Ухвала

від 07.07.2016 по справі 161/5054/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 161/5054/15-к Провадження №11-кп/773/289/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Категорія:ч.3 ст.368, ч.ч.1, 2 ст.365, ч.1 ст.396 КК України Доповідач: ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

потерпілого ОСОБА_16 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №42014030000000180 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2016 року,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.Маневичі Волинської області та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з вищою освітою, не одружений, не працює, не судимий, засуджений:

- за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк5 (п`ять)роківіз позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю в правоохоронних органах на строк3 (три)рокита зі спеціальною конфіскацією грошових коштів в сумі 3600 грн..

На підставі ст. 54 КК України застосовано до ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання - старшого лейтенанта міліції.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Шацьк Волинської області та житель АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, з вищою освітою, одружений, на утриманні перебуває одна малолітня дитина, працює касиром торговельного залу ТОВ "Клевер Сторс", не судимий, засуджений:

- за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк5 (п`ять)роківіз позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю в правоохоронних органах на строк3 (три)рокита зі спеціальною конфіскацією грошових коштів в сумі 500 грн.

На підставі ст. 54 КК України застосовано до ОСОБА_9 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання - старшого лейтенанта міліції;

- за ч. 2 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк3 (три)рокиіз позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю в правоохоронних органах на строк2 (два)роки.

На підставі ст. 54 КК України застосовано до ОСОБА_9 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання - старшого лейтенанта міліції.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк5 (п`ять)роківіз позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю в правоохоронних органах на строк3 (три)рокита зі спеціальною конфіскацією грошових коштів в сумі 500 грн.

На підставі ст. 54 КК України застосовано до ОСОБА_9 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання - старшого лейтенанта міліції.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Луцька Волинської області та житель АДРЕСА_3 , громадянин України, українець, з вищою освітою, не одружений, не працює, не судимий, засуджений:

- за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк5 (п`ять)роківіз позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю в правоохоронних органах на строк3 (три)рокита зі спеціальною конфіскацією грошових коштів в сумі 500 грн.

На підставі ст. 54 КК України застосовано до ОСОБА_10 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання - лейтенанта міліції;

- за ч. 2 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк3 (три)рокиіз позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю в правоохоронних органах на строк2 (два)роки.

На підставі ст. 54 КК України застосовано до ОСОБА_10 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання - лейтенанта міліції;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточноЧернію ОСОБА_17 до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк5 (п`ять)роківіз позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю в правоохоронних органах на строк3 (три)рокита зі спеціальною конфіскацією грошових коштів в сумі 500 грн.

На підставі ст. 54 КК України застосовано до ОСОБА_10 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання - лейтенанта міліції.

Визнано невинним ОСОБА_10 впред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбаченихч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 396 КК України іпо суду виправданно занедоведеністю, що в його діянні є склади даних злочинів на підставі ч. 1 п. 3 ст. 373 КПК України.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженка та жителька АДРЕСА_4 ,громадянка України, українка, з вищою освітою, не заміжня, не працює, не судима:

Визнана невинноювпред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України тач. 1 ст.365, ч. 1 ст. 396 КК України іпо суду виправдана, відповідно, за недоведеністю у вчиненні даногозлочину на підставі ч. 1 п. 1 ст. 373 КПК України та недоведеністю, що в її діянні є склади злочинів на підставі ч. 1 п. 3 ст. 373 КПК України.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо вони протягом іспитового строку, кожен зокрема, тривалістю3 (три)роки, не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки, а саме:не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В строк відбуття основного покарання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зарахувано термін попереднього ув`язнення, з дня їх затримання, тобто з 20 січня 2015 року до 22 січня 2015 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді дільничного інспектора міліції відділу дільничних інспекторів міліції Луцького міського відділу УМВС України у Волинській області, згідно наказу начальника УМВС України у Волинській області від 03.07.2014 року № 171 о/с, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді старшого дільничного інспектора міліції Луцького міського відділу УМВС України у Волинській області, згідно наказу начальника УМВС України у Волинській області від 31.03.2014 року № 60 о/с та ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді дільничного інспектора міліції відділу дільничних інспекторів міліції Луцького міського відділу УМВС України у Волинській області, згідно наказу начальника УМВС України у Волинській області від від 14.06.2013 року № 171 о/с, відповідно до вимог ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів", будучи працівниками органу внутрішніх справ, службовими особами правоохоронного органу в зв`язку з постійним виконанням функцій представника влади, передбачених ст. 10 Закону України "Про міліцію", яким встановлено, що міліція, відповідно до своїх завдань, зобов`язана: - виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством; - приймати і реєструвати заяви й повідомлення про кримінальні та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по них рішення; - виявляти та припиняти адміністративні правопорушення, здійснювати провадження у справах про адміністративні правопорушення, розгляд яких законом покладено на органи внутрішніх справ; - приймати рішення про накладення адміністративних стягнень та забезпечувати їх виконання у випадках, передбачених законом; - виявляти причини й умови, що сприяють вчиненню правопорушень, вживати в межах своєї компетенції заходів до їх усунення; - працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі безпосереднього виявлення подій, які загрожують особистій чи громадській безпеці, зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції, тощо, згідно до ст.ст. 2, 20 Закону України "Про міліцію", є представниками державного органу влади, чиї законні вимоги є обов`язковими для виконання громадянами і посадовими особами. Окрім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 25 Закону України "Про міліцію", як працівники міліції у межах повноважень, наданих указаним вище Законом та іншими нормативно-правовими актами, самостійно приймають рішення і несуть за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну чи кримінальну відповідальність, явно ігноруючи вимоги вищевказаного чинного законодавства, свої службові обов`язки та обмеження, передбачені ст. 6 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" № 3206-VI від 07.04.2011 року та принципову позицію державної політики щодо боротьби з корупцією, здійснюючи функції представників влади, будучи працівниками правоохоронного органу, протиправно використали надані їм повноваження та вчинили умисні кримінальні правопорушення у сфері службової діяльності в особистих корисливих цілях.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді ДІМ ВДІМ Луцького МВ, будучи службовою особою, представником влади та правоохоронного органу, умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення та збагачення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , 26 вересня 2014 року, близько 13 год., неподалік супермаркету "Пакко", що по вул. Ковельській, 68 м. Луцьку, перебуваючи разом з ДІМ ВДІМ Луцького МВ ОСОБА_11 , яка не була обізнана про його злочинні наміри та дії, при проведенні слідчо-оперативною групою Луцького МВ УМВС України у Волинській області огляду місця події та складанні протоколу слідчої (розшукової) дії, відповідно до якого у ОСОБА_18 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 0,36 г (згідно висновку експерта №547/547 від 06.10.2014 року), достовірно знаючи, що за вказаних умов в діях ОСОБА_18 наявні ознаки адміністративного правопорушення, запропонував останньому пропозицію про передачу йому неправомірної вигоди в розмірі 5000 гривень, за не створення штучних (додаткових) доказів звинувачення його у вчиненні злочину та не притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст.309 КК України. В свою чергу, ОСОБА_18 , реально побоюючись погроз ОСОБА_8 про зібрання і штучне створення доказів звинувачення його у вчиненні злочину, відповідно притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, був змушений піддатись на пропозицію працівника правоохоронного органу.

01 грудня 2014 року о 16 год. 10 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у службовому приміщенні дільничного пункту міліції № 8 Луцького МВ УМВС України у Волинській області, що за адресою м. Луцьк, вул. Червоного Хреста,16, будучи представником влади та працівником правоохоронного органу, умисно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення та збагачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в присутності обвинуваченого ОСОБА_9 та за його згоди, одержав від ОСОБА_18 неправомірну вигоду в сумі 800 гривень за не створення штучних (додаткових) доказів звинувачення його у вчиненні злочину та, відповідно, не притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України.

02 грудня 2014 року, в денну пору доби, обвинувачений ОСОБА_8 розподілив неправомірну вигоду в сумі 800 гривень між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , по 100 грн. кожному, а решту - 600 грн. залишив собі.

Продовжуючи свій злочинний умисел, з метою одержання решти суми неправомірної вигоди, обвинувачений ОСОБА_8 , 24 грудня 2014 року, близько 18 год., перебуваючи у службовому приміщенні дільничного пункту міліції № 8 Луцького МВ, що за адресою м. Луцьк, вул. Червоного Хреста, 16, умисно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення та збагачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи у змові з останніми, одержав від ОСОБА_18 частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди - 1200 грн., яку того ж дня, розподілив між ними, передавши ОСОБА_10 та ОСОБА_9 по 200 грн. кожному, а решту - 800 грн. залишив собі.

Продовжуючи свій злочинний умисел, з метою одержання решти суми неправомірної вигоди, обвинувачений ОСОБА_8 , 20 січня 2015 року, близько 13 год., перебуваючи у службовому приміщенні дільничного пункту міліції № 8 Луцького МВ, що за адресою м. Луцьк, вул. Червоного Хреста, 16, умисно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення та збагачення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , перебуваючи у змові з останніми, одержав від ОСОБА_18 решту із обумовленої раніше суми - 3000 грн., яку, того ж дня розподілив, передавши ОСОБА_10 та ОСОБА_9 по 200 грн. кожному, а решту, зокрема, в сумі 2200 грн., залишив собі.

Одразу після одержання неправомірної вигоди, 20 січня 2015 року обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , затримані співробітниками УСБУ у Волинській області та прокуратури Волинської області, які вилучили у ОСОБА_8 предмет неправомірної вимоги в сумі 2200 грн., ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по 200 грн., у кожного.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 , 12 листопада 2014 року, в період часу з 14 год. 32 хв. по 14 год. 33 хв., будучи працівником органу внутрішніх справ та службовою особою правоохоронного органу, в зв`язку з постійним виконанням функцій представника влади, умисно, з мотивів хибного кар`єризму, з метою отримання звань, премій, просування по службі, перебуваючи в приміщенні службового кабінету дільничного пункту міліції № 8 Луцького МВ УМВС України у Волинській області, що за адресою м. Луцьк, вул. Червоного Хреста, 16, при розмові із затриманим ОСОБА_16 , якого доставили в дільничний пункт міліції за повідомленням про дрібне хуліганство, явно перевищуючи свої владні повноваження, передбачені ст. 12 Закону України "Про міліцію", виходячи за межі наданих йому повноважень, за відсутності для цього будь яких підстав, оскільки доставлений за повідомленням про дрібне хуліганство ОСОБА_16 , виконував всі законні вимоги працівників міліції та будь якого опору не чинив, застосував насильство до потерпілого, шляхом нанесення ОСОБА_16 не менше чотирьох ударів спеціальним засобом (гумовим кийком) у верхню частину тулуба, не менше чотирьох ударів лівою рукою по різних частинах тіла та не менше одного удару правою рукою в живіт, спричинивши йому фізичний біль та моральні страждання, а також тілесні ушкодження у виді синців в ділянці правого та лівого стегна, правої гомілки, садна передньої поверхні грудної клітки зліва, синців та саден в ділянці обох променево-зап`ястних суглобів, які згідно висновків судово-медичної експертизи № 1228 від 14.11.2014 року та № 112 від 02.02.2015 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, а також завдав шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ - Луцького МВ УМВС України у Волинській області, внаслідок створення у громадськості негативної думки щодо службових осіб цього державного органу, недотримання ними норм чинного законодавства, тобто дискредитації діяльності органів міліції вцілому та Луцького МВ УМВС України у Волинській області, зокрема.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_10 , 12 листопада 2014 року о 14 год. 43 хв., будучи працівником органу внутрішніх справ та службовою особою правоохоронного органу в зв`язку з постійним виконанням функцій представника влади, умисно, з мотивів хибного кар`єризму, з метою отримання звань, премій, просування по службі, перебуваючи в приміщенні службового кабінету дільничного пункту міліції № 8 Луцького МВ УМВС України у Волинській області, що за адресою м. Луцьк, вул. Червоного Хреста, 16, при розмові із затриманим ОСОБА_16 , якого доставили в дільничний пункт міліції за повідомленням про дрібне хуліганство, явно перевищуючи свої владні повноваження, передбачені ст. 12 Закону України "Про міліцію", без складення будь яких документів та внесення даних щодо огляду та обшуку ОСОБА_16 до протоколу затримання та протоколів про адміністративне правопорушення, шляхом ривка, відібрав у нього мобільний телефон марки "SAMSUNG GT-15800", чим позбавив останнього права володіння та користування належним йому майном. Останній, не погоджуючись з вказаними діями працівника правоохоронного органу, висловив словесну незгоду його діям та підійшов до ОСОБА_10 , щоб той повернув належне йому майно. Натомість ОСОБА_10 , умисно, явно перевищуючи свої владні повноваження, передбачені ст. 12 Закону України "Про міліцію", виходячи за межі наданих йому повноважень, за відсутності для цього будь яких підстав, оскільки доставлений за повідомленням про дрібне хуліганство ОСОБА_16 , виконував всі законні вимоги працівників міліції та будь якого опору не чинив, застосував насильство до потерпілого, шляхом нанесення одного удару лівою рукою в верхню частину тіла, спричинивши йому фізичний біль та моральні страждання,а також завдав істотної шкоди у вигляді позбавлення його права володіння та користуватися майном мобільним телефоном та завдав шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ - Луцького МВ УМВС України у Волинській області, внаслідок створення у громадськості негативної думки щодо службових осіб цього державного органу, недотримання ними норм чинного законодавства, тобто, дискредитації діяльності органів міліції вцілому та Луцького МВ УМВС України у Волинській області, зокрема.

Окрім того, ОСОБА_11 органами досудового розслідування обвинувачувалася в тому, що вона, перебуваючи на посаді дільничного інспектора міліції ВДІМ Луцького МВ, будучи службовою особою, представником влади та працівником правоохоронного органу, умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення та збагачення ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , 26 вересня 2014 року, близько 13 год., перебуваючи разом з ДІМ ВДІМ Луцького МВ ОСОБА_8 , діючи з ним спільно, неподалік супермаркету "Пакко", що в м.Луцьку, по вул. Ковельська, 68, при проведенні слідчо-оперативною групою Луцького МВ УМВС України у Волинській області огляду місця події та складання протоколу слідчої (розшукової) дії, відповідно до якого в ОСОБА_18 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 0,36 грам (висновок експерта № 547/547 від 06.10.2014 року), використовуючи надану їм владу у власних інтересах, достовірно знаючи, що в діях ОСОБА_18 наявні ознаки адміністративного правопорушення, висунули вимогу ОСОБА_18 передати їм неправомірну вигоду в розмірі 5000 гривень за не створення штучних (додаткових) доказів звинувачення його у вчиненні злочину та відповідно не притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України за що отримала 200 грн. неправомірної вигоди, переданих їй ОСОБА_8 , який розподілив неправомірну вигоду, в сумі 3000 гривень, одержану від ОСОБА_18 між ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ..

Таким чином, органами досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачулася у вчиненні умисних дій, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб для себе та третіх осіб за вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй влади, поєднаного з вимаганням, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

У вироку зазначено, що аналізуючи докази, на підставі яких стороною обвинувачення обґрунтовується обвинувачення ОСОБА_11 з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, суд вважав, що вони є суперечливими та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

З огляду на вищенаведене, вироком суду обвинувачену ОСОБА_11 виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України, на підставі ч. 1 п.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обвинувачувалися у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 396 КК України, зокрема, що вони, 12 листопада 2014 року в період з 14 год. 32 хв. до 14 год. 33 хв., перебуваючи в приміщенні службового кабінету дільничного пункту міліції № 8 Луцького МВ УМВС України у Волинській області, що за адресою м. Луцьк, вул. Червоного Хреста, 16, умисно, з метою укриття злочину - перевищення владних повноважень старшим ДІМ ВДІМ Луцького МВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_9 , що виразилось у нанесенні ним тілесних ушкоджень спеціальним засобом та руками потерпілому ОСОБА_16 по різних частинах тіла - діючи всупереч інтересам служби, усвідомлюючи, що отримано дані про вчинення тяжкого злочину, перевищуючи свої владні повноваження, не вжили заходів до припинення кримінального правопорушення, затримання особи, слідчо-оперативну групу на місце події не викликали, будь яких процесуальних документів, які б стали підставою для внесення відомостей за цим фактом до Єдиного реєстру досудових розслідувань, не склали і не направили їх до відповідного органу досудового розслідування в порядку, передбаченому КПК України.

Таким чином, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обвинувачувалися у перевищенні влади, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, а також у заздалегідь не обіцяному приховуванні тяжкого злочину, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України.

У вироку зазначено, що на думку суду, у їх діях відсутня об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 365 КК України, в зв`язку з чим, їх слід виправдати, на підставі ч. 1 п. 3 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення.

Крім того ОСОБА_11 та ОСОБА_10 виправдано ч.1 ст. 396 КК України, оскільки у вироку зазначено, що склад даного злочину є формальним, і з об`єктивної сторони полягає в заздалегідь необіцяному переховуванні злочину, яке може бути вчинене тільки шляхом активної поведінки дії. Форми вчинення цього злочину наведені в ч. 6 ст.27 КК України, відповідно до якого він може бути вчинений шляхом приховування: злочинця, знарядь та засобів вчинення злочину, слідів злочину, предметів, здобутих злочинним шляхом. При цьому, із змісту закону випливає, що приховування злочину може бути вчинене лише шляхом тих фізичних дій, що зазначені в ч. 6 ст. 27 КК України, тому так зване "інтелектуальне приховування", не містить ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України.

Крім того із обвинувачення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 виключено кваліфікуючу ознаку вимагання неправомірної вигоди.

Також із обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст.365 КК України виключено кваліфікуючу ознаку спричинення ним ОСОБА_16 тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених та ухвалити новий вирок, яким :

ОСОБА_8 призначити покарання:

- за ч.3 ст. 368 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк З роки з конфіскацією всього належного майна та з спеціальною конфіскацією.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 спеціального звання "старший лейтенант міліції".

ОСОБА_9 призначити покарання:

-за ч.2 ст. 365 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 спеціального звання "старший лейтенант міліції".

-за ч.3 ст. 368 КК України у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією всього належного майна та з спеціальною конфіскацією

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 спеціального звання "старший лейтенант міліції".

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити остаточне покарання у вигляді 8 років позбавленням волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією всього належного майна та з спеціальною конфіскацією.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 спеціального звання "старший лейтенант міліції".

ОСОБА_10 визнати винним та призначити покарання:

- за ч.1 ст. 365 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки;

-за ч.2 ст. 365 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_10 спеціального звання «лейтенант міліції".

-за ч.3 ст. 368 КК України у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією всього належного майна та з спеціальною конфіскацією.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_10 спеціального звання "лейтенант міліції".

-за ч.1 ст. 396 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити остаточне покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією всього належного майна та з спеціальною конфіскацією.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_10 спеціального звання "лейтенант міліції".

ОСОБА_11 визнати винною та призначити покарання:

- за ч.1 ст. 365 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.

- за ч.3 ст.368 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією всього належного майна та з спеціальною конфіскацією.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_11 спеціального звання "лейтенант міліції".

- за ч.1 ст. 396 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити остаточне покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією всього належного майна та з спеціальною конфіскацією.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_11 спеціального звання "лейтенант міліції".

Обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 взяти під варту негайно із залу судового засідання.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який апеляційну скаргу підтримав в повному об`ємі, думку обвинувачених та їх захисників, які апеляційну скаргу заперечили, думку потерпілого, який просив задовольнити апеляційну скаргу частково, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про вчинення ОСОБА_8 злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_9 злочинів передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 365 КК України, ОСОБА_10 злочинів передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 365 КК України при зазначених у вироку обставинах ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку і вірно кваліфікувано їх дії, що в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Також судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про виправдування ОСОБА_11 за злочин, передбачений ч. 3 ст.368 КК України та ОСОБА_11 і ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 396 КК України. Такий висновок був зроблений за наслідками дослідження та аналізу зібраних у встановленому законом порядку доказів.

Так з показань ОСОБА_11 вбачається, що у вересні 2014 року нею та ОСОБА_8 затримано ОСОБА_18 , у якого, під час поверхневого огляду, виявлено речовину зовні схожу на наркотичну - канабіс. В зв`язку з чим, вона викликала слідчо-оперативну групу, під час роботи якої вона відбирала пояснення та складала усі необхідні документи. Біля затриманого перебував ОСОБА_8 , вона відходила, запрошувала понятих, під час розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_18 про грошові кошти присутня не була, жодних вимог щодо необхідності їх передачі ОСОБА_18 не висловлювала, а про те, що ОСОБА_8 домовився про передання та отримував неправомірну вигоду їй нічого не відомо. Кошти в розмірі 200 грн., вилученні у неї, ОСОБА_8 повернув їй, оскільки попередньо вона позичала йому 200 грн. для поїздки на весілля, інших коштів від ОСОБА_19 вона не отримувала.

Вказані показання обвинуваченої ОСОБА_11 суд, згідно ст. 23 КПК України, взяв до уваги, оскільки вони не спростовані ні під час досудового розслідування, ні у суді, натомість є послідовними, підтверджуються іншими належними та допустимими доказами.

Що стосується показаннь свідків ОСОБА_18 , який в судовому засіданні вказав, що ОСОБА_11 вимагала у нього неправомірну вигоду, оскільки вона була присутня під час розмови, що відбувалась між ним та ОСОБА_8 з приводу необхідності передачі грошових коштів в сумі 5000 грн. (стояла дещо в стороні, однак чула суть розмови), особисто вона суми коштів не озвучувала, розмови з ним не вела, та ОСОБА_20 , який ствердив, що бачив ОСОБА_11 на місці виявлення наркотичного засобу, чув розмову, яка відбувалась між трьома особами, при цьому, мова йшла про грошові кошти, а потім бачив як з-за рогу будинку виходили ОСОБА_18 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , тому вирішив, що вона також брала участь у розмові, то суд першої інстанції підставно визнав їх суперечливими, та такими, що не узгоджуються як з показаннями усіх обвинувачених, так і між собою, а також і з іншими здобутими та дослідженими доказами та не підтверджуються, в цій частині іншими доказами, які б підтверджували винуватість ОСОБА_11 , а тому не можуть бути взяті судом до уваги у цій частині.

Крім того з письмової заяви ОСОБА_18 про вчинення кримінального правопорушення від 10.10.2014 року вбачається, що у нього вимагав один із працівників, що його затримали, грошові коштів в сумі 5000 грн. Аналогічне повідомлення міститься і у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, згідно якого вказаною особою є працівник міліції на ім`я ОСОБА_21 (згодом стало відомо ОСОБА_8 ), при цьому, у цій же заяві вказано, що жінка ОСОБА_11 , була лише присутня під час його затримання і не має відношення до вимагання.

Крім того інші обвинуваченні як під час досудового слідства, так і безпосередньо в суді ствердили про непричетність ОСОБА_11 до вчинення вказаного злочину.

Що стосується посилань прокурора про те, що суд безпідставно взяв до уваги показання ОСОБА_11 про те, що вилучені під час огляду місця події в неї кошти їй передав ОСОБА_8 , як повернення боргу останнім, не взявши до уваги показання ОСОБА_10 , який також вказав, що кошти передані йому ОСОБА_8 були поверненням боргу, то вони не заслуговують на увагу з наступних причин.

Так з виписки по картковому рахунку ОСОБА_8 слідує, що дійсно останній 11 жовтня 2014 року знаходився в смт. Маневичі Волинської області, де знімав готівкові кошти та поповнено його рахунок готівкою на суму 200 грн. через термінал, що знаходився в м. Луцьку по пр. Перемоги, як він ствердив в судовому засіданні, саме ОСОБА_11 .

Крім того з протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 03.02.2015 року у вигляді аудіо-відео контролю місця дільничного пункту міліції № 8 Луцького МВ УМВС України у Волинській області, що за адресою м. Луцьк, вул.Червоного Хреста, 16 вбачається, що ОСОБА_8 передаючи кошти ОСОБА_11 жодних розмов хто кошти приніс, звідки він їх взяв, які б свідчили про обізнаність щодо отримання неправомірної вигоди ОСОБА_11 , не вів.

Що стосується показань ОСОБА_10 то суд першої інстанції підставно не взяв їх до уваги, оскільки згідно протоколу за результатом проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо-відео контролю місця дільничного пункту міліції № 8 Луцького МВ УМВС України у Волинській області, що за адресою м. Луцьк, вул. Червоного Хреста,16 від 18.12.2014 року вбачається, що при розмові о 18 год. 33 хв., що стосувалась обставин передання коштів ОСОБА_18 , був присутній і ОСОБА_10 , який її чув, після чого, коли ОСОБА_8 забрав кошти з кабінету о 23 год. 39 хв., отримав частину з них, чого він і сам не заперечував.

Щодо виправдування ОСОБА_11 і ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 396 КК України то суд першої інстанції підставно взяв до уваги показання обвинуваченої ОСОБА_11 , яка свою вину у перевищенні влади, а також у заздалегідь не обіцяному приховуванні тяжкого злочину не визнала та суду показала, що вона була присутня на роботі 12 листопада 2014 року, коли відносно ОСОБА_16 складався адміністративний протокол про дрібне хуліганство та вчинення опору працівникам міліції. При цьому, достеменно подій того дня не пам`ятає, однак побачивши їх запис під час досудового розслідування, вказала, що чула, що між доставленою особою та ОСОБА_9 відбувалась розмова на "підвищених тонах", моменту нанесення ударів не бачила, так як займалась своєю роботою (працювала на комп`ютері), та жодних дій по укриттю кримінального правопорушення не вчиняла.

Також підставно взято взято до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_10 в яких він вказав, що 12 листопада 2014 року у службовий кабінет дільничного пункту міліції № 8 Луцького МВ УМВС України у Волинській області було доставлено ОСОБА_16 для складання адміністративного протоколу про дрібне хуліганство та вчинення опору працівникам міліції. ОСОБА_16 постійно виражався нецензурною лайкою у їх бік, погрожував звільненням з роботи, в зв`язку з чим ОСОБА_9 не стримав свої емоції та наніс кілька ударів спеціальним засобом - гумовим кийком у верхню частину тулуба. У конфлікт він не втручався, ОСОБА_9 нікого з присутніх не просив не повідомляти про вказану подію. Про застосування спеціального засобу рапорт має подавати працівник, який його застосовував, а тому жодних дій, з приводу укриття злочину та перевищення владних повноважень він не вчиняв.

Вказані показання обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 суд, згідно ст. 23 КПК України, взяв до уваги, оскільки вони не спростовані ні під час досудового розслідування, ні у суді, натомість є послідовними, підтверджуються іншими належними та допустимими доказами.

Крім того відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" № 15 від 26.12.2003 року, під перевищенням влади або службових повноважень слід розуміти: вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку за відсутності цих умов; вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально; вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти. Таким чином, об`єктивна сторона даного злочину припускає лише активну поведінку, шляхом бездіяльності цей злочин вчинений бути не може.

Оскільки органами досудового розслідування ОСОБА_11 , та ОСОБА_10 обвинувачуються в тому що вони, усвідомлюючи, що отримано дані про вчинення тяжкого злочину, перевищуючи свої владні повноваження, не вжили заходів до припинення кримінального правопорушення, затримання особи, слідчо-оперативну групу на місце події не викликали, будь яких процесуальних документів, які б стали підставою для внесення відомостей за цим фактом до Єдиного реєстру досудових розслідувань, не склали і не направили їх до відповідного органу досудового розслідування в порядку, передбаченому КПК України, тобто, що вони не вчинили певних дій, на які вони були уповноважені, відповідно до Закону України "Про міліцію", то суд першої інстанції підставно прийшов до висновку що у їх діях відсутня об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 365 КК України.

Щодо виправдання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 396 КК України, то суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що із змісту закону випливає, що приховування злочину може бути вчинене лише шляхом тих фізичних дій, які зазначені в ч. 6 ст. 27 КК України, тому так зване "інтелектуальне приховування", не містить ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України, оскільки органом досудового розслідування їм пред`явлено обвинувачення за вказаним злочином, що полягало у фактичному не вчиненні ними певних дій (шляхом вчинення бездіяльності).

Щодо посилань прокурора про безпідставне виключення з обвинувачення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по епізоду вчинення кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України, кваліфікуючої ознаки вимагання неправомірної вигоди то суд вважає їх безпідставними.

Так згідно п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року "Про судову практику у справах про хабарництво" та позиції Верховного Суду України, викладеної у правових висновках, вимаганням неправомірної вигоди (хабара) є вимагання такої з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто її дає, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена давати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Тобто, вимаганням неправомірної вигоди визнаються лише такі дії службової особи, якими зачіпаються саме законні інтереси особи, що її дає. На відміну від цього, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися свої незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 висунув пропозицію про передання неправомірної вигоди, тобто став безпосереднім ініціатором передачі коштів (неправомірної вигоди), визначення її суми, умов, місця і часу передачі, однак, ОСОБА_18 погодився її передати за умови не притягнення його до кримінальної відповідальності за носіння та зберігання наркотичного засобу, тобто його дії по передачі неправомірної вигоди, були спрямовані на задоволення протизаконних інтересів можливого уникнення кримінальної відповідальності, за умови наявності відповідної кількості наркотичного засобу, то суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що вказана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по епізоду отримання неправомірної вигоди, що з врахуванням наявності кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб - не впливає на кваліфікацію їх дій за ч. 3 ст. 368 КК України.

Крім того не заслуговують на увагу посилання прокурора про незаконне виключення з обвинувачення ОСОБА_10 по даному епізоду вказівки про те, що внаслідок нанесеного ним удару потерпілому ОСОБА_16 було спричинено тілесні ушкодженя, оскільки з висновків судово-медичних експертиз вбачається, що тілесне ушкодження у виді садна передньої поверхні грудної клітки зліва, виникло у результаті контакту з травмуючою дією тупого предмету, не виключається можливість, що таким предметом могла бути торцева частина гумового кийка, а, як встановлено судом, таким предметом удари наносив саме ОСОБА_9 , а потерпілий ствердив, що внаслідок удару, що наніс ОСОБА_10 він не відчув сильного фізичного болю.

Посилання прокурора на невідповідність призначеного ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання ступеню тяжкості вчинених ними злочинів та особі обвинувачених, через їх м`якість, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Як вбачається із вироку, при призначенні ОСОБА_8 , ОСОБА_9 покарання судом вірно враховано характер та ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, які відносяться до категорії тяжких, дані про їх особи та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання, а саме те, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , раніше не судимі, до кримінальної відповідальності не притягувалися, мають постійне місце реєстрації та проживання, де скарг на їх поведінку не надходило, по місцю попередньої роботи характеризувались виключно позитивно, їх молодий вік, на даний час працевлаштовані та займаються супільно-корисною працею, звільнені з органів внутрішніх справ, обвинувачений ОСОБА_9 одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , збитки потерпілому ОСОБА_16 повністю відшкодував, у зв`язку із чим, останній просив суворо його не карати, та зважаючи на незначну суму отриманих, внаслідок незаконних дій, коштів, а також на участь кожного з них у їх вчиненні, та призначив покарання в межах санкції статей за якими їх обвинувачують, у виді позбавлення волі на певний строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю в правоохоронних органахна певний строк, з застосуванням ст. 75 КК України та з спеціальною конфіскацією грошових коштів, отриманих кожним з них, внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання судом першої інстанції враховано характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії тяжких, дані про його особу, а саме те, що вину визнав частково, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, де скарг на його поведінку не надходило, по місцю попередньої роботи характеризувався виключно позитивно, зважаючи на його другорядну роль при їх вчиненні, незначну суму отриманих, внаслідок незаконних дій, коштів, його молодий вік, а також те, на даний час він звільнений з органів внутрішніх справ, що істотно знижує ступінь небезпеки вчиненого, а тому призначив покарання в межах санкцій ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 365 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю в правоохоронних органахна певний строк, з застосуванням ст. 75 КК України та з спеціальною конфіскацією грошових коштів, отриманих ним, внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Врахувавши усі обставини по кримінальному провадженню, в тому числі й ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, суд, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, призначив ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання в межах санкції статті, яке є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Доводи наведені в апеляційній скарзі враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2016 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: