Ухвала

від 05.10.2016 по справі 815/956/16

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/956/16

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Глуханчук О. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурія О.В.,

- Крусяна А.В.,

при секретарі судового засідання Макогон С.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс Транс" на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року по справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс Транс" до департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - обслуговуючий кооператив "Набережний квартал - Жаботинського" про визнання неправомірними та скасування припису та постанови,-

В С Т А Н О В И Л А :

04 березня 2016 року ТОВ «Олімпекс Транс» звернулось до суду з позовом, в якому просило визнати неправомірним та скасувати припис департаменту ДАБІ в Одеській області від 04 лютого 2016 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт; визнати неправомірною та скасувати постанову департаменту ДАБІ в Одеській області №45 від 18 лютого 2016 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем порушено встановлений законом порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а тому оскаржувані припис та постанова є незаконними та підлягають скасуванню.

Відповідач заперечував проти позову зазначаючи, що проведення позапланової перевірки відбулося на законних підставах та з огляду на виявлені порушення позивачем законодавства у сфері містобудівної діяльності, оскаржені припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 04 лютого 2016 року та постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 18 лютого 2016 року - обґрунтованими та правомірними.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить зазначену постанову скасувати та прийняту нову, якою задовольнити його вимоги в повному обсязі.

Заслухавши доповідача, пояснення представників позивача та третьої особи, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

Головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України №976 від 08 вересня 2015 року та листа управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України №393/114/15/02-2016 від 25 січня 2016 року, проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс Транс" на об'єкті будівництва: "будівництво 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Жаботинського (район 6 станції Великого Фонтану)".

За результатами перевірки, відповідачем складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 04 лютого 2016 року, яким встановлено, що за даною адресою Державною архітектурно-будівельною інспекцією України зареєстровано дозвіл на виконання будівельних робіт за №ІУ 115143360956 від 02 грудня 2014 року, замовник - ТОВ "Олімпекс Транс", вул. Віри Інбер, 5, оф. 1, м. Одеса, 65014, код ЄДРПОУ 19346586, генпідрядник - ТОВ "Будівельна компанія С.К.С.", м. Київ, вул. Лятошинського Композитора, 14 -А, 03191, код ЄДРПОУ 39243033.

Під час перевірки з виїздом на місце у присутності представника замовника будівництва за довіреністю від 10.12.2015 року ОСОБА_2 зафіксовано, що на даному об'єкті ведуться будівельні роботи з влаштування 27-ми поверхової секції житлового будинку, що не відповідає вимогам Генерального плану міста Одеса 2007 та 2015 років, а також зовнішні оздоблювальні роботи на нижніх поверхах будинку (проведено фотофіксацію). Проектна та виконавча документація на об'єкті була відсутня. Також зафіксовано невідповідність розташування плями забудови затвердженій проектній документації. Із наявної в архіві Департаменту дозвільної справи встановлено, що за даною адресою управлінням архітектури та містобудування ОМР замовнику будівництва ТОВ "Олімпекс Транс" були видані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за № 01-06/119 від 10.10.2013 року з намірами забудови: будівництво 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом. Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки для проектування 27-поверхового житлового будинку ТОВ "Олімпекс Транс" не видавалися. Відомості щодо реєстрації дозволу на виконання будівельних робіт з будівництва 27-поверхового житлового будинку або повідомлень про внесення змін до зазначеного дозволу за вказаною адресою відсутні. Таким чином замовником будівництва ТОВ "Олімпекс Транс" (ЄДРПОУ 193465) виконуються будівельні роботи за вищевказаною адресою без отримання вихідних даних на проектування, без розроблення та затвердження належним чином проекту, без проходження експертизи проекту. Тобто таке будівництво являється самочинним, що є порушенням замовником будівництва ТОВ "Олімпекс-Транс" ч. 1 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку виконання будівельних робіт, згідно постанови КабмінуУкраїни №466 від 13 квітня 2011 року.

Виходячи з викладеного, ТОВ "Олімпекс Транс" не забезпечило належного здійснення технічного нагляду під час будівництва 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Жаботинського (у районі 6 станції Великого Фонтану), чим порушено ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність", постанову Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 554 "Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пoв'язaних із створенням об'єктів архітектури", постанову Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903 "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури" та ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва" (а.с. 27-33).

Акт перевірки отримано та підписано 04 лютого 2016 року представником забудовника ОСОБА_2 із зауваженням про те, що уповноважених у перевірці осіб на об'єкт допущено не було, перевірка не проводилась з 03.02.2016 року по 09.02.2016 року.

За результатами позапланової перевірки, проведеної на об'єкті будівництва: "будівництво 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Жаботинського (район 6 станції Великого Фонтану)" стосовно замовника будівництва ТОВ "Олімпекс-Транс" складено протокол від 04 лютого 2016 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за які передбачена п. 7 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності". Розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 18 лютого 2016 року о 15 год. 00 хв. Примірник протоколу отримав ОСОБА_3 (а. с. 18-26).

З метою усунення виявлених порушень, замовнику будівництва - ТОВ "Олімпекс Транс" видано припис від 04 лютого 2016 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт з вимогою невідкладно зупинити виконання будівельних робіт з 04.02.2016 року; про виконання припису повідомити Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області у термін до 04.03.2016 року (а.с. 34-41).

З відмітки на приписі вбачається, що представник товариства від підпису та отримання припису відмовився.

18 лютого 2016 року, розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області винесено постанову № 45 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ "Олімпекс Транс" визнано винним у вчиненні правопорушення у сфері містобудівної діяльності, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 49 608, 00 грн.

Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції виходив з доведеності відповідачем законності оскаржуваних рішень.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки визначені ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабміну України від 23.05.2011р. № 553.

Відповідно до п.14 Порядку № 553, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний:

допускати посадових осіб інспекції до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

виконувати вимоги інспекції щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Пункт 11 цього Порядку визначає повноваження посадових осіб інспекції ДАБІ, в тому числі:

1) безперешкодного доступу на місце будівництва об'єкта, або місцезнаходження суб'єкта господарювання, який провадить господарську діяльність, пов'язану з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;

3) видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:

усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Пункт 13 Порядку № 553 передбачає серед іншого право суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пунктів 16-21 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол та приписи усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач стверджує, що представник, який знаходився на будівництві під час перевірки, не мав повноважень допускати та бути присутнім під час перевірки, підписувати відповідну документацію, однак як пояснив представник позивача він повідомив керівництво про проведення перевірки, але на будівельний майданчик будь якого іншого представника не прибуло.

Судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції стосовно того, що окремі порушення процедури здійснення перевірки можуть свідчити лише про неправомірність дій працівників ДАБІ під час перевірки, а не про незаконність вимоги про усунення порушень чинного законодавства України, які допустив суб'єкт господарювання та не можуть слугувати підставою для звільнення його від відповідальності, якщо порушення вимог містобудівного законодавства підтверджено належними та допустимими доказами.

Перевіркою встановлено, що за адресою м.Одеса, вул.Жаботинського (район 6 ст. Великого Фонтану) управлінням архітектури та містобудування ОМР замовнику будівництва ТОВ «Олімпекс-Транс» видані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за № 01-06/119 від 10.10.2013 року з намірами забудови 2х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом.

Проте, замість передбаченого дозволом 22-х поверхового будинку побудований 27-ми поверховий будинок, що підтверджено фото фіксацією та не заперечувалось позивачем. Тобто зазначене будівництво ведеться без відповідних документів на таку поверховість, що відповідно до ч.1 ст.376 Цивільного кодексу України є самочинним будівництвом та порушенням ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», постанови Кабміну України «Про порядок виконання будівельних робіт» № 466 від 13.04.2011 року.

Щодо не забезпечення позивачем належного здійснення технічного нагляду під час будівництва 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом судова колегія зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20 травня 1999 року № 687-XIV передбачено, що під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Відповідно до абз. 14 ч.1 ст.1 Закону 687-XIV технічний нагляд - це здійснення замовником контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю виконаних робіт та їх обсягами під час будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єкта містобудування.

Згідно ч.2 ст. 11 Закону № 687-XIV технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Цією ж статтею встановлено, що порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств визначено Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903 (далі - Порядок № 903).

Пунктом 2 Порядку № 903 встановлено, що технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта.

Вчинення суб'єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену, зокрема, Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14 жовтня 1994 року № 208/94-ВР.

Пунктом 7 ч.2 ст.2 цього Закону встановлено, що за незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу у розмірі тридцяти шести мінімальних заробітних плат.

В матеріалах справи наявний Дозвіл на виконання будівельних робіт від 02 грудня 2014 року № ІV 115143360956 згідно якого замовником об'єкту будівництва 2-х секційного 22-х поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Жаботинського (у районі 6 станції Великого Фонтану) є ТОВ "Олімпекс Транс" (а.с.48-49).

Доводи апелянта про те, що відповідно до договору про співробітництвовід 17.10.2014р. № 14/10-17 (а.с.54-62) ОК «Набережний квартал - Жаботинського» взяв на себе функції замовника об'єкту будівництва та вніс зміни в проектну документацію, в тому числі в частині збільшення поверховості об'єкту та те що саме у кооперативу з'явилась необхідність приведення проектної та дозвільної документації у відповідність, який має нести відповідальність за виявлені порушення, а тому позивача неправомірно притягнуто до відповідальності, судова колегія не приймає до уваги, враховуючи наступне.

Пунктом 14 Порядку №466 обумовлено, що у разі коли право на будівництво об'єкта передано іншому замовнику або змінено осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, замовник протягом трьох робочих днів звертається до Інспекції, яка зареєструвала декларацію, з повідомленням про зміну даних у зареєстрованій декларації за формою згідно з додатком. Таке повідомлення складається у двох примірниках, з яких один примірник надсилається до Інспекції і у разі надходження до неї є невід'ємною частиною зареєстрованої декларації, а другий залишається у замовника. Виконання будівельних робіт без подання такого повідомлення не може продовжуватися. Аналогічна норма закріплена і в ч.8 ст.35 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до частини 8 статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції, що не сповістивши відповідача про зміну замовника у встановленому законом порядку, позивач не втратив статусу замовника будівництва в розумінні статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а тому він повинен виконувати всі обв'язки замовника та нести передбачену законом відповідальність за їх неналежне виконання.

Отримавши, як замовник будівництва, обов'язковий до виконання припис позивач також не проінформував відповідача про зміну заявника та не надав доказів фактичного здійснення технічного нагляду, відтак відповідачем обґрунтовано та в визначеному законом розмірі застосовано до позивача штраф за невиконання приписів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, передбачений статтею 6 «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляції вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 195,196,198,200,205,206,254 КАС України, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс Транс" - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням апеляційної інстанції.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: А.В.Крусян