Рішення

від 02.08.2016 по справі 906/189/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, веб-сайт: http://zt.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "02" серпня 2016 р. Справа № 906/189/16

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Ляхевич А.А.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність від 09.02.2016р.,

від відповідачів:

1) ПАТ "Житомиргаз": ОСОБА_2 довіреність №623/19 від 01.02.2016р.,

2) ТОВ "Житомиргаз збут": ОСОБА_2, довіреність №418/1 від 01.02.2016р.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сіма" (м.Житомир)

до

1) Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (м.Житомир)

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (м.Житомир)

про стягнення 62898,13 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Сіма" (м.Житомир) звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (м.Житомир), Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (м.Житомир) про стягнення 62898,13 грн. збитків, понесених внаслідок сплати позивачем відповідачам вказаної суми коштів, неправомірно нарахованих за технічним розрахунком, для відновлення свого порушеного права та запобігання відключення газопостачання.

Господарським судом ухвалою від 04.03.2016р. порушено провадження у справі №906/189/16, розгляд справи призначено на 31.03.2016р. та зобов'язано сторони надати суду докази на підтвердження своїх вимог та заперечень.

Господарським судом ухвалою від 31.03.2016р. за клопотанням позивача продовжено строк розгляду спору на 15 днів згідно ч.3 ст.69 ГПК України, розгляд справи відкладено на 17.05.2016р. та зобов'язано сторони надати суду відповідні докази.

В судовому засіданні 17.05.2016р. представник позивача подав клопотання (вх.№02-44/431/16 від 17.05.2016р.) про призначення судово-технічної експертизи та клопотання (вх.№5805/16 від 17.05.2016р.) про долучення до матеріалів справи документів згідно наведеного переліку. Представник заявив усне клопотання про долучення до матеріалів справи копії протоколу повірки ДП Укрметртестстандарт від 30.12.2015р., копію акту здачі-приймання робіт №392293.

Представник першого відповідача подав відзив на позовну заяву за вих.№6001/19 від 17.05.2016р. разом з додатками.

Подані документи судом долучено до матеріалів справи.

Враховуючи необхідність подання додаткових доказів, господарський суд оголосив перерву в судовому засіданні до 25.05.2016р., про що представники сторін були повідомлені в судовому засіданні, зобов'язавши сторони протокольною ухвалою надати господарському суду відповідні докази.

В судовому засіданні 25.05.2016р. представник позивача подав клопотання (вх.№6280/16 від 25.05.2016р.) про долучення до матеріалів справи документів згідно наведеного переліку.

Представник першого відповідача подав додаткові письмові пояснення за вих.№6202/19 від 25.05.2016р. разом з додатком.

Подані документи судом долучено до матеріалів справи.

Представник позивача підтримав клопотання про призначення судово-технічної експертизи, просив його задовольнити.

Представник відповідачів заперечив проти проведення експертизи. Вважає, що результат експертизи не спростує довідку ДП Житомирстандартметрологія про непридатність засобу вимірювальної техніки. Також, вважає експертизу недоцільною та необґрунтованою. Зазначив, що в рекомендаціях Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.03.2016р. №7рп/к вказано, що порушення ПАТ "Житомиргаз" не можна вважати грубими. Вважає, що позивачем неправильно обрано спосіб захисту.

Заслухавши пояснення сторін суд визнав за необхідне відкласти розгляд клопотання про призначення судово-технічної експертизи до наступного судового засідання, а також відклав розгляд справи на 06.06.2016р.

У зв'язку з перебуванням судді Ляхевич А.А. на лікарняному, розгляд справи №906/189/16, призначений на 06.06.2016р., не відбувся. Зважаючи на наведені обставини ухвалою суду від 06.06.2016р. слухання справи призначено на іншу дату, з врахуванням при цьому, запланованої відпустки судді, а саме, на 02.08.2016р. Зобов'язано сторони виконати вимоги ухвали суду від 25.05.2016р.

02.08.2016р. до суду надійшло клопотання представника ПАТ "Житомиргаз" ОСОБА_2 про відкладення розгляду справи, в якому представник першого відповідача повідомив про те, що представник, який здійснює супровід даної справи, бере участь в засіданні Рівненського апеляційного господарського суду (копію ухвали додано до клопотання), тому просив відкласти розгляд справи. При цьому, до клопотання додано копію (оригінал якої оглянуто судом) довіреності №623/19 від 01.02.2016р., виданої ПАТ "Житомиргаз" ОСОБА_2 на представництво інтересів ПАТ "Житомиргаз" у всіх судових інстанціях, з усіма правами, передбаченими Законом для позивача, відповідача, третьої особи.

Розглядаючи дане клопотання суд приймає до уваги, що нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі, тому неможливість одного з представників першого відповідача бути присутнім у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника судового процесу на участь у судовому засіданні його іншого представника (що й мало місце у даному випадку), а також реалізації його права на захист.

У пункті 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 роз'яснено, що господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32-34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Зважаючи на те, що неявка одного із представників першого відповідача не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вирішив відмовити в задоволенні клопотання представника першого відповідача про відкладення розгляду справи, в зв'язку з необґрунтованістю.

Представник позивача позов підтримав у повному обсязі, а також, підтримав клопотання про призначення експертизи.

Представник відповідачів підтримав заперечення проти позову, надані в попередніх судових засіданнях. А також, заперечив проти клопотання про призначення експертизи.

Так, як уже зазначалось, 17.05.2016р. представник позивача подав клопотання (вх.№02-44/431/16 від 17.05.2016р., а.с.47-48) про призначення судово-технічної експертизи, у зв'язку з тим, що позивач не згодний з висновком про непридатність лічильника газового відповідно до довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки (лічильника газу роторного G10 РЛ заводський номер 034307), та має в наявності свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки про придатність лічильника до використання. Посилаючись на зазначені обставини, позивач просив призначити у даній справі судову технічну експертизу лічильника газу роторний G10 РЛ заводський номер 034307, проведення якої доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз; поставивши на вирішення експерта наступні питання:

- Чи існують пошкодження, несправності, дефекти (в т.ч. механічні) в наданому лічильнику газу роторному G10 РЛ заводський номер 034307?

- Чи проводились ремонтні роботи лічильника газу роторного G10 РЛ заводський номер 034307?

- Чи придатний до використання лічильник газу роторний G10 РЛ заводський номер 034307?

При вирішенні клопотання позивача про призначення судової експертизи суд приймає до уваги наступне.

Нормами ч.1 ст.41 Господарського процесуального кодексу України визначено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно п.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас, як вказувалось, і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. При цьому, відповідно до ст.42 ГПК України, висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу, а отже, грунтуючись на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. З пояснень сторін та обставин справи вбачається, що висновок експерта, достовірний на час проведення експертизи, не забезпечить належної оцінки доказів, наявних на період виникнення спірних правовідносин та встановлення обставин, які мають суттєве значення для вирішення даного правового спору.

Тому, у даному випадку, суд дійшов висновку про можливість вирішення справи за наявними у ній доказами, у зв'язку з чим відмовляє у задоволенні вищевказаного клопотання позивача.

Стосовно тривалості розгляду даної справи, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006р. №3477-ІУ суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду як джерело права.

У відповідності до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р., ратифікованої Україною 17.07.1997р., кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов’язків цивільного характеру.

Згідно п.31 Рішення Європейського суду з прав людини від 1 лютого 2007 р. у справі "Макаренко проти України" суд нагадує, що "розумний" строк проваджень має визначатись відповідно до обставин справи та наступних критеріїв: складність справи, поведінка заявника і компетентних органів та інтерес, який мав заявник у цьому спорі.

Відповідно до п.27 Рішення Європейського суду з прав людини від 8 квітня 2010 року у справі "Гутка проти України" суд також частково погодився з твердженням Уряду України про те, що сторони сприяли тривалості оскаржуваного провадження. Вірним є те, що, хоча стороні в цивільній справі не можна ставити за вину використання доступних за національним законодавством засобів для захисту своїх інтересів, вона має враховувати те, що такі дії неминуче призводять до затягування відповідного провадження (згідно ухвали у справі "Малицька-Васовська проти Польщі" від 5 квітня 2001 року, №41413/98).

Зважаючи на викладене, маючи на меті забезпечити розгляд справи за результатом дослідження усіх доказів по справі в їх сукупності та вжити передбачених законом засобів для встановлення належності і допустимості доказів по справі, неодноразово для надання можливості сторонам подати відповідні докази в наступне слухання справи, призначене на іншу дату, суд дійшов висновку, що розумним для розгляду даної справи є саме строк, що мав забезпечити як реалізацію процесуальних прав сторін по справі, так і повний, всебічний, об'єктивний розгляд справи та правильне вирішення господарського спору. Сприяли тривалому часу розгляду справи також наявні об'єктивні та поважні причини, як то - запланована відпустка судді та її перебування на лікарняному, внаслідок яких слухання справи переносились.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши їх доводи та заперечення по справі, дослідивши надані до справи документи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

01.07.2015р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомигаз Збут" (як постачальник), Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (газорозподільне/газотранспортне підприємство) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Сіма" (споживач) уклали договір №2015/ТП-КП-700618 на постачання природного газу за регульованим тарифом (а.с.10-12, 97-99). За даним договором постачальник постачає природний газ споживачеві в обсягах і порядку та на умовах, передбачених договором. Передача газу за договором здійснюється на межах балансової належності об'єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (далі - пункти призначення). Перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживаючого обладнання визначається сторонами в додатку 1 до договору. Газорозподільне/газотранспортне підприємство, через газові мережі якого постачальник постачає газ споживачеві, забезпечує розподіл/транспортування газу до пунктів призначення з гарантованим рівнем надійності, безпеки, якості та величини його тиску. Взаємовідносини між постачальником та газорозподільним/газотранспортним підприємством у частині розподілу/транспортування газу до пунктів призначення регулюються окремим договором на розподіл/транспортування природного газу, укладеним між постачальником та газорозподільним/газотранспортним підприємством.

Відповідно до п.2.4. договору, газорозподільне /газотранспортне підприємство має право перевіряти роботу вузлів обліку, установлених у споживача, у тому числі за допомогою еталонних пересувних вимірювальних комплексів, а також, вимагати позачергової перевірки вузлів обліку спеціально уповноваженим органом у сфері метрології. Споживач зобов'язаний забезпечити доступ представників постачальника та/або газорозподільного/газотранспортного підприємства до вузлів облік, відключаючих пристроїв, газопроводів та газоспоживаючого обладнання, що розташовані на території споживача.

Згідно з п.2.5. договору, за підсумками розрахункового періоду споживач протягом двох робочих днів погоджує з газорозподільним/газотранспортним підприємством акт про фактичний обсяг спожитого (протранспортованого) газу за розрахунковий період, який є підставою для оформлення актів приймання-передачі газу між відповідними суб'єктами ринку природного газу.

У відповідності до п.3.1. договору, договірні обсяги постачання газу споживачеві наводяться у додатку 3 до договору.

Відповідно до пп.3.2.2. п.3.2. договору, постачання газу здійснюється у разі відсутності заборгованості у споживача за минулі періоди (або оплати відповідно до гарфіка погашення заборгованості та оплати поточних платежів).

У розділі V договору визначено права та обов'язки сторін, серед яких до обов'язків постачальника відноситься, зокрема, зобов'язання споживача забезпечити допуск уповноважених представників постачальника та/або газорозподільного/газотранспортного підприємства за пред'явленням службового посвідчення на власну територію для огляду вузлів обліку, газопроводів, газоспоживаючого устаткування, у тому числі проведення перевірки, зняття показів, зчитування даних із засобів вимірювальної техніки (ЗВТ), що входять до вузла обліку, для огляду газових мереж від межі балансової належності до точки встановлення комерційного вузла обліку, а також, для виконання заходів з відключення/підключення газового обладнання в порядку, визначеному законодавством; забезпечувати збереження та цілісність ЗВТ і пломб на них та на газовому обладнанні, у тому числі відключеному від систем газопостачання, що знаходяться на території споживача; негайно повідомляти постачальника та газорозподільне /газотранспортне підприємство про недоліки в роботі ЗВТ (вихід з ладу, несправність, пошкодження, у т.ч. пломб); здійснювати повірку ЗВТ, що знаходяться на балансі споживача, у строки, установлені державними стандартами та іншими нормативними документами. Газорозподільне/газотранспортне підприємство, при цьому, має право, зокрема, безперешкодного доступу (за пред'явленням службового посвідчення) до газоспоживаючого обладнання та вузлів обліку газу на території споживача, а також, обмежувати (припиняти) постачання газу споживачеві згідно з умовами розділу VІІ договору відповідно до порядку, встановленого законодавством.

В пп.6.2.1. п.6.2. договору встановлено відповідальність споживача, а саме, що при невиконанні споживачем вимог порядку проведення розрахунків, передбаченого розділом ІV договору, постачальник має право в порядку, визначеному Правилами користування та розділом VІІ договору, припинити або обмежити постачання газу споживачеві до повного погашення заборгованості.

Відповідно до п.7.2. договору, газорозподільне /газотранспортне підприємство, у т.ч. за дорученням постачальника, припиняє або обмежує постачання газу на об'єкти споживача з дотриманням норм безпеки та нормативних документів, що визначають порядок обмеження (припинення) газопостачання у випадку, зокрема, непроведення розрахунків за спожитий газ згідно з умовами договору (за письмовою заявою постачальника).

За пунктом 7.3. договору, газорозподільне/газотранспортне підприємство у п'ятиденний строк повідомляє постачальника про припинення (обмеження), відновлення споживачеві газопостачання.

В додатку 3 до договору на постачання природного газу за регульованим тарифом сторони погодили договірні обсяги постачання природного газу на 2015 рік (а.с.12, на звороті, 101).

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень сторін, до 14.12.2015р. в приміщенні топкової споживача за адресою вул.Сабурова,9, був встановлений (а.с.76,103-104) і справно працював роторний лічильник РЛ G-10 №34307, що виготовлений в 2001 році ВО "Новатор" з терміном служби згідно паспорту - 20 років, тобто, до 2021 року). Згідно п.5.15 паспорту виробника лічильник, який знаходиться в експлуатації, підлягає державній повірці не рідше як 1 раз в 5 років. Відповідно до акту технічного стану вузлу обліку природного газу від 14.07.2014р., що складено представниками ПАТ "Житомиргаз" в п.6 зазначено, що дата останньої державної повірки лічильника - 06.10.2011р., отже, наступна повірка лічильника мала відбутися не раніше 06.10.2016р.

14.12.2015р. працівниками ПАТ "Житомиргаз" складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку (а.с.77) стосовно лічильника газу природного РЛ G-10 №34307, що встановлений в приміщенні топкової. При цьому, в протоколі від 14.12.2015р. ПАТ "Житомиргаз" зазначено, що наявність та цілісність пломб Держстандарту України та ПАТ "Житомиргаз" не порушено, ніяких пошкоджень, сторонніх шумів, при перевірці роботи лічильника на мінімальній витраті лічильник реагує на мінімум, отже, на підставі візуального огляду підстав для висновку про несправність лічильника недостовірний облік не було.

Водночас, на звороті акту зазначено "необхідно зняти лічильник позачергову повірку згідно п.5.12 Правил обліку... наказу №618 в зв'язку з тим що лічильник пройшов більше половини міжповірочного інтервалу.

Разом з тим, п.5.12. Правил обліку природного газу, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. №618 "Про затвердження Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання" (зі змінами), у разі виникнення між сторонами суперечливих питань щодо технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ сторони договору мають право вимагати проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ територіальними органами Держспоживстандарту України. Якщо результати повірки ЗВТ не підтверджують відповідність технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ нормованим (негативні результати повірки), оплата за проведення позачергової або експертної повірки цих ЗВТ здійснюється їх власником, а в разі отримання висновків про відповідність технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ нормованим (позитивні результати) - стороною, яка вимагала проведення їх повірки.

Тобто, наведена у протоколі підстава для зняття лічильника "в зв'язку з тим, що лічильник пройшов більше половини міжповірочного інтервалу" даними правилами не передбачено. Крім того, жодних суперечливих питань щодо технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ в протоколі не відображено.

Відповідно до пункту 6 глави 9 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об'єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому, в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Пунктом 7 і глави 9 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем визначено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Листом від 23.02.2016р. №1146/19 ПАТ "Житомиргаз" повідомлено, що контрольний огляд чи перевірка комерційного вузла обліку газу ТОВ "Сіма", що встановлений за адресою: вул.Сабурова,9, м.Житомир, не проводились, а тільки представниками ПАТ "Житомиргаз" було складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку віл 14.12.2015р.

Відповідно до пункту 1 глави 11 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем передбачено, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертнії повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

Таким чином, ПАТ "Житомиргаз" повинно було провести перевірку комерційного ВОГ та скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду засобу обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу), зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових, та після цього складати протокол від 14.12.2015р. щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку для проведення позачергової повірки лічильника обліку газу типу РЛ G-10 №34307.

Таким чином, ПАТ "Житомиргаз"" безпідставно було складено протокол від 14.12.2015р. щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку для проведення позачергової лічильника обліку газу типу РЛ G-10 №34307, що суперечить вимогам законодавства України.

Аналогічні висновки зафіксовані у листі Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.03.2016р. №1.20/5-478 та рекомендаціях Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення від 09.03.2016р. №7рп/п "Про припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (а.с.56-57,116-117).

Як зазначено у відзиві представника обох відповідачів на позовну заяву (а.с.60-66), у працівників ПАТ "Житомиргаз" виникли сумніви щодо відповідності лічильника газу РЛ G-10 №34307 до метрологічних характеристик через значну різницю в обсягах спожитого газу, а саме різке зменшення обсягів споживання природного газу в зимовий період 2015 року порівняно до попередніх періодів.

При цьому, у відзиві відповідачі зазначають, що різке зниження обсягів споживання природного газу не було обумовлено зменшенням кількості газоспоживаючого обладнання чи його реконструкцією; кількість годин роботи газоспоживаючого обладнання ТОВ "Сіма" було навпаки збільшено до цілодобової роботи навіть у вихідні та святкові дні. Тобто, саме різке зниження обсягів споживання природного газу, без зміни обставин його споживання і стало причиною виникнення суперечностей між працівниками ПАТ "Житомиргаз" та представниками ТОВ "Сіма" щодо відповідності до метрологічних параметрів лічильника газу G-10 №34307.

Однак, як встановлено судом, вищевказані доводи відповідачів повністю спростовуються матеріалами справи, якими підтверджується, що позивачем надсилались повідомлення про встановлення на підприємстві для обігріву приміщень котлів на твердому паливі та про зменшення у зв'язку з цим ліміту газу згідно додатка №2 до договору постачання природного газу, таким чином, в порядку п.5.4.2. договору споживачем змінено в установленому порядку договірні величини споживання газу (а.с.108-111).

За наведених обставин, посилання відповідачів стосовно наявності підстав для виникнення сумнівів щодо відповідності лічильника газу РЛ G-10 №34307 до метрологічних характеристик через різницю в обсягах спожитого газу (зменшення їх порівняно до попередніх періодів), та для розуміння даних обставин як виникнення між сторонами суперечливих питань щодо технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ в розумінні п.5.12. Правил обліку природного газу, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. №618, є необґрунтованими і такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Водночас, незважаючи на відсутність підстав для направлення ЗВТ позивача на позачергову повірку, 15.12.2015р. представники ПАТ "Житомиргаз" зняли лічильник (за 8 місяців до належного терміну повірки) (акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, а.с.79-80) та направили на повірку.

На підставі результатів повірки 17.12.2015р. Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації (ДП Житомирстандартметрологія, 10003, м.Житомир, вул.Новосінна,24) надало довідку №4151 від 17.12.2015р. про непридатність засобу вимірювальної техніки (а.с.78). В цій довідці зазначено, що підставою для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним є те, що "похибка лічильника не відповідає вимогам ДСТУ-3336-96 п.5.1.5 Qmax = - f 21%, 0.2Qmax = -1.29%, Qmin = - 9.43%".

Оскільки до цього часу лічильник працював стабільно справно та в позивача виникли сумніви щодо об'єктивності здійсненої повірки, з метою перевірки правильності проведення повірки Житомирським науково-виробничим центром стандартизації, метрології та сертифікації (ДП Житомирстандартметрологія) 30.12.2015р. позивач звернувся в Державне підприємство "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" (03143, м.Київ, вул.Метрологічна,4, а.с.58,59,90). Того ж дня лічильник було перевірено та надано свідоцтво з позитивним висновком №39-01-2/1526 від 30.12.2015р. "Про повірку робочого засобу вимірювальної техніки" (а.с.16, 89), в якому зазначено, що "на підставі результатів повірки засіб вимірювальної техніки визнано придатним до застосування" за метрологічними характеристиками згідно з ДСТУ 3336-96; чинне дане свідоцтво до 30 грудня 2020 року.

17.12.2015р. ПАТ "Житомиргаз" складено акт про виявлені порушення (а.с.83), в якому зафіксовано, що ПАТ "Житомиргаз" висловлює сумнів у правильній роботі встановленого за адресою м.Житомир, вул.Сабурова,9 лічильника газу типу G-10 заводський номер №34307. Пункт, на підставі якого виникли сумніви, в акті не виділено, розписано далі формулу обчислення похибки лічильника з довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки, що згідно довідки, не відповідає ДСТУ-3336-96 п.5.1.5. В той же час зазначено, що акт є підставою для відшкодування збитків згідно з Порядком відшкодування збитків, завданих газопостачальній або газотранспортній організації внаслідок порушення споживачем природного газу Правил надання населенню послуг з газопостачання; відмова від підписання акта про виявленні порушення не є підставою для припинення робіт, пов'язаних з проведенням експертизи лічильника газу. Від імені споживача даний акт не підписаний, з вказівкою про відмову від підписання акту.

У відповідності до п.5.13. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом від 27.12.2005р. №618 (зі змінами), перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться у випадках: тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт); непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу; наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів (несправність ЗВТ). Згідно з п.5.13.1. названих Правил, перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. У разі, якщо такі перевірки не проводились або немає актів про зняття ЗВТ, перерахунки проводяться за період, починаючи з контрактної доби поточного календарного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з обліковою організацією. За п.5.13.2. названих Правил, якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. Якщо власником комерційного вузла обліку газу є облікова організація, перерахунки об'єму протранспортованого газу за період несправності (відсутності) ЗВТ здійснюються споживачем на підставі даних технологічних приладів обліку газу. У разі відсутності таких приладів - розрахунковим методом відповідно до умов договору. У розрахунках можуть використовуватися дані показів ЗВТ попередніх періодів, режимні карти газовикористовувального обладнання, питомі витрати газу на одиницю виробленої продукції та інше.

У відповідності до п.5.13.3. зазначених Правил, у разі отримання позитивних результатів позачергової або експертної повірки ЗВТ у всіх випадках об'єм протранспортованого газу за період відсутності ЗВТ розраховується за середньогодинними або середньодобовими даними попередніх п'яти аналогічних періодів.

Натомість, ПАТ "Житомиргаз" здійснило технічний розрахунок від 29.12.2015р., в якому обчислено обсяг газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача, що передбачено п.5.13.1. 5.13.2 як для несправного обладнання. В акті зазначено причиною виконання технічного розрахунку - зняття лічильника РЛ-10 №034307 на позачергову повірку (непридатний). В технічному розрахунку містяться письмові обґрунтовані заперечення позивача до технічного розрахунку (а.с.14).

Акт приймання - передачі природного газу від 31.12.2015р. та акт протранспортованого природного газу від 31.12.2015р. (а.с.13 та 13 на звороті, 84,85) не підписані керівником ТОВ "Сіма" щодо кількості газу, отриманого позивачем за період з 01.12.2015р. по 31.12.2015р., оскільки за відомостями відповідачів вказано про отримання і транспортування позивачу в грудні 2015 року 7694 куб.м. газу (з урахуванням здійсненого технічного розрахунку та розрахованого в ньому обсягу газу 7041,48 куб.м.), тоді як спожито за відомостями споживача 653 куб.м.

Відповідно до повідомлення про припинення газопостачання №15 від 16.01.2016 р. (а.с.91) ТОВ "Сіма" було запропоновано самостійно відключити від газових мереж газопостачання в приміщенні кафе "Сіма", магазину, мойки, ФОК по вул.Сабурова,9 в м.Житомир, та в приміщенні кафе "Кофеїн" по вул.В.Бердичівська,6 в м.Житомирі, у зв'язку з відсутністю оплати за постачання природного газу в грудні 2015 року - січні 2016 року в сумі 64,033 тис.грн.

Також, позивачу вручено попередження другого відповідача про примусове відключення від газопостачання від 16.01.2016 р. №146/5 (а.с.92-93). Заяву другого відповідача до ПАТ "Житомиргаз" №220/5 від 19.01.2016р. (а.с.94) про відключення ТОВ "Сіма" від газопостачання 21.01.2016р.

За наведених обставин, з метою недопущення відключення TOB "Сіма" від газопостачання в опалювальний період, забезпечення функціонування підприємства та, як наслідок, запобігання додаткових втрат позивача, позивач сплатив на рахунок ТОВ "Житомиргаз Збут" 62205,22 грн. в якості оплати за газу за грудень 2015 р. відповідно до платіжного доручення №777 від 20.01.2016р. Про здійснену сплату вказаних коштів TOB "Сіма" 21.01.2016р. повідомило ПАТ "Житомиргаз" та ТОВ "Житомиргаз Збут" листом від 21.01.2016р. №11, в цьому листі зазначено, що сплачені кошти не визнаються з боку TOB "Сіма" боргом, та сплачуються з метою недопущення блокування роботи підприємства.

Згідно службової записки, адресованої керівником ТОВ "Житомиргаз Збут" керівнику ПАТ "Житомиргаз" від 21.01.2016 р. №264/5 (а.с.95), відключення від газопостачання 21.01.2016р. ТОВ "Сіма" було відмінено в зв'язку з оплатою за природний газ.

З викладених обставин вбачається, що внаслідок дій працівників ПАТ "Житомиргаз", які в порушення вимог чинного законодавства, без наявних на те підстав направили на позачергову повірку засіб обліку газу споживача ТОВ "Сіма", в подальшому ПАТ "Житомиргаз" неправомірно нараховано коштів у сумі 62204,92 грн. При цьому, для забезпечення функціонування підприємства ТОВ "Сіма" було змушене здійснити сплату вказаних коштів (яка з урахуванням інфляційних склала 62205,22 грн.) внаслідок попередження про відключення від газопостачання взимку, в січні 2016 року. Крім того, внаслідок вищевказаних обставин, позивачем понесені втрати на оплату послуг з повірки засобу обліку газу, а саме, 488,19 грн. за повірку газового лічильника сплачено згідно з платіжним дорученням №731 від 28.12.2015р. ПАТ "Житомиргаз" (а.с.132), 204,72 грн. сплачено позивачем за квитанцією до прибуткового касового ордеру №11657 від 30.12.2015р. згідно рахунку ДП "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" за повірку засобу вимірювальної техніки (а.с.26 та а.с.26 на звороті).

Слід зазначити, що вказаних витрат позивач не зазнав би у разі дотримання працівниками ПАТ "Житомиргаз" вимог чинного законодавства та невідправлення за відсутності для того передбачених законом підстав засобу обліку газу споживача на позачергову державну повірку. Крім того, заперечення відповідачів, надані по справі, не спростовують наявності свідоцтва ДП "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, яким засвідчено придатність до застосування спірного засобу вимірювальної техніки.

З'ясовуючи питання наявності фактичних та правових підстав для застосування до відповідача відповідальності у вигляді стягнення заявленої суми збитків, суд приймає до уваги також наступне.

Статтею 16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу; одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Згідно зі ст.224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або дотримання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, що передбачено ст.225 Господарського кодексу України.

Згідно з частиною 2 статті 623 Цивільного кодексу України, розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

За змістом ч.ч.1,3,4 ст.226 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов'язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб'єктам, - зобов'язаний відшкодувати на вимогу цих суб'єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі. Сторона господарського зобов'язання позбавляється права на відшкодування збитків у разі якщо вона була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобов'язання і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього, крім випадків, якщо законом або договором не передбачено інше. Не підлягають відшкодуванню збитки, завдані правомірною відмовою зобов'язаної сторони від подальшого виконання зобов'язання.

За загальними правилами з відповідача можуть бути стягнуті збитки за наявності повного складу правопорушення, а саме:

1) порушення відповідачем своїх обов'язків перед позивачем;

2) наявності збитків, завданих відповідачем, в тому числі неодержаного позивачем прибутку;

3) причинного зв'язку між діями (бездіяльністю) відповідача та негативними наслідками, що виявились результатом таких дій (бездіяльності);

4) вини відповідача у настанні негативних наслідків, яка проявилась у будь -якій формі, тобто умислу, грубої або звичайної необережності.

За таких обставин, позивачем у справі має бути доведено наявність складу правопорушення у діях відповідача.

При цьому, відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення виключає відповідальність боржника за невиконання або неналежне виконання зобов'язань у вигляді відшкодування збитків.

Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з'ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. Крім застосування принципу вини при вирішенні спорів про відшкодування шкоди необхідно виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв'язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду, і самою шкодою. При цьому встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність завдана є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

У відповідності до ст.32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно зі ст.34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У даному випадку, заявивши вимогу про застосування до відповідача відповідальності у вигляді відшкодування збитків внаслідок порушення ним норм чинного законодавства, позивач належним чином довів наявність підстав для задоволення вказаної вимоги, а саме: як сам факт порушення відповідачами вимог закону при направленні засобу обліку газу на позачергову державну повірку при відсутності для того передбачених законом підстав, так і вину відповідача, безпосереднім є також причинно-наслідковий зв'язок між діями відповідачів та шкідливим результатом у вигляді втрат позивача, які не мали би місце у разі дотримання вимог чинного законодавства працівниками ПАТ "Житомиргаз".

Водночас, при вирішенні даного спору судом враховуються фактичні обставини щодо перерахування коштів позивачем в сумі 62205,22 грн. на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут", з якого і слід стягнути вказану суму збитків позивача. Водночас, вимушено сплачені позивачем суми за повірку засобу вимірювальної техніки, які в сумі складають 692,91 грн. збитків (488,19грн. та 204,72грн.) суд вважає за необхідне стягнути з ПАТ "Житомиргаз".

Таким чином, позовні вимоги задовольняються судом.

Відповідно до ст.49 ГПК України, судові витрати по справі покладаються порівну на обох відповідачів.

Керуючись ст.ст. 49, 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (10002, Житомирська обл., м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, буд.35, ідентифікаційний код 03344071) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сіма" (10004, Житомирська обл., м.Житомир, вул.Сабурова, буд.9, ідентифікаційний код 13558318):

- 692,91 грн. збитків,

- 689,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (10002, Житомирська обл., м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, буд.35, ідентифікаційний код 39577504) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сіма" (10004, Житомирська обл., м.Житомир, вул.Сабурова, буд.9, ідентифікаційний код 13558318):

- 62205,22 грн. збитків,

- 689,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до статті 85 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 09.08.16

Суддя Ляхевич А.А.

віддрук.прим.:

1 - до справи

2, 3, 4 - сторонам (реком.)