Постанова

від 20.07.2016 по справі 910/28748/15

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" липня 2016 р. Справа№ 910/28748/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Шипка В.В.

Пантелієнка В.О.

при секретарі судового засідання Чміль Я.Є.

та представників:

від апелянта: Влад В.Ф. ( дов. від 15.07.16);

Харченко О.В. ( дов. від 15.07.16);

від Державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав": Фендрик Д.О. ( дов. від 26.05.16).

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2016

у справі № 910/28748/15 (суддя Марченко О.В.)

за позовом American Society of Composers, Authors And Pablishers (ASCAP), м. Нью Йорк, штат Нью Йорк, Сполучені Штати Америки,

Broadcast Music Inс., м. Нью Йорк, штат Нью Йорк, Сполучені Штати Америки, та Performing Right Society Limited (PRS), м. Лондон, Великобританія,

організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав - Державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ"

про стягнення 68 900 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав та 6 890 грн. штрафу

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.01.2016 у справі № 910/28748/15 позов задоволено частково; стягнуто з відповідача на поточний рахунок державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" на користь Broadcast Music Ink. та Performing Right Society Limited 20 670,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав і 365,40 грн. судового збору; стягнуто з відповідача в доход державного бюджету України 2 067,00 грн. штрафу.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2016 в частині задоволених позовних вимог, прийняти нове рішення, яким повністю відмовити в задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ "Блокбастер-Київ" посилається на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.07.2016 вказану апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено її розгляд на 20.07.2016.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 20.07.2016 представники апелянта апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, представник позивача - проти апеляційної скарги заперечив, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог, тобто в тій частині, що оскаржується апелянтом, з наступних підстав.

Конституцією України кожному гарантується право на судовий захист, апеляційне та касаційне оскарження.

Також, Конституція України встановлює серед основних засад судочинства, зокрема, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Вказана конституційна норма конкретизована законодавцем в ст. 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи у випадках і порядку, встановлених процесуальним законом, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав" (далі - Організація) в інтересах компаній American Society of Composers, Authors And Pablishers (ASCAP), Broadcast Music Inс. та Performing Right Society Limited (PRS) звернулася до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення: з Товариства з обмеженою відповідальністю "БЛОКБАСТЕР-КИЇВ" (далі - Товариство) 68 900,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав та в доход державного бюджету України - 6890,00 грн. штрафу.

Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 1, 15, 45, 49, 50, 52 Закону України від 23.12.1993 № 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон № 3792) та статей 426, 443 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) мотивовано неправомірним (без надання відповідного дозволу) використанням відповідачем на території торгівельно-розважального центру "Блокбастер" за адресою: м. Київ, пр-т. Московський, 34-В, музичних творів з текстом "My all" (виконавець Mariah Carey), "Without you" (виконавець Mariah Carey), "Careless Whisper" (виконавець "Seether"), шляхом їх публічного виконання.

Рішенням господарського суду міста Києва від 14.01.2016 у справі № 910/28748/15 (суддя Марченко О.В.), яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.03.2016 (судді Сотніков С.В.- головуючий суддя, Верховець А.А., Остапенко О.М.) позов задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь Broadcast Music Inс. та Performing Right Society Limited (PRS) 20 670,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав, 365,40 грн. судового збору; стягнуто з відповідача в доход державного бюджету України 2067,00 грн. штрафу; у задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.06.2016 у справі № 910/28748/15 було задоволено частково касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "БЛОКБАСТЕР-КИЇВ", скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 22.03.2016 зі справи № 910/28748/15, справу передано на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

У вказаній постанові Вищим господарським судом України зазначено, що апеляційним господарським судом не надано оцінки тим доводам (в підтвердження неможливості подання відповідних доказів суду першої інстанції), які викладені Товариством в апеляційній скарзі та не враховано, що: карта пам'яті, на якій містився відповідний відеозапис з фіксаціями місць порушення (а також копія відповідного запису на диску) не були додані позивачем до позовної заяви, а надані пізніше, а саме 14.12.2015 з відповідним клопотанням; огляд судом відеозапису фіксації порушень відбувся у судовому засіданні 14.01.2016, у якому і було проголошено вступну та резолютивну частини рішення; надання конкретного договору оренди безпосередньо залежало від зафіксованих місць порушення (з огляду на значну кількість приміщень у торгівельно-розважального центру "Блокбастер") і встановлення таких місць порушення напряму залежало від наданих доказів фіксації. Також, у повній мірі не досліджені доводи Товариства в підтвердження неможливості надання додаткових доказів до суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Вищий господарський суд України звернув увагу на те, що встановлення особи, яка здійснила використання спірних музичних творів у торгівельно-розважальному центрі "Блокбастер" має суттєве значення для вирішення питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав саме з Товариства.

Згідно з ч. 1 ст. 111-12 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Згідно з ч. 1 ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та заслухавши у судовому засіданні присутніх учасників судового процесу, не погоджується з оскаржуваним рішенням у даній справі в частині задоволення позову, тобто в частині, яка оскаржується апелянтом, виходячи з наступного.

Місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні у даній справі встановлено.

Відповідно до ст. 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з ч. 1 ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Підпунктом "г" частини 1 статті 49 Закону встановлено, що організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Разом з тим така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду в порядку, передбаченому ст. 45 Закону, за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У п. 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (далі - Постанова №12) наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із ст. 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Організація є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 22.08.2003 № 3/2003.

01.01.2006 American Society Of Composers, Authors And Publishers (ASCAP) і Організацією було укладено договір про взаємне представництво інтересів (далі - Договір від 01.01.2006), за умовами якого:

- American Society Of Composers, Authors And Publishers (ASCAP) надає, а Організація набуває невиключне право ліцензувати в Україні (територія), недраматичне публічне виконання музичних творів на вищевказаній території, права на виконання яких тепер або протягом терміну дії Договору від 01.01.2006 належать або контролюються American Society Of Composers, Authors And Publishers (ASCAP) в тій мірі, в якій право публічного виконання таких музичних творів належить, може належати або може бути передане American Society Of Composers, Authors And Publishers (ASCAP) протягом дії Договору від 01.01.2006 його членам згідно із статтями та правилами American Society Of Composers, Authors And Publishers (ASCAP); такі твори далі будуть називатися "Репертуар American Society Of Composers, Authors And Publishers (ASCAP)"; виключенням з даного права є публічні виконання таких творів або (1) права яких на даний момент ліцензовані на вказаній території третіми сторонами згідно з діючими договорами, список яких додається з Договором від 01.01.2006, або (2) які можуть бути ліцензовані у майбутньому на обумовленій території будь-якими третіми сторонами. У випадку, якщо таке ліцензування буде мати місце у майбутньому, American Society Of Composers, Authors And Publishers (ASCAP) повинне миттєво повідомити про це Організацію у письмовій формі (пункту 1 Договору від 01.01.2006);

- Договір від 01.01.2006 вступає в силу з 01.01.2006 та діє до 31.12.2006; після цього Договір від 01.01.2006 буде автоматично пролонгуватись з врахуванням всіх положень та умов згідно з Договором від 01.01.2006 з року в рік (а саме з 01 січня до 31 грудня) автоматично, якщо тільки не пізніше ніж за один місяць до запланованого закінчення терміну дії Договору від 01.01.2006 одна із сторін не повідомить іншу сторону рекомендованим листом про припинення дії договору (пункт 19 Договору від 01.01.2006).

American Society Of Composers, Authors And Publishers (ASCAP) - це юридична особа США, яка знаходиться за адресою: One Lincoln Plaza, New York, New York 10023, U.S.A.

Вказана юридична особа має право видавати ліцензії на використання музичних творів, у тому числі на публічне виконання.

31.12.2004 Broadcast Music Inс. і Організацією було укладено договір про взаємне представництво інтересів (далі - Договір від 31.12.2004), за умовами якого:

- слово "термін" означає період, що починається з 31.12.2004 та закінчується 31.12.2007, при чому даний період дії Договору від 31.12.2004 буде продовжуватися із року в рік автоматично, якщо він не буде розірваний іншою стороною рекомендованим листом, листом-підтвердженням або іншим еквівалентним повідомленням не пізніше ніж за шість місяців до закінчення кожного періоду (пункт "а" статті 1 Договору від 31.12.2004);

- за Договором від 31.12.2004 Організація є єдиним представником інтересів Broadcast Music Inс. на території України протягом терміну Договору від 31.12.2004 (підпункт "б" пункту 2 статті 2 Договору від 31.12.2004);

- сторони встановлюють, що Організація та її ліцензіати користуються всіма правами на твори Broadcast Music Inс., властивими для звичайної передачі прав на виконання, і якими користуються ліцензіати Організації на музичні композиції на території України (підпункт "в" пункту 2 статті 2 Договору від 31.12.2004);

- кожна сторона підтверджує та гарантує, що вона має повні права та повноваження укладати Договір від 31.12.2004 та передавати права, що в ньому містяться, і права, передані за Договором від 31.12.2004, не будуть мати у своїй правовій охороні перешкод та претензій (пункт 1 статті 7 Договору від 31.12.2004).

Broadcast Music Inс. є акціонерним товариством, юридичною особою Сполучених Штатів Америки, яка заснована в 1939 році та знаходиться за адресою: 320 West Street, New York 10019, U.S.A.

Вказана юридична особа за законодавством Сполучених Штатів Америки, зокрема авторського закону (copyright law) є організацією, що володіє правами на понад 8,5 млн. музичних творів шляхом надання ліцензій під назвою "Суспільне право на виконання" (public performing right).

"Суспільне право на виконання" (public performing right) - це право виконувати музику на публіці, що включає в себе трансляцію музичного твору на радіо чи телебаченні.

У вказаному випадку роялті сплачується безпосередньо автору або організації, зокрема, Broadcast Music Inс.

09.06.2006 Performing Right Society Limited і Організацією було укладено договір про взаємне представництво інтересів (далі - Договір від 09.06.2006), за умовами якого:

- Performing Right Society Limited надає Організації невиключне право видавати на території, на якій діє остання, необхідні дозволи на всі види публічного виконання музичних творів з текстом або без тексту, що охороняються згідно з національним законодавством, двосторонніми угодами та багатосторонніми міжнародними конвенціями в галузі авторського права (копірайт, інтелектуальна власність і т.п.), як тих, що діють нині, так і таких, що будуть прийняті і наберуть чинності під час дії Договору від 09.06.2006 (пункт 1 статті 1 Договору від 09.06.2006);

- кожна із договірних сторін надає в розпорядження іншої всю необхідну документацію для того, щоб остання могла обґрунтувати роялті, за збір яких вона відповідає згідно з Договором від 09.06.2006, а також для надання можливості подавати будь-які позови та вживати інших заходів (стаття 4 Договору від 09.06.2006);

- Договір від 09.06.2006 вступає в силу з 01.06.2006 та відповідно до положень статті 14 діє до 31.12.2007, якщо тільки його не буде припинено будь-якою із сторін повідомленням рекомендованим листом до закінчення цього періоду (пункт 1 статті 13 Договору від 09.06.2006).

01.11.2007 сторони уклали додаткову угоду до Договору від 09.06.2006, якою було внесено зміни до статті 13 Договору, а саме: за умови дотримання положень статті 14 Договір від 09.06.2006 продовжує діяти до тих пір, поки його не буде припинено яким-небудь із товариств шляхом надсилання письмового повідомлення не менше ніж за три місяці.

Performing Right Society Limited - це юридична особа Великобританії, яка заснована в 1914 році (зареєстрована 06.03.1914 та знаходиться за адресою: 29-33 Berners Street, London WT 3 AB, United Kingdom) групою музичних видавців з метою захисту авторського права і надання допомоги у забезпеченні отримання доходів для композиторів, авторів і музичних видавців.

Вказана юридична особа має право видавати ліцензії на використання музичних творів, у тому числі на публічне виконання.

Відповідно до частини першої статті 15 Закону майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами частини першої статті 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

З наданих до суду з виписок із системи IPI про приналежність автора до членів іноземної авторсько-правової організації, яка управляє майновими правами авторів на колективній основі, вбачається таке:

"My all" (композитор/автор тексту Afanasieff Walter N; музичні видавництва Rye Songs та Sony-ATV Tunes LLC; іноземна організація колективного управління: American Society of Composers, Authors And Pablishers (ASCAP) та Broadcast Music Inс.);

"Without you" (композитори/автори тексту Collins William Daniel, Evans Thomas, Gibbins Michael George, Ham Peter William та Molland J C; іноземні організації колективного управління: American Society of Composers, Authors And Pablishers (ASCAP);

"Careless Whisper" (композитори/автори тексту Michael Geprge та Ridgeley Andrew J; музичні видавництва Warner/C Happell MLM Limited та Wham Music Limited; іноземні організації колективного управління: American Society of Composers, Authors And Pablishers (ASCAP) та Performing Right Society Limited (PRS).

Таким чином, Організація набула по суті повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на музичні твори з текстом "My all", "Without you" та "Careless Whisper" на території України.

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Частиною другою статті 32 Закону встановлено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

У пункті 28 Постанови №12 зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав відповідачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Згідно зі статтею 1 Закону публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

За твердженням Організації, 23.06.2015 представником Організації ОСОБА_7 в присутності громадян ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у м. Києві складено Акт, відповідно до якого в період з 15 год. 10 хв. до 16 год. 10 хв. здійснювалась фіксація використання (публічного виконання) творів, які використовувалися ТОВ "Блокбастер-Київ", зокрема: "My all" (виконавець Mariah Carey; композитор/автор тексту Afanasieff Walter N; музичні видавництва Rye Songs та Sony-ATV Tunes LLC; іноземна організація колективного управління: American Society of Composers, Authors And Pablishers (ASCAP) та Broadcast Music Inс. (ВМІ); "Without you" (виконавець Mariah Carey; композитори/автори тексту Collins William Daniel, Evans Thomas, Gibbins Michael George, Ham Peter William та Molland J C; іноземні організації колективного управління: American Society of Composers, Authors And Pablishers (ASCAP); "Careless Whisper" (виконавець "Seether"; композитори/автори тексту Michael Geprge та Ridgeley Andrew J; музичні видавництва Warner/C Happell MLM Limited та Wham Music Limited; іноземні організації колективного управління: American Society of Composers, Authors And Pablishers (ASCAP) та Performing Right Society Limited (PRS). Фіксація здійснювалась з використанням відеокамери Sony HDR-AS20 на micro SDHC карту пам'яті Transcend №В17997 2908.

Причиною спору у справі стало питання про наявність або відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь Організації в інтересах ASCAP, ВМІ, PRS компенсації в сумі 68 900,00 грн. у зв'язку з порушенням майнових авторських прав.

Твердження апелянта стосовно того, що Акт не може бути належним доказом у справі, оскільки він складений представником Організації, а не державним інспектором з питань інтелектуальної власності Державної служби інтелектуальної власності України і не за відповідним зразком відхиляються судовою колегією з огляду на наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 № 450) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Враховуючи викладене, Організація наділена правом фіксувати факт публічного виконання спірних музичних творів.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, відповідач у суді першої інстанції заперечував проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що ТОВ "Блокбастер-Київ" у приміщенні торгівельно-розважального центру "Блокбастер", що знаходить за адресою: м. Київ, просп. Московський, 34-В, здійснює господарську діяльність виключно, надаючи приміщення в оренду, тому, на думку відповідача, він не порушував виключних майнових авторських прав позивачів у справі.

Суд першої інстанції зазначив, що доказів надання приміщення в оренду іншим юридичним особам, відповідачем суду не подано, а отже ТОВ "Блокбастер-Київ" є належним відповідачем у даній справі. Із даним висновком суду першої інстанції, судова колегія не погоджується з огляду на наступне.

Так, на підтвердження своїх доводів відповідач подав до суду апеляційної інстанції, під час першого розгляду апеляційної скарги, договір оренди нежитлового приміщення № 1 від 01.12.2009 з додатками № № 1-4, укладений між ТОВ "Блокбастер-Київ" та ТОВ "Інквіл", Акт приймання передачі приміщення та майна згідно договору оренди нежитлового приміщення № 1 від 01.12.2009, та зазначив про те, що не використовує приміщення торговельно-розважального центру "Блокбастер" у власній господарській діяльності, оскільки передав вказане нерухоме майно в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю "Інквіл".

Згідно з ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Відповідно до п. 9 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 №7 відповідно до частини першої статті 101 ГПК апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами.

Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Обґрунтовуючи неможливість подання до суду першої інстанції доказів, які подані разом з апеляційною скаргою, апелянт зазначив, що суд першої інстанції фактично позбавив відповідача права надати додаткові докази, не надавши на це часу, ухваливши рішення по справі на першому судовому засіданні, де був присутній представник Відповідача, який зазначав про те, що хоч відповідач і є власником торгівельно-розважального центру, але передав всі приміщення, окрім технічних та офісу у користування (оренду) іншим особам. Зазначив про те, що такі дії суду першої інстанції є неправомірними, оскільки ненадання можливості Відповідачеві подати додаткові докази, по суті - позбавлення його права надати такі докази, призвело до відхилення доводів Відповідача судом першої інстанції.

Разом з тим, при дослідженні обґрунтованості неможливості подання додаткових доказів до суду першої інстанції, судовою колегією взято до уваги той факт, що карта пам'яті, на якій містився відповідний відеозапис з фіксаціями місць порушення (а також копія відповідного запису на диску) не були додані позивачем до позовної заяви, а надані до суду пізніше, а саме, 14.12.2015, з відповідним клопотанням; огляд судом відеозапису фіксації порушень відбувся у судовому засіданні 14.01.2016, у якому представник відповідача вперше був безпосередньо ознайомлений з цим доказом у справі, побачивши, про які саме приміщення торгового центру йдеться у позові; саме в цьому судовому засіданні і було проголошено вступну та резолютивну частини оскаржуваного рішення. В цьому ж засіданні доводи відповідача, викладені ним у відзиві на позов, та заявлені у судовому засіданні, були відхилені судом першої інстанції. Надання конкретного договору оренди безпосередньо залежало від того, які місця порушення зафіксовані на відеозапису (з огляду на значну кількість приміщень у торгівельно-розважального центру "Блокбастер") і встановлення цього напряму залежало від наданих доказів фіксації, з якими відповідач не був ознайомлений та про які дізнався у судовому засіданні 14.12.2015.

Судова колегія, дослідивши матеріали справи, дійшла висновку, що подані відповідачем додаткові докази (подані разом з апеляційною скаргою), а саме, договір оренди нежитлового приміщення № 1 від 01.12.2009 з додатками № № 1-4, укладений між ТОВ "Блокбастер-Київ" та ТОВ "Інквіл", Акт приймання передачі приміщення та майна згідно договору оренди нежитлового приміщення № 1 від 01.12.2009, приймаються судовою колегією, оскільки апелянт обґрунтував поважність причин неможливості їх подання до суду першої інстанції, з огляду на ненадання відповідачу можливості підтвердити вказані ним у відзиві на позов та у судовому засіданні твердження доказами.

Враховуючи вищевикладене, судовою колегією встановлено, що ТОВ "Блокбастер-Київ" здійснює господарську діяльність у приміщенні торгівельно-розважального центру "Блокбастер", що знаходиться за адресою: м. Київ, просп. Московський, 34-В, та належить йому на праві власності, шляхом передання приміщень в оренду, що не заперечується відповідачем. Між ТОВ "Блокбастер-Київ" та ТОВ "Інквіл" укладено Договір оренди нежитлового приміщення № 1 від 01.12.2009 з додатками № № 1-4 та Акт приймання передачі приміщення та майна згідно договору оренди нежитлового приміщення від 01.12.2009 № 1.

Відповідно до п. 1.1. Договору оренди Орендодавець (ТОВ "Блокбастер-Київ") зобов'язується передати, а Орендар (ТОВ "Інквіл") прийняти у строкове платне користування (оренду) частину нежилого будинку-торгово-розважального комплексу, загальною площею 32 847,4 м2 (тридцять дві тисячі вісімсот сорок сім цілих та чотири десятих квадратних метри), що складається з 4 поверхів та розташована за адресою: м. Київ, пр-т. Московський, 34-В (далі за текстом «Будівля»).

Відповідно до умов цього Договору у користування Орендарю не передається частина Будівлі, загальною площею 10 243,8 м2 (десять тисяч двісті сорок три цілих та вісім десятихквадратних метри), розташована на 1-му, антресольному, 2-му, 3-му та 4-му поверхах, яка призначена для розміщення кінозалів, фойє кінотеатру, кінопроекційних, банкоматів, обмінного пункту валют, технічних приміщень, конференцзалу та дискотеки (далі за текстом «Виключене Приміщення»). Виключене Приміщення залишається у користуванні Орендодавця та Орендодавець, без шкоди для інших положень цього Договору має право самостійно передавати Виключене Приміщення у користування (оренду, або у будь-якій іншій формі) будь-яким третім особам. Межі Виключеного Приміщення позначені на схемі, яка наводиться у Додатку № 1 до цього Договору.

Як вбачається із умов даного Договору оренди, абсолютна більшість приміщень передана у користування ТОВ «ІНКВІЛ», що не заперечувалось представником позивача.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 Цивільного кодексу України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до пункту 3 статті 426 ЦК України, використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Як зазначено в пункті 41 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання, в тому числі з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення) у місці, відкритому для публічного відвідування. Відповідальність за публічне виконання твору несе, зокрема, юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Представником позивача не додано будь-яких доказів, що саме відповідачем здійснено публічне виконання спірних музичних творів, що саме відповідачем був проведений будь-який розважальних захід з використанням спірних музичних творів тощо. Твердження апелянта про те, що окрім технічних приміщень та офісу, все майно передано в користування (оренду) іншим особам, представником позивача не спростовано належними та допустимими доказами.

Крім того, наданими до суду доказами беззаперечно не підтверджено джерело походження звуку, що необхідно для встановлення конкретної форми і способу використання спірних музичних творів та для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб'єктів авторського права саме з боку відповідача. Також судова колегія звертає увагу на той факт, що з наданих суду доказів не вбачається, яким чином проведено ідентифікацію зафіксованих представником Організації звуків із спірними творами, що могло б, крім іншого, підтвердити, які саме музичні твори (їх частини) зафіксовані на видеозапису наданому до суду.

Дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла висновку, що Організацією не доведено в суді, що саме ТОВ "Блокбастер-Київ" здійснювало публічне виконання спірних музичних творів з текстом на території торгівельно-розважального центру "Блокбастер" за адресою: м. Київ, пр-т. Московський, 34-В, що саме відповідач взяв на себе ініціативу і має нести відповідальність за проведення відповідного заходу, зафіксованого позивачем, а відповідно Організацією не доведено факт використання спірних музичних творів саме відповідачем.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду за результатами перегляду справи в апеляційному порядку, не обмежуючись доводами апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню. Рішення суду першої інстанції від 14.01.2016 у даній справі в частині задоволення позову та стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ" на поточний рахунок державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" на користь Broadcast Music Ink. та Performing Right Society Limited 20 670,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав і 365 (триста шістдесят п'ять) грн. 40 коп. судового збору та в частині стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ" в доход державного бюджету України 2 067 (дві тисячі шістдесят сім) грн. штрафу, прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, у зв'язку з чим наявними є підстави для його скасування в цій частині відповідно до положень п. 1, 3 ч. 1 ст. 104 ГПК України, із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. В решті рішення не оскаржувалося апелянтом, а тому переглядається судом апеляційної інстанції лише в тій частині, що оскаржується.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на Організацію.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 33, 43, п. 1 ч. 1 ст. 80, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ" задовольнити, рішення господарського суду міста Києва від 14.01.2016 у справі № 910/28748/15 скасувати в частині задоволення позову та стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ" на поточний рахунок державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" на користь Broadcast Music Ink. та Performing Right Society Limited 20 670,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав і 365 (триста шістдесят п'ять) грн. 40 коп. судового збору та в частині стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ" в доход державного бюджету України 2 067 (дві тисячі шістдесят сім) грн. штрафу.

2. Прийняти нове рішення в цій частині, яким:

«Відмовити у задоволенні позовних вимог».

3. Стягнути з державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" (01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 41-А, офіс 1-3; ідентифікаційний код 31025266) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ" (04655, м. Київ, просп. Московський, буд. 34-В; ідентифікаційний код 34817671) 1 339 (одна тисяча триста тридцять дев'ять) грн. 80 коп. судового збору за подачу апеляційної скарги.

4. Доручити господарському суду м. Києва видати наказ на виконання даної постанови.

5. Матеріали справи № 910/28748/15 повернути до господарського суду м. Києва.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ГПК України.

Повний текст постанови підписаний: 25.07.2016.

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді В.В. Шипко

В.О. Пантелієнко