Постанова

від 11.07.2016 по справі 826/12725/15

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

11 липня 2016 року письмове провадження № 826/12725/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Арсірія Р.О., суддів Кузьменка В.А., Огурцова О.П., вирішив у письмовому провадженні адміністративну справу

За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Ліон-95» до третя особаАнтимонопольного комітету України Державної установи «Держгідрографія» Товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Марін» провизнання протиправними та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Ліон-95» (далі - позивач або ТОВ «Ліон-95») з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач 1 або АКУ), Державної установи «Держгідрографія» (далі - відповідач 2 або ДУ «Держгідрографія»), за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Марін» (далі - третя особа або ТОВ «Трейд Марін»), в якому просило:

1. Визнати протиправним та скасування рішення постійно діючої комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарги про порушення законодавства у сфері державних закупівель №790-р/пк-ск від 28.06.2015 року (вимога 1).

2. Визнати протиправним та скасування рішення Комітету з конкурсних торгів ДУ «Держгідрографія» (код ЄДРПОУ 21720000) щодо з'ясування та відхилення пропозицій конкурсних торгів на закупівлю елементів живлення (код за ДК 016-2010 - 27.20.1: Елементи первинні, первинні батареї та частини до них) (ВДЗ від 27.02.2015 № 202 (27.02.2015), оголошення № 067895 (ТРП)) в частині відхилення пропозиції конкурсних торгів учасника ТОВ «ЛІОН-95» (код ЄДРПОУ 22461581), оформлене протоколом № 26/15 від 17.04.2015 року (вимога 2).

3. Зобов'язати ДУ «Держгідрографія» (код ЄДРПОУ 21720000) допустити до оцінки пропозицію учасника ТОВ «ЛІОН- 95» (код ЄДРПОУ 22461581), заявлену щодо конкурсних торгів на закупівлю товару («Елементи первинні, первинні батареї та частини до них», код ДК 016:2010-27.20.1), що була затверджена рішенням Комітету з конкурсних торгів Протокол № 3-05/15 від 24.02.2014 р. (вимога 3).

Обґрунтовуючи заявлений адміністративний позов позивач зазначив, що рішення відповідача 1 підлягає скасуванню з підстав неврахування ним при розгляді скарги фактів порушення відповідачем 2 прав позивача при проведені процедури державної закупівлі (безпідставно відхилена пропозиція конкурсних торгів).

Відповідач 1 подав суду письмові заперечення проти позову, в яких просив суд відмовити в його задоволенні в повному обсязі, з підстав правомірності свого рішення, прийнятого у відповідності, в межах повноважень та у спосіб, визначений законом.

Відповідач 2 подав суду письмові заперечення проти позову, в яких просив суд відмовити в його задоволенні в повному обсязі, з підстав правомірності відхилення пропозиції конкурсних торгів позивача з огляду на її невідповідність вимогам, передбаченим документацією конкурсних торгів.

Третя особа подала суду письмові пояснення по суті спору, в яких наголосила на відсутності підстав для задоволення позову виходячи з того, що на даний час нею виконано у повному обсязі умови договору про закупівлю товару, укладеного між відповідачем 2 та третьою особою як переможцем конкурсних торгів.

Позивачем в ході судового розгляду заявлялось клопотання про зміну статусу відповідача 2 на третю особу, яке не було задоволено судом враховуючи заявлені до нього позовні вимоги.

Крім того, позивачем заявлялось клопотання про закриття провадження у справі в частині позовних вимог, заявлених до ДУ «Держгідрографія», за результатом розгляду якого, ухвалою суду клопотання було задоволено та закрито провадження у справі в частині позовних вимог 2 та 3.

Відповідно до частини 6 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв'язку з неприбуттям у судове засідання третьої особи, суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позиції сторін, судом встановлено наступне.

Згідно оголошення ДУ «Держгідрографія» про проведення відкритих торгів, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ВДЗ 27.02.2015 року № 202 (оголошення № 067895 (ТРП)), предметом закупівлі визначено елементи первинні, первинні батареї та частини до них (елементи живлення) у кількості 66 500 шт. (27.20.1).

Згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів № 10/15, розкриття пропозиції конкурсних торгів відбулося 31.03.2015 року об 11:00. Свої пропозиції подали: ТОВ «Ліон-95», ТОВ «Вайс Сервіс», ТОВ «Трейд Марін» та ТОВ «Беттері Холдинг».

17 квітня 2015 року відбулося засідання Комітету з конкурсних торгів ДУ «Держгідрографія» щодо з'ясування та відхилення пропозицій конкурсних торгів на закупівлю елементів живлення (код за ДК 016-2010-27.20.1: Елементи первинні, первинні батареї та частини до них) (ВДЗ 27.02.2015 року № 202 (27.02.2015), оголошення № 067895 (ТРП)), результати якого оформлені протоколом № 26/15 від 17.04.2015 року.

За змісту зазначеного протоколу вбачається, що під час розгляду пропозиції ТОВ «Ліон-95» було виявлено, що учасником порушено вимоги абзацу 2 пункту 3 розділу 3 документації конкурсних торгів щодо оформлення Пропозиції конкурсів торгів за формою, викладеною у Додатку № 1 до документації конкурсних торгів, а саме:

1. при заповненні найменування підсумкового рядка таблиці учасник мав обрати і залишити необхідне, залежно від того, чи є учасник платником ПДВ, проте учасником у найменуванні рядка зазначено «Загальна вартість пропозиції конкурсних торгів (з ПДВ або без (ПДВ), грн.:», хоча учасник є платником ПДВ (порушення № 1);

2. учасник мав зазначити гарантійний термін на поставлений товар чітко з урахуванням вимог пункту 8 Додатку № 2 до документації конкурсних торгів, що передбачає його відлік від моменту затвердження покупцем акта приймання-передачі партії товару, проте учасником зазначено гарантійний термін від дати виготовлення без прив'язки дати виготовлення до дати поставки (порушення № 2).

Також учасником порушено вимоги абзацу 2 пункту 6 розділу 3 документації конкурсних торгів, а саме: у складі пропозиції конкурсних торгів мав бути наданий опис технічних характеристик пропонованого товару з інформацією для підтвердження його відповідності всім вимогам, викладеним в пункту 6 Додатку № 2 до документації конкурсних торгів, проте у наданому учасником описі відсутня інформація щодо виду кліматичного виконання та внутрішнього опору запропонованого товару, меж відхилення елементів живлення від середньої маси, зазначеної в описі, а також відсутнє підтвердження, що запропоновані елементи живлення не є регенерованими (порушення № 3).

Крім того, учасником порушено вимоги абзацу 30 пункту 1 розділу 3 документації конкурсних торгів щодо оформлення пропозиції конкурсних торгів, а саме: на всіх сторінках, що містять лише номери сторінок, відсутній підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі (порушення № 4).

З огляду на вищезазначене, ДУ «Держгідрографія» дійшов висновку, що пропозиція учасника (позивача) не відповідає умовам, встановленим документацією конкурсних торгів, і підлягає відхиленню, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Листом від 17.04.2015 року № 3/12.15/531 ДУ «Держгідрографія» повідомило позивача, що його пропозиція не відповідає умовах, встановленим документацією конкурсних торгів і підлягає відхиленню відповідно до пункту 3 частини 1 статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Не погоджуючи з таким рішенням ДУ «Держгідрографія», позивач звернувся до відповідача 1 зі скаргою від 23.04.2015 року № 84 щодо порушень при проведенні процедури державної закупівлі, в якій спросив скасувати результати проведених торгів.

У зазначеній скарзі, позивач наводить доводи на підтвердження безпідставності висновків ДУ «Держгідрографія» щодо невідповідності його пропозиції умовам документації конкурсних торгів, а саме:

по порушенню № 1 зазначив, що на його думку, це не може вважатись суттєвим порушенням документації конкурсних торгів, оскільки заповнюючи цінову пропозицію, підприємство зазначило ціну обох найменувань товару без ПДВ, загальну суму без ПДВ, суму ПДВ та загальну вартість пропозиції конкурсних торгів;

по порушенню № 2 зазначив, що відповідно до пункту 8 Додатку № 2 (технічні вимоги до предмета закупівлі) до документації конкурсних торгів передбачено, що гарантійний термін на поставлений товар має становити не менше 36-ти календарних місяців з моменту затвердження покупцем акту приймання-передачі партії товару (тобто, 3 роки). При цьому, у своїй ціновій пропозиції позивач зазначив, що гарантійний термін складає 5 років з дати виготовлення (гарантійний термін зазначається на кожному елементі живлення заводом-виробником). Таким чином, на думку позивача, у випадку поставки товару гарантійний термін буде навіть набагато перевищувати запитаний ДУ «Держгідрографія», тому, в чому порушення з цього приводу, на думку замовника, позивачу незрозуміло;

по порушенню № 3 зазначив, що надавав ДУ «Держгідрографія» переклад копії технічної документації виробника на товар (лужні елементи живлення), відобразивши у цьому документі всі істотні характеристики товару згідно інформації заводу-виробника, що на думку позивача, повністю відповідають технічним вимогам замовника. Крім того, подаючи свою пропозицію, позивач письмово підтвердив відповідність свого товару всім перерахованим технічним вимогам. При цьому, у пункті 6 Додатку № 2 вказані «основні технічні характеристики, яким має відповідати товар», проте, на думку позивача, це зовсім не означає, що учасник має дослівно скопіювати кожну з технічних характеристик саме у такому вигляді, тому твердження ДУ «Держгідрографія» щодо ненадання нами інформації про товар, що вказана у пункті 6 Додатку № 2, не відповідає дійсності та не може вважатись порушенням вимог документації конкурсних торгів;

по порушенню № 4 зазначив, що зазнаного порушення взагалі не було допущено ним.

За результатом розгляду скарги позивача від 23.04.2015 року № 84, виходячи з наданих обґрунтувань, відповідачем 1 було прийняте спірне рішення від 28.05.2015 року № 790-р/пк-ск, яким позивачу відмовлено у задоволенні його скарги.

Вважаючи протиправним зазначене спірне рішення відповідача 1, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду про його скасування.

Дослідивши та надавши оцінку наявним у матеріалах справи письмовим доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 6 та частини 2 статті 19 Конституції України, органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про здійснення державних закупівель» (далі - Закон).

Статтею 1 Закону закріплено визначення понять, що в ньому вживаються, зокрема:

документація конкурсних торгів - документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам. Документація конкурсних торгів не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав;

найбільш економічно вигідна пропозиція - пропозиція, що відповідає всім критеріям та умовам, визначеним у документації конкурсних торгів, та визнана найкращою за результатами оцінки конкурсних пропозицій відповідно до статті 28 цього Закону;

пропозиція конкурсних торгів - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів;

орган оскарження - Антимонопольний комітет України;

суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, генерального замовника, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Згідно частини 1 статті 12 Закону, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур, зокрема, відкриті торги.

Відповідно до статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник встановлює один або кілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті 22 Закону, після оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі кожна фізична/юридична особа має право безоплатно отримати документацію конкурсних торгів.

Документація конкурсних торгів безоплатно надсилається або надається замовником протягом трьох робочих днів з дня отримання від фізичної/юридичної особи відповідного запиту.

Документація конкурсних торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу і може бути безоплатно отримана кожною фізичною/юридичною особою.

Документація конкурсних торгів повинна містити: інструкцію з підготовки пропозицій конкурсних торгів; кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 (за винятком пунктів 1 і 6 частини першої статті 17) цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору або основні умови, які обов'язково будуть включені до договору про закупівлю; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані пропозиції конкурсних торгів, у разі, якщо учасникам дозволяється подати пропозиції конкурсних торгів стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки пропозицій конкурсних торгів із зазначенням питомої ваги критеріїв; строк, протягом якого пропозиції конкурсних торгів вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття пропозицій конкурсних торгів; інформацію про валюту, в якій повинна бути розрахована і зазначена ціна пропозиції конкурсних торгів; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені пропозиції конкурсних торгів; зазначення способу, місця та кінцевого строку подання пропозицій конкурсних торгів; порядок надання роз'яснень щодо документації конкурсних торгів; розмір, вид та умови надання забезпечення пропозицій конкурсних торгів (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); місце, дату і час розкриття пропозицій конкурсних торгів; прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; у разі закупівлі робіт або послуг - вимогу про зазначення учасником у пропозиції конкурсних торгів інформації (повне найменування та місцезнаходження) про кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Документація конкурсних торгів має містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням пропозиції конкурсних торгів та не впливають на зміст пропозиції, а саме - відсутність нумерації сторінок, підписів, печаток на окремих документах, технічні помилки та описки.

За приписами пункту 3 частини 1 статті 29 Закону, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Виходячи з наведеного, ДУ «Держгідрографія» як замовник торгів мало право відхилити пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо вона не відповідає умовам документації конкурсних торгів, за виключенням допущення учасником формальних (несуттєвих) помилок, перелік яких законодавчо визначений у частині 3 статті 22 Закону.

З наданих сторонами матеріалів, судом встановлено, що подана позивачем пропозиція конкурсних торгів на закупівлю товару, дійсно не відповідає умовам документації конкурсних торгів, затвердженої ДУ «Держгідрографія» в частині невідповідностей, наведених у протоколі № 26/15 від 17.04.2015 року.

Аналогічне вбачається й зі скарги позивача від 23.04.2015 року № 84, проте, на його думку, виявленні невідповідності не є суттєвими, отже не могли бути підставою для відхилення його пропозиції.

В той же час, суд вважає, що виявлені невідповідності не підпадають під визначення формальних у розумінні частини 3 статті 22 Закону, отже враховуючи імперативність пункту 3 частини 1 статті 29 Закону, погоджується з наявністю підстав для відхилення пропозиції конкурсних торгів позивача.

Зазначена правова позиція узгоджується з позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 21.05.2013 року, в якій зазначено, що буквальне тлумачення пункту 3 частини 1 статті 29 Закону дає підстави вважати, що замовник при прийнятті конкурсної документації учасників торгів перевіряє її відповідність установленим вимогам, а у разі виявлення розбіжностей - відхиляє пропозицію.

Згідно частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, суд, оцінюючи спірне рішення відповідача, виходить з критеріїв оцінки рішення суб'єкта владних повноважень, встановлених частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, до яких, зокрема, відносяться прийняття рішень на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право, зокрема, прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (частина 10 статті 18 Закону).

Враховуючи, що у ДУ «Держгідрографія» були наявні підстави для відхилення пропозиції конкурсних торгів позивача, які повністю та об'єктивно дослідженні відповідачем 1 при розгляді скарги позивача від 23.04.2015 року № 84, суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування спірного рішення № 790-р/пк-ск від 28.06.2015 року.

Згідно частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

У свою чергу, відповідачем належним чином виконаний обов'язок щодо доказування правомірності прийнятого ним спірного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Приймаючий до уваги викладене у сукупності, керуючись вимогами статтями 69-71, 94, 160-165, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Ліон-95» відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Головуючий Суддя Р.О. Арсірій

Судді В.А. Кузьменко

О.П. Огурцов