечення належним чином здійснення авторського контролю щодо реконструкції нежитлової будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 4, чим порушено ст. 2 ч. 2 п. 8 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»;

- постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №19 від 07 квітня 2015 року, якою на позивача накладено штраф у розмірі 109620,00 грн. за подання у декларації про готовність об'єкта до експлуатації недостовірних відомостей, чим порушено частину десяту статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» , ст. 2 ч. 2 п. 6 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

14 квітня 2015 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України прийнято наказ №259 про скасування реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації «Реконструкція нежилої прибудови з надбудовою мансардного поверху за адресою: Одеська область, Приморський район, м. Одеса, вул. Тираспольська, 4» від 17.07.2014 №ІУ 143141980554, замовник Приватне підприємство «Алина».

Не погоджуючись із даними приписами, постановами та наказами відповідача, позивач звернувся до суду.

В ході розгляду справи судом першої інстанції позивач відмовився від частини позовних вимог, а саме, вимог стосовно вимог про визнання протиправним і скасування наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 14.04.2015 року №259 про скасування реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації «Реконструкція нежилої прибудови з надбудовою мансардного поверху за адресою: Одеська область, Приморський район, м. Одеса, вул. Тираспольська, 4» від 17.07.2014 №ІУ 143141980554, замовник Приватне підприємство «Алина», та виключив відповідні вимоги зі змісту адміністративного позову.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що за результатами перевірки позивача контролюючим органом встановлено правильність призначення та проведення такої перевірки, а обставини, викладені у постановах про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, знайшли своє підтвердження в судовому засіданні.

Також, суд першої інстанції виходив з того, що реконструкція будівлі, яку здійснював позивач, проведена без затвердженого проекту та з істотним порушенням будівельних норм і правил, що кваліфікується як самочинне будівництво в розумінні ст. 376 ЦК України.

Колегія суддів, приймаючи до уваги наведені обставини та висновки суду першої інстанції, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст. 19 ч. 2 Конституції України органи державної влади, місцевого самоврядування, їхні посадові та службові особи повинні діяти в порядку та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів, а також правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) та відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб'єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, встановлюють та визначають Закони України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI, «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року №877-V, «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 року №208/94-ВР.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, затверджений Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Статтею 1 Закону України від 5 квітня 2007 року №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (в редакції від 28 грудня 2014 року, що була чинна на момент виникнення спірних відносин; надалі - Закон №877-V) передбачено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом , щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (в редакції від 27 лютого 2012 року, що була чинна на момент виникнення спірних відносин; надалі - Порядок №553).

Відповідно до пункту 1 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами.

Згідно з пунктом 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Однією з підстав для проведення позапланової перевірки є вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для проведення позапланової перевірки позивача стала постанова від 12.01.2015 року слідчого СВ Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, на підставі якої 26.02.2015 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України було видано наказ за №109 про проведення позапланової перевірки.

Відповідно до пункту 8 розділу III Прикінцевих положень Закону України від 28 грудня 2014 року № 76-VIII «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів» перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб-підприємців контролюючими органами (крім Державної фіскальної служби та Державної фінансової інспекції України) здійснюється протягом січня - червня 2015 року виключно з дозволу Кабінету Міністрів України або за заявкою суб'єкта господарювання.

У свою чергу, частиною другою статті 40 Кримінального процесуального кодексу України слідчий уповноважений призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що у відповідача були наявні підстави для проведення позапланової перевірки позивача в даний період.

Разом з тим, відносно дотримання процедури призначення та правомірності фактичного проведення такої перевірки, колегія суддів зазначає наступне.

За положеннями ст. 7 ч. 5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V, перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення), а згідно ст. 4 ч. 1 зазначеного Закону державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб'єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

За твердженням позивача, 25.03.2015 року представник Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області вийшов за місцем проживання керівника ПП «Алина» ОСОБА_7, а не за місцезнаходженням підприємства по вулиці Тираспольська, 4 в м. Одесі.

Крім того, в Акті перевірки від 25.03.2015 року вказано, що позапланова перевірка проводилася у присутності керівника ОСОБА_7

Однак, як вбачається з довідки від 30.03.2015 року, виданої Комунальною установою «Центр первинної медико-санітарної допомоги №2» (а.с. 240), ОСОБА_7 знаходилася на лікарняному та проходила обстеження і лікування за місцем проживання у період з 23.03.2015 року по 30.03.2015 року. Як зазначає апелянт, керівник ПП «Алина» ОСОБА_7 фізично не мала можливості знаходитися за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 4, під час проведення позапланової перевірки.

Представник Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області у письмових запереченнях зазначав, що під час проведення позапланової перевірки було пред'явлено посвідчення посадової особи та направлення, з яким керівник позивача ОСОБА_7 ознайомилася та підписалася, а повноваження адвоката Тітова В.В. не перевірялися, оскільки була присутня безпосередньо керівник підприємства ОСОБА_7 Проте як вбачається з копії цього направлення (а.с. 65), підпис керівника ПП «Алина» ОСОБА_7 із зазначенням її прізвища та ініціалів на цьому документі дійсно є, але стверджувати, що цей підпис зазначена особа ставила саме в день проведення перевірки і саме на об'єкті перевірки, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 4 немає підстав, оскільки направлення №920 на здійснення позапланової перевірки видано 11.03.2015 року, в той час як перевірка фактично була здійснена 25.03.2015 року. Отже, зазначене направлення могло бути вручене представникові позивача у будь-який час і день в період з 11.03.2015 року по 25.03.2015 року. З наявних в матеріалах справи фотокопій також неможливо встановити ту обставину, що саме 25.03.2015 року, тобто в день перевірки такі фото були зроблені. Усі позначення на фотокопіях зроблені власноруч інспектором Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Вакуленко В.В.

Ствердити зазначені обставини або спростувати їх представник Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області не спромігся, що, у свою чергу, свідчить про відсутність підстав у суду вважати такі обставини доведеними.

Крім того, відповідно до статті 6 Закону №877-V під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення державного нагляду (контролю).

Однак, як вбачається з направлення на проведення перевірки від 11.03.2015 року за №920 (а.с. 65), відповідачем не зазначено питань, які підлягали перевірці.

Також, відповідно до пункту 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, щодо якого неможливо встановити суб'єкта містобудування, який будує чи збудував такий об'єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів внутрішніх справ. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб'єкта містобудування.

Таким чином, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, за винятком випадків виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, щодо якого неможливо встановити суб'єкта містобудування, який будує чи збудував такий об'єкт.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про недотримання відповідачем процедури призначення перевірки та протиправність дій відповідача при здійсненні самої перевірки, оскільки такі дії не узгоджуються із нормами ст.ст. 6, 7 «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року №877-V, а також положеннями п.п. 7, 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 .

Стосовно правомірності оспорюваної позивачем постанови №17 від 07.04.2015 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якій зазначено, що реконструкція проведена без затвердженого проекту та без вихідних даних із збільшенням площі забудови та збільшенням площі об'єкту, з істотними порушеннями будівельних норм і правил, що дає підстави вважати об'єкт самочинним будівництвом, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 28 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №461 (далі - Порядок №461) визначено, що у разі виявлення Інспекцією наведених у декларації недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), які не є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом відповідно до статті 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» , Інспекція письмово повідомляє замовника протягом одного робочого дня з дня такого виявлення.

Відповідно до пункту 29 Порядку №461 у разі виявлення Інспекцією недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню Інспекцією.

Частиною другою статті 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Згідно з п.14 «Порядку виконання будівельних робіт», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466, у разі виявлення Інспекцією недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації про початок будівельних робот інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню Інспекцією.

Інспекція скасовує реєстрацію декларації шляхом видачі відповідного наказу та виключає запис про її реєстрацію з єдиного реєстру протягом п'яти робочих днів з дня виявлення факту подання недостовірних даних, наведених у декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом.

Інспекція скасовує реєстрацію декларації за рішенням суду про скасування реєстрації декларації, що набрало законної сили.

Відповідно до п.2 «Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №461, прийняття в експлуатацію об'єктів, що належать до I-III категорії складності, та об'єктів, будівництво яких здійснено на підставі будівельного паспорта, проводиться шляхом реєстрації Державною архітектурно-будівельною інспекцією та її територіальними органами (далі - Інспекція) поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації (далі - декларація).

Згідно з п.29 Порядку №461, у разі виявлення Інспекцією недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), наведених у зареєстрованій декларації (про готовність об'єкта до експлуатації), які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню Інспекцією.

Інспекція скасовує реєстрацію декларації шляхом видачі відповідного наказу та виключає запис про її реєстрацію з єдиного реєстру протягом п'яти робочих днів з дня виявлення факту подання недостовірних даних, наведених у декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом.

Інспекція скасовує реєстрацію декларації за рішенням суду про скасування реєстрації декларації, що набрало законної сили.

Таким чином, зі змісту ч.2 ст. 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» , п.14 Порядку №466, п.29 Порядку №461 слідує, що реєстрації декларацій скасовуються у разі виявлення в деклараціях не будь-яких недостовірних даних, а лише таких, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом. В свою чергу, будівництво не вважається самочинним, якщо об'єкт збудований або будується на земельній ділянці, що була відведена для цієї мети та за наявності документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта.

Колегією суддів встановлено, що 19.09.2009 року позивачем ПП «Алина» отриманий дозвіл №962 на виконання будівельних робіт (а.с. 243), зі змісту якого вбачається, що проектна документація з реабілітації будівлі пам'ятника з надбудовою мансардного поверху за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 4, погоджена СЕС м. Одеси №849-2403 від 23.10.2006 року, ГУ МНС м. Одеси №14-1888 від 31.10.2006 року, УАМ Одеської міськради №1264/06 від 27.12.2006 року, ФЦС УДБЕ в Одеській області «Одесадержбудекспертиза» №57-07-08 від 22.07.2008 року.

Право власності позивача на будівлю, розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 4, та правомірність користування зазначеною особою земельною ділянкою, на якій розташований зазначений об'ект, сторонами по справі не оспорювалися.

Отже, в аспекті положень ч.2 ст. 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» , п.14 Порядку №466, п.29 Порядку №461, вважати спірний об'єкт самочинним будівництвом підстави відсутні.

Аналогічна правова позиція міститься в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 15.10.2015 року (Справа №К/800/35944/15).

Не можна також вважати обґрунтованими висновки суду першої інстанції відносно правомірності постанови №18 від 07.04.2015 року про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності, в якій зазначено, що не було забезпечено належним чином здійснення авторського контролю щодо реконструкції нежитлової будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 4, чим порушено ст. 2 ч. 2 п. 8 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Так, в ході проведення позапланової перевірки інспектором Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області встановлено, що у дозволі на виконання будівельних робіт №962 від 16.09.2009 року авторський нагляд за виконанням будівельних робіт здійснює архітектор ПП «Ретроград» ОСОБА_9 (а.с. 243), однак з відповіді архітектора ОСОБА_9 від 20.03.2015 року №04/03 (а.с. 102) видно, що зазначеним архітектором авторський нагляд за будівельними роботами не здійснювався і авторський договір з ПП «Алина» не укладався.

Разом з тим, як зазначав позивач, під час здійснення реконструкції об'єкту за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 4, ПП «Алина» належним чином здійснювався авторський нагляд.

Позивачем надавалося повідомлення про зміну даних в дозволі на виконання будівельних робіт від 16.09.2009 року, зокрема, стосовно авторського нагляду. Направлення такого документа на адресу Державної архітектурно-будівельної інспекції України підтверджується вкладенням до цінного листа з описом (а.с. 241).

Посилаючись при цьому на положення ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» від 06.09.2005 року №2806-IV та постанови Кабінету Міністрів України «Про деякі питання застосування принципу мовчазної згоди» від 27.01.2010 року №77, відповідно до яких принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено, позивач вважав узгодженими зміни щодо авторського нагляду при реконструкції спірного об'єкту.

Представником Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області наведені обставини спростовані не були.

Стосовно правомірності постанови №19 від 07.04.2015 року про накладення на ПП «Алина» штрафу за виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об'єктах V категорії складності, колегія суддів зазначає наступне.

На думку суду першої інстанції, оскільки в п.15 декларації № ІУ 143141980554 від 17.07.2014 року ПП «Алина» підтвердило, що на об'єкті були виконані всі передбачені проектною документацією роботи, то встановлений перевіркою факт виконання робіт після подання цієї декларації свідчить, що будівельні роботи виконувались без набуття права на їх виконання (зокрема, без дозволу на виконання будівельних робіт).

Колегія суддів акцентує увагу, що дозвіл на виконання будівельних робіт вважається дійсним до завершення будівництва.

Згідно з абзацом 2 п.3 «Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №461, прийняття в експлуатацію об'єктів, що належать до IV і V категорії складності, здійснюється на підставі акта готовності об'єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката.

Судом першої інстанції було встановлено, що ПП «Алина» отримало дозвіл на виконання будівельних робіт з реконструкції будівлі пам'ятника з надбудовою мансардного поверху за №962 від 16.09.2009 року.

Проте, з матеріалів справи не вбачається, що органом державного архітектурно-будівельного контролю складався акт готовності вказаного об'єкта до експлуатації та видавався сертифікат, передбачений п.3 Порядку №461.

Таким чином, відсутні підстави стверджувати про завершення будівництва (незважаючи на посилання ПП «Алина» на завершення будівництва в п.15 декларації № ІУ 143141980554 від 17.07.2014). Відповідно, немає підстав вважати, що дозвіл на будівництво за №962 від 16.09.2009 року, отриманий ПП «Алина», втратив чинність і підприємство здійснює будівельні роботи без дозволу.

Наведене не було враховано судом першої інстанції.

Також колегія суддів звертає увагу на тій обставині, що 14.04.2015 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України прийнято наказ №259 про скасування реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації «Реконструкція нежилої прибудови з надбудовою мансардного поверху за адресою: Одеська область, Приморський район, м. Одеса, вул. Тираспольська, 4» від 17.07.2014 №ІУ 143141980554, замовник Приватне підприємство «Алина»

Таким чином, ані декларація про готовність об'єкта до експлуатації від 17.07.2014 №ІУ 143141980554, ані наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 14.04.2015 року №259 про скасування реєстрації зазначеної декларації не були предметом судового розгляду і правомірність видачі таких документів в судовому порядку не досліджувалася, що, у свою чергу, свідчить про відсутність підстав робити будь-які правові висновки з цих обставин.

Відповідно до ст.ст. 69-71 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів, керуючись п.4 ч.1 ст. 202 КАС України вважає необхідним, скасовуючи постанову суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою позовні вимоги приватного підприємства «Алина» до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, головного державного інспектора інспекційного відділу у м. Одеса Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Вакуленко В.В., Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними дій та скасування постанов, задовольнити частково, враховуючи необґрунтованість позовних вимог про визнання протиправними дії Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, головного державного інспектора інспекційного відділу у м. Одеса Департаменту ДАБІ в Одеській області - Вакуленка В.В. щодо проведення позапланової перевірки ПП «Алина» (ЄДРПОУ 25033070) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, які здійснені виходячи з наявності законних підстав для проведення такої позапланової перевірки на підставі постанови органу слідства відповідно до пункту 8 розділу III Прикінцевих положень Закону України від 28 грудня 2014 року № 76-VIII «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів» стосовно перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб-підприємців контролюючими органами (крім Державної фіскальної служби та Державної фінансової інспекції України) протягом січня - червня 2015 року.

Керуючись ст.ст. 195, 196; п.3 ч.1 ст. 198; п.3, п.4 ч.1 ст. 202; ч.2 ст. 205; ст. 207; ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу приватного підприємства «Алина» - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2015 року - скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою позовні вимоги приватного підприємства «Алина» - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, головного державного інспектора інспекційного відділу у м. Одеса Департаменту ДАБІ в Одеській області - Вакуленка В.В. щодо проведення позапланової перевірки ПП «Алина» (ЄДРПОУ 25033070) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.03.2015 року, винесений головним державним інспектором інспекційного відділу у місті м. Одеса Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - Вакуленком В.В.

Визнати протиправною та скасувати постанову №17 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.04.2015 року, винесену заступником директора департаменту ДАБІ в Одеській області Курган С.П., згідно якої на ПП «Алина» (ЄДРПОУ 25033070) накладено штраф у розмірі 1 096 000 грн.

Визнати протиправною та скасувати постанову №18 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.04.2015 року, винесену заступником директора департаменту ДАБІ в Одеській області Курган С.П., згідно якої на ПП «Алина» (ЄДРПОУ 25033070) накладено штраф у розмірі 54 810 грн.

Визнати протиправною та скасувати постанову №19 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від 07.04.2015 року, винесену заступником директора департаменту ДАБІ в Одеській області Курган С.П., згідно з якою на приватне підприємство «Алина» накладено штраф у розмірі 109 620 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлено 06 червня 2016 року.

Головуючий: Л Л.П. Шеметенко Суддя: О.О. Димерлій Суддя: О.В. Єщенко