Постанова

від 05.07.2016 по справі 815/956/16

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 815/956/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Глуханчука О.В.,

секретар судового засідання - Мураховська А.І.

за участю сторін: представника позивача - ОСОБА_1 (за довіреністю)

представника відповідача - ОСОБА_2 (за довіреністю)

представника третьої особи - ОСОБА_3 (за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Олімпекс Транс» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - обслуговуючий кооператив «Набережний квартал-Жаботинського» про визнання неправомірними та скасування припису від 04 лютого 2016 року, постанови №45 від 18 лютого 2016 року,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Олімпекс Транс» звернулось до суду з адміністративним позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - обслуговуючий кооператив «Набережний квартал-Жаботинського» про визнання неправомірним та скасування припису від 04 лютого 2016 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт; визнання неправомірною та скасування постанови №45 від 18 лютого 2016 року пpo накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що між товариством з обмеженою відповідальністю «Олімпекс Транс» та Обслуговуючим кооперативом «Набережний квартал - Жаботинського» укладено Договір співпраці №14/10-17 від 17 жовтня 2014 року, предметом якого є спільна діяльність Сторін, направлена на будівництво 2-х секційного 22 -х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями і підземним паркінгом, за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (район 6 ст. Великого Фонтану). Позивач зазначає, що 4 лютого 2016 року посадовою особою відповідача винесено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт, а 18 лютого 2016 року - постанову про накладення штрафу за правопорушеня у сфері містобудівної діяльності.

Позивач не погоджується із зазначеними приписом та постановою та вважає їх незаконними. Так, позивач наголошує, що під час пред'явлення направлення на здійснення позапланової перевірки №133 від 01 лютого 2016 року, представник позивача виявив невідповідність даного документу вимогам ч. 3 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а саме: відповідачем не вказано строк дії направлення (дати початку та дати закінчення заходу), не ознайомлено з підставами для проведення перевірки, а саме не надано копії відповідного наказу про направлення на проведення позапланової перевірки, а також відсутній перелік питань, які мають дослідитись під час перевірки, у зв'язку з чим, на підставі ч. 3 ст. 6, абз. 6 ст. 10 вказаного Закону, позивачем відмовлено в допуску до проведення перевірки. Таким чином, на переконання позивача, у представників Департаменту ДАБІ України в Одеській області не було можливості перевірити об'єкт будівництва об'єктивно та у повному обсязі. Незважаючи на вказані обставини, проігнорувавши зауваження представника позивача, відповідачем 04 лютого 2016 року складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт, та в подальшому прийнято постанову №43 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 18 лютого 2016 року.

Позивач вказує, що притягнення його до відповідальності за незабезпечення здійснення технічного нагляду під час будівництва 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Жаботинського (район 6 станції Великого Фонтану) є безпідставним та не відповідає дійсним обставинам справи. В підтвердження зазначеного позивач вказав про те, що між ОК «Набережний квартал-Жаботинського» та інженером технічного нагляду ОСОБА_4 укладено договір про надання послуг на здійснення технічного нагляду від 18 листопада 2014 року, що свідчить про здійснення на об'єкті будівництва технічного нагляду.

На підставі викладеного позивач вважає, що припис та постанова Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, які прийняті за результатами перевірки, проведеної з порушенням встановленого порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, підлягають скасуванню у судовому порядку, як протиправні.

Під час судового розгляду справи представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні позов не визнав, надав заперечення та пояснення, відповідно до яких зазначив, що на підставі листа-звернення Управління в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України №393/114/15/02-2016 від 25 січня 2016 року Департаментом ДАБІ в Одеській області видано направлення № 133 від 01 лютого 2016 року на здійснення позапланової перевірки на об'єкті будівництва 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (у районі 6 станції Великого Фонтану). Під час перевірки з виїздом на місце у присутності представника замовника будівництва за довіреністю від 10.12.2015 року зафіксовано, що на даному об'єкті ведуться будівельні роботи з влаштування 27-ми поверхової секції житлового будинку, що не відповідає вимогам Генерального плану міста ОСОБА_1 2007 та 2015 років, а також зовнішні оздоблювальні роботи на нижніх поверхах будинку. Проектна та виконавча документація на об'єкті була відсутня.

За таких обставин, проведення позапланової перевірки відповідач вважає законним, та, з огляду на виявлені порушення позивачем законодавства у сфері містобудівної діяльності, оскаржені припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 04 лютого 2016 року та постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 18 лютого 2016 року - обґрунтованими та правомірними, у зв'язку із чим підстави для задоволення позову відсутні.

Представник третьої особи у судовому засіданні позов товариства з обмеженою відповідальністю «Олімпекс Транс» підтримав, приєднавшись до пояснень представника позивача.

Вислухавши осіб, які беруть участь у справі, дослідивши матеріали справи та надані докази, судом встановлено наступні обставини та факти.

На підставі Наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України №976 від 08 вересня 2015 року та листа Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України №393/114/15/02-2016 від 25 січня 2016 року, головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області відповідно до статті 41 Закону України В«Про регулювання містобудівної діяльностіВ» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил товариством з обмеженою відповідальністю «Олімпекс Транс» на об'єкті будівництва: «будівництво 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Жаботинського (район 6 станціїї Великого Фонтану)».

За результатами перевірки, відповідачем складено ОСОБА_2 перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 04 лютого 2016 року. Як зазначено в акті перевіркою встановлено: «…за даною адресою Державною архітектурно-будівельною інспекцією України зареєстровано дозвіл на виконання будівельних робіт за №ІУ 115143360956 від 02 грудня 2014 року, замовник - ТОВ «Олімпекс Транс», вул. Віри Інбер, 5, оф. 1, м. Одеса, 65014, код ЄДРПОУ 19346586, генпідрядник - ТОВ «Будівельна компанія С.К.С.», м. Київ, вул. Лятошинського Композитора, 14 -А, 03191, код ЄДРПОУ 39243033. Під час перевірки з виїздом на місце у присутності представника замовника будівництва за довіреністю від 10.12.2015 року ОСОБА_5 зафіксовано, що на даному об'єкті ведуться будівельні роботи з влаштування 27-ми поверхової секції житлового будинку, що не відповідає вимогам Генерального плану міста ОСОБА_1 2007 та 2015 років, а також зовнішні оздоблювальні роботи на нижніх поверхах будинку (проведено фотофіксацію). Проектна та виконавча документація на об'єкті була відсутня. Також зафіксовано не відповідність розташування плями забудови затвердженій проектній документації. Із наявної в архіві Департаменту дозвільної справи встановлено, що за даною адресою Управлінням архітектури та містобудування ОМР замовнику будівництва ТОВ «Олімпекс Транс» були видані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за № 01-06/119 від 10.10.2013 року з намірами забудови: будівництво 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом. Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки для проектування 27-поверхового житлового будинку ТОВ «Олімпекс Транс» не видавалися. Відомості щодо реєстрації дозволу на виконання будівельних робіт з будівництва 27-поверхового житлового будинку або повідомлень про внесення змін до зазначеного дозволу за вказаною адресою відсутні. Таким чином замовником будівництва ТОВ «Олімпекс Транс» (ЄДРПОУ 193465) виконуються будівельні роботи за вищевказаною адресою без отримання вихідних даних на проектування, без розроблення та затвердження належним чином проекту, без проходження експертизи проекту. Тобто таке будівництво являється самочинним, що є порушенням замовником будівництва ТОВ «Олімпекс-Транс» ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку виконання будівельних робіт, згідно Постанови КМУ №466 від 13 квітня 2011 року. Виходячи з викладеного ТОВ «Олімпекс Транс» не було забезпечено належним чином здійснення авторського та технічного нагляду під час будівництва 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Жаботинського (у районі 6 станції Великого Фонтану), чим порушено ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», постанову Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пoв'язaних із створенням об'єктів архітектури», постанову Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури» та ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» (а.с. 27-33).

Акт перевірки отримано та підписано 04 лютого 2016 року представником забудовника ОСОБА_5 із зауваженням про те, що уповноважених у перевірці осіб на об'єкт допущено не було, перевірка не проводилась з 03.02.2016 року по 09.02.2016 року.

За результатами позапланової перевірки, проведеної на об'єкті будівництва: «будівництво 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Жаботинського (район 6 станціїї Великого Фонтану)» стосовно замовника будівництва ТОВ «Олімпекс-Транс» складено протокол від 04 лютого 2016 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за які передбачена п. 7 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 18 лютого 2016 року о 15 год. 00 хв. Примірник протоколу отримав ОСОБА_3 (а. с. 18-26).

З метою усунення виявлених порушень, замовнику будівництва - ТОВ «Олімпекс Транс» видано Припис від 04 лютого 2016 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт з вимогою невідкладно зупинити виконання будівельних робіт з 04.02.2016 року; про виконання припису повідомити Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області у термін до 04.03.2016 року (а.с. 34-41).

З відмітки на приписі вбачається, що представник товариства від підпису та отримання припису відмовився.

18 лютого 2016 року, розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 04 лютого 2016 року, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04 лютого 2016 року, припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 04 лютого 2016 року, головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області винесено постанову № 45 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ «Олімпекс Транс» визнано винним у вчиненні правопорушення у сфері містобудівної діяльності, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 49 608, 00 грн. (а.с. 10-17).

Однак, не погоджуючись із вищезазначеними приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 04 лютого 2016 року та постановою про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 18 лютого 2016 року, позивач звернувся до суду з вимогами про їх скасування, вказуючи на порушення відповідачем встановленого законом порядку проведення перевірки та притягнення до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності неналежної особи.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 10 Закону України В«Про архітектурну діяльністьВ» №687-XIV від 20 травня 1999 року, для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

У відповідності з ч. 1 ст. 41 Закону України В«Про регулювання містобудівної діяльностіВ» , державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 2 ст. 41 Закону України В«Про регулювання містобудівної діяльностіВ» ).

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 р. №294 затверджено Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, відповідно до якого Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Згідно пункту 7 вказаного Положення, Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи. Територіальним органом, що здійснює функції Державної архітектурно-будівельної інспекції України на території Одеської області є Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, що діє на підставі Положення про Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, затвердженого наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 230 від 01.10.2014 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі Порядок №553).

Згідно з п. 5 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

За пунктом 7 Порядку №553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Однією з підстав проведення позапланової перевірки є вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Судом встановлено, що 21 січня 2016 року на адресу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області надійшло подання Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 25 січня 2016 року №393/114/15/02-2016 щодо здійснення перевірки додержання вимог чинного містобудівного законодавства посадовими особами ТОВ «Олімпекс Транс» під час будівництва 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (район 6 станціїї Великого Фонтану)» (а.с. 65-66).

На підставі подання Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 25 січня 2016 року №393/114/15/02-2016 Департаментом ДАБІ в Одеській області видане направлення № 133 від 01 лютого 2016 р на здійснення позапланової перевірки на об'єкті: «будівництво 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (район 6 станції Великого Фонтану) (а.с. 64).

Вищевказане направлення під час виїзної перевірки було надано представнику позивача, який знаходився на об'єкті будівництва та підписався про ознайомлення з направленням.

Таким чином, з огляду на положення вищезазначених норм та обставини справи, судом встановлено наявність законних підстав та повноважень відповідача щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил, шляхом проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва: «будівництво 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (район 6 станції Великого Фонтану)».

Також позивач наполягає на порушенні з боку відповідача порядку проведення перевірки, оскільки позапланову перевірку на об'єкті будівництва 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (район 6 станції Великого Фонтану) проведено без участі уповноваженої особи суб'єкта містобудування.

Відповідно до п. 9 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Під час розгляду справи представник позивача зазначив, що під час проведення перевірки на об'єкті будівництва не було уповноваженої особи суб'єкта містобудування, а присутній представник ТОВ «Олімпекс Транс» відповідно до довіреності від 10.12.2015 року не мав повноважень допускати та бути присутнім при перевірці, підписувати відповідну документацію.

Однак, судом узято до уваги пояснення представника позивача про те, що присутній на об'єкті перевірки представник ТОВ «Олімпекс Транс» повідомив керівництво позивача про проведення перевірки, однак на будівельний майданчик не прибуло будь-якої іншої уповноваженої особи суб'єкта містобудування.

Водночас, суд вважає, необхідним зазначити, що окремі порушення процедури здійснення перевірки можуть свідчити лише про неправомірність дій працівників інспекції державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки, а не про незаконність вимоги про усунення порушень чинного законодавства України, які допустив суб'єкт господарювання та не можуть бути підставою для звільнення його від відповідальності, якщо порушення вимог містобудівного законодавства підтверджено належними та допустимими доказами.

Аналогічна правова позиція висвітлена в ухвалах Вищого адміністративного суду України К/9991/4148/12 від 24 липня 2013 року, К/800/2118/14 від 23 квітня 2014 року.

Таким чином, суд дійшов висновку про те, що вказані позивачем обставини щодо порушення відповідачем порядку проведення перевірки не є підставами для спростування висновків органу державного архітектурно-будівельного контролю з приводу виявлених порушень вимог містобудівного законодавства, у разі їх підтвердження належними та допустимими доказами.

Згідно пунктів 17-19 Порядку № 533, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції. Акт перевірки підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в інспекції, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку.

Щодо матеріальних підстав прийняття відповідачем оскаржених рішень, судом встановлено наступне.

02 грудня 2014 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України видано Дозвіл на виконання будівельних робіт № ІУ 115143360956 на будівництво 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (у районі 6 станції Великого Фонтану»). Дозвіл надано Замовнику - товариству з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС ТРАНС», 65014, м. Одеса, вул. Віри Інбер, 5, оф. 1, ЄДРПОУ 19346586, генеральному підряднику - товариству з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «С.К.С.», 03191, м. Київ, вул. Лятошинського Композитора, 14-А, ЄДРПОУ 39243033, ліцензія АЕ №291233 (а.с. 48-49).

Під час перевірки з виїздом на місце, відповідачем зафіксовано, що на даному об'єкті ведуться будівельні роботи з влаштування 27-ми поверхової секції житлового будинку, що не відповідає вимогам Генерального плану міста ОСОБА_1 2007 та 2015 років, а також зовнішні оздоблювальні роботи на нижніх поверхах будинку. Проектна та виконавча документація на об'єкті була відсутня.

З матеріалів перевірки судом встановлено, що за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (район 6 станції Великого Фонтану») Управлінням архітектури та містобудування ОМР замовнику будівництва TOB «Олімпекс-Транс» видані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за № 01-06/119 від 10.10.2013 року з намірами забудови 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом. Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки для проектування 27-поверхового житлового будинку ТОВ «Олімпекс-Транс» не видавалися.

Відповідно до даних Єдиного реєстру отриманих повідомлень про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, виданих дозволів на виконання будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об'єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, відмов у реєстрації таких декларацій та у видачі таких дозволів і сертифікатів відомості щодо реєстрації дозволу на виконання будівельних робіт з будівництва 27-поверхового житлового будинку або повідомлень про внесення змін до Дозволу на виконання будівельних робіт від 02 грудня 2014 року № ІУ 115143360956 за вказаною адресою відсутні.

Тобто, замовником будівництва ТОВ «Олімпекс-Транс» (ЄДРПОУ 193465) будівельні роботи за вищевказаною адресою (будівництво 27-ми поверхового житлового будинку) виконуються без отримання вихідних даних на проектування, без розроблення та затвердження належним чином проекту, без проходження експертизи проекту.

Отже, судом встановлено, що на об'єкті будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (район 6 станції Великого Фонтану») збудовано 27-ми поверхову секцію житлового будинку, замість 22-х поверхового житлового будинку, що не передбачено проектною документацію, вихідними даними на проектування та суперечить Дозволу на виконання будівельних робіт від 02 грудня 2014 року № ІУ 115143360956.

Представником позивача у судовому засіданні обставини щодо побудови 27-ми поверхового житлового будинку, замість передбачених дозволом 22-х поверхів, не заперечувались.

Вказані обставини дають суду підстави для висновків про те, що будівництво за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (район 6 станції Великого Фонтану») ведеться без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи (будівництво 27-ми поверхового житлового будинку).

В свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

На підставі викладеного, суд вважає обґрунтованими висновки відповідача про те, що ТОВ «Олімпекс-Транс» не забезпечено належним чином здійснення авторського та технічного нагляду під час будівництва 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Жаботинського (у районі 6 станції Великого Фонтану), чим порушено ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», постанову Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пoв'язaних із створенням об'єктів архітектури», постанову Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури» та ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва».

Так, відповідно до ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 9 затверджено Порядок здійснення авторського та технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури.

Відповідно до п. 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Як зазначено в Дозволі на виконання будівельних робіт від 02 грудня 2014 року № ІУ 115143360956 авторський нагляд на об'єкті з будівництва 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Жаботинського (у районі 6 станції Великого Фонтану) здійснює ОСОБА_6, наказ А-10/14-4 від 18.11.2014 року.

За пунктом 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.

Представник групи авторського нагляду під час відвідування об'єкта архітектури вносить в обидва, примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.

Натомість позивачем, на підтвердження здійснення на об'єкті будівництва авторського нагляду, не надано до суду та до перевірки журнал авторського нагляду, один примірник якого має зберігатись у замовника, а другий - у генерального проектувальника.

Відповідно до п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта.

Технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

Як вбачається з Дозволу на виконання будівельних робіт від 02 грудня 2014 року № ІУ 115143360956 технічний нагляд на об'єкті з будівництва 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Жаботинського (у районі 6 станції Великого Фонтану) здійснює ОСОБА_4, АТ №002744.

Позивачем надано до суду кваліфікаційний сертифікат серія АТ №002744 від 07 жовтня 2014 року, виданий Атестаційною архітектурно-будівельною комісією інженеру технічного нагляду ОСОБА_4 на виконання робіт з технічного нагляду за будівництвом будівель і споруд (а.с. 42).

Також в матеріалах справи наявний Договір про надання послуг на здійснення технічного нагляду від 18 листопада 2014 року, укладений між обслуговуючим кооперативом «Набережний квартал - Жаботинського» та ОСОБА_4 щодо здійснення технічного нагляду за будівництвом 2-х секційного 22-поверхового багатоквартирного житлового будинку, за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (а.с. 45-47).

Згідно з пунктом 5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, особи, що здійснюють технічний нагляд проводять перевірку відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації;

Відповідно до пункту 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства (п. 7 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури).

Натомість судом встановлено, що технічний нагляд за будівництвом 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку, а фактично 27-ми поверхового житлового будинку, з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Жаботинського (у районі 6 станції Великого Фонтану) фактично не здійснюється, оскільки особа, що за документами здійснює технічний нагляд, жодним чином не відреагувала на недотримання забудовником умов проектної та дозвільної документації, не виявила відхилення від проектних рішень (перевищення поверхів), допущених під час будівництва об'єкта та/або не повідомила інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю про допущені відхилення для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Отже, ТОВ «Олімпекс Транс» не забезпечило належним чином здійснення авторського та технічного нагляду під час будівництва 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Жаботинського (у районі 6 станції Великого Фонтану).

Таким чином, оскільки позивачем не забезпечено належним чином здійснення технічного нагляду, а формальні процедурні порушення, на які посилається позивач не усувають наявність порушень вимог містобудівного законодавства, то винесення відповідачем припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які здійснюються без авторського та технічного нагляду, без затвердження проектної документації та дозволу, що створює небезпеку населенню міста, є належним та необхідним заходом державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до п. 7-8 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі тридцяти шести мінімальних заробітних плат; незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі сорока п'яти мінімальних заробітних плат.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що при виявлені факту незабезпечення замовником будівництва (ТОВ «Олімпекс Транс») здійснення технічного нагляду, Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на підставі, у межах повноважень та у встановлений законом спосіб, ТОВ «Олімпекс Транс» визнано винним у вчиненні правопорушення у сфері містобудівної діяльності, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі тридцяти шести мінімальних заробітних плат, що складає 49 608, 00 грн. (36*1378=49608).

Під час судового розгляду справи представник позивача та представник третьої особи вцілому не заперечували щодо наявності порушень містобудівного законодавства, однак зазначили, що до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності притягнуто неналежну особу, оскільки ТОВ «Олімпекс Транс» передало право на будівництво, проектну та дозвільну документацію іншій юридичній особі, а саме обслуговуючому кооперативу «Набережний квартал-Жаботинського», який виконує функції замовника.

Судом встановлено, що 17 жовтня 2014 року між товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ «Олімпекс Транс» (Сторона-1) та обслуговуючим кооперативом «Набережний квартал-Жаботинського» (Сторона-2) укладено Договір про співробітництво №14/10-17, відповідно до умов якого Сторона-1 надає Стороні-2 право на використання будівельного майданчику, передає проектну та дозвільну документацію, право на виконання функцій замовника та право на будівництво 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом (а.с. 54-63).

Довіреністю від 17 жовтня 2014 року (Додаток №2 до Договору про співробітництво №14/10-17) ТОВ «Олімпекс-Транс» уповноважило обслуговуючий кооператив «Набережний квартал-Жаботинського», у тому числі на підписання від імені товариства (ТОВ «Олімпекс-Транс») договорів на здійснення авторського та технічного нагляду, генерального підряду на будівництво із особами, які мають право на такі види робіт відповідно до вимог законодавства (а.с. 63).

Надаючи правову оцінку доводам позивача про притягнення до відповідальності неналежної особи - ТОВ «Олімпекс-Транс», яке передало функції замовника будівництва обслуговуючому кооперативу «Набережний квартал-Жаботинського», суд дійшов наступного.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

За приписами п. 3 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Так само згідно вимог ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на виконання будівельних робіт на об'єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до положень ч. 8 ст. 35, ч. 7 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у разі якщо право на будівництво об'єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни орган державного архітектурно-будівельного контролю, що видав дозвіл, з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни. Продовження виконання будівельних робіт без такого повідомлення забороняється.

У разі зміни осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт замовник повідомляє орган державного архітектурно-будівельного контролю, який видав дозвіл, про такі зміни з поданням засвідчених в установленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни, протягом трьох днів з дня їх настання.

З огляду на положення вищезазначених норм, судом встановлено, що передача права на будівництво об'єкта іншому замовнику має відбуватися з обов'язковим повідомленням про такі зміни органу державного архітектурно-будівельного контролю, в іншому випадку, виконання будівельних робіт (без такого повідомлення) забороняється.

Натомість, судом встановлено та сторонами не заперечується, що товариство з обмеженою відповідальністю ТОВ «Олімпекс Транс» не повідомляло орган державного архітектурно-будівельного контролю про передачу функцій замовника будівництва обслуговуючому кооперативу «Набережний квартал-Жаботинського», відповідно до Договору про співробітництво від 17 жовтня 2014 року.

За таких обставин, передача позивачем функцій замовника будівництва обслуговуючому кооперативу «Набережний квартал-Жаботинського» не має правових наслідків у вигляді визнання замовником будівництва обслуговуючого кооперативу «Набережний квартал-Жаботинського» у взаємовідносинах з органами державного архітектурно-будівельного контролю.

Отже, позивач, як замовник будівництва за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Жаботинського (у районі 6 станції Великого Фонтану), несе відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до статті 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Частиною 4 статті 70 КАС України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Таким чином, судом встановлено, що позивач не довів відсутність з його боку встановлених перевіркою порушень, у матеріалах справи також відсутні будь-які посилання на докази чи обставини, які свідчать про те, що позивачем не допущено зазначених порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Натомість відповідач, як суб'єкт владних повноважень, рішення якого оскаржені, довів правомірність своїх рішень, отже припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 04 лютого 2016 року та постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №45 від 18 лютого 2016 року є законними та скасуванню не підлягають.

Завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

З наведених підстав, суд дійшов висновку про правомірність дій Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області при винесенні оскаржених рішень, а тому у задоволенні адміністративного позову слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 2, 6-8, 11, 69, 71, 72, 86, 158-163 КАС України, Законом України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 року № 687-XIV, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року № 3038-VI, Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 року № 208/94-ВР, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури», суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні адміністративного позову товариства з обмеженою відповідальністю «Олімпекс Транс» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - обслуговуючий кооператив «Набережний квартал-Жаботинського» про визнання неправомірними та скасування припису від 04 лютого 2016 року, постанови №45 від 18 лютого 2016 року - відмовити у повному обсязі.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано у строк, встановлений статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня отримання її копії. Апеляційна скарга подається до Одеського окружного адміністративного суду, та одночасно її копія до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Повний текст постанови виготовлено та підписано судом 05 липня 2016 року.

Суддя О.В. Глуханчук

відмова

05 липня 2016 року.