Постанова

від 18.08.2016 по справі 815/2594/15

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 серпня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/2594/15

Категорія: 8.3.1 Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л. М.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

- Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2015р. у справі за адміністративним позовом науково-технічної виробничої фірми "Промсервіс" у формі товариства з обмеженою відповідальністю до Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області про визнання протиправними дій, визнання неправомірними та скасування податкових повідомлень - рішень,

В С Т А Н О В И Л А :

06.05.2015р. науково-технічна виробнича фірма "Промсервіс" у формі товариства з обмеженою відповідальністю звернулась з позовом до Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області (далі - ДПІ) про визнання протиправними дій щодо проведення документальної позапланової перевірки, обґрунтовуючи його тим, що господарські відносини в період з 01.01.2012р. по 30.09.2013р. вже були об'єктом попередньої перевірки, що стало підставою для оскарження наказу про проведення позапланової перевірки. Зазначені обставини стали підставою для недопущення посадових осіб ДПІ до проведення перевірки. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 23.04.2015р. у справі № 815/1886/15 наказ ДПІ про проведення документальної позапланової виїзної перевірки НТВФ "Промсервіс" у формі ТОВ" № 417 від 27 березня 2015 року скасований. Вважаючи неправомірним та незаконним рішення ДПІ про проведення перевірки, позивач зазначає про незаконність та протиправність акту перевірки та прийняті на його підставі 30.04.2015р. податкові повідомлення-рішення № 0001092204 про збільшення грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 3 427 023 грн., в т.ч. за основним платежем на суму 2 284 682 грн. та штрафними санкціями 1 142 341 грн., та № 0001102204 про збільшення грошового зобов'язання з ПДВ на суму 3 370 259 грн., в т.ч. за основним платежем на суму 2 246 839 грн. і штрафними санкціями 1 123 420 грн.

Крім того, позивач вважає, що доводи ДПІ про нереальність господарських операцій з ТОВ "Евертонбуд" (код ЄДРПОУ 37758415), ТОВ "МЮРТ" (код ЄДРПОУ 37913598), ТОВ "Полістер" (код ЄДРПОУ 37913247), ТОВ "Робатех" (код ЄДРПОУ 38247693), ТОВ "Нерасофт" (код ЄДРПОУ 38458452), ТОВ "Ремайгер" (код ЄДРПОУ 38458384), ТОВ "Неопрокс" (код ЄДРПОУ 38395466), ТОВ "Никотек" (код ЄДРПОУ 38247720), ТОВ "Лоокин" (код ЄДРПОУ 38841907), ТОВ "Макмирор" (код ЄДРПОУ 39021997), ТОВ "Тексоник" (код ЄДРПОУ 39230392) по придбанню товару є неправомірними та ґрунтуються на припущеннях, оскільки позивач отримав товар та використав його у своїй господарській діяльності.

Відповідач заперечував проти позову, посилаючись на законність та правомірній дій органу ДПІ при проведенні перевірки та прийнятті оскаржуваних повідомлень-рішень. На підставі викладеного, просив у позові відмовити.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2015 позовні вимоги задоволені частково. Визнані протиправними та скасовані податкові повідомлення-рішення від 30.04.2015р. № 0001092204 та № 0001102204. В решті позову відмовлено.

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову - про відмову у позові в повному обсязі.

В зв'язку із неявкою сторін, які належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового засідання, відповідно п.2 ч. 1 ст. 197 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлені та вбачаються з матеріалів справи наступні обставини.

В ході проведення документальної позапланової виїзної перевірки НТВФ "Промсервіс" у формі ТОВ з питань дотримання податкового та іншого законодавства України за період з 01.01.2012р. по 31.12.2014р. по взаємовідносинам з ТОВ "Евертонбуд" (код ЄДРПОУ 37758415), ТОВ "МЮРТ" (код ЄДРПОУ 37913598), ТОВ "Полістер" (код ЄДРПОУ 37913247), ТОВ "Робатех" (код ЄДРПОУ 38247693), ТОВ "Нерасофт" (код ЄДРПОУ 38458452), ТОВ "Ремайгер" (код ЄДРПОУ 38458384), ТОВ "Неопрокс" (код ЄДРПОУ 38395466), ТОВ "Никотек" (код ЄДРПОУ 38247720), ТОВ "Лоокин" (код ЄДРПОУ 38841907), ТОВ "Макмирор" (код ЄДРПОУ 39021997), ТОВ "Тексоник" (код ЄДРПОУ 39230392), відповідно до постанови старшого слідчого з ОВС четвертого ВКР СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області від 26.02.2015р., за результатами якої 09.04.2015р. складений акт № 2484/15-53-22-04/30542824, встановлені порушення:

- п.44.1 ст.44, п.138.2, п.138.4 ст.138, пп.139.1.9 п.139.1 ст.139 ПК України, що призвело до заниження податку на прибуток за 2012р. на суму 2 284 682 грн.,

- п.44.1 ст.44, п.198.2, п.198.3, п.198.6 ст.198 ПК України, що призвело до заниження ПДВ за 2012-2013рр. на суму 2 246 839 грн.

До таких висновків ДПІ прийшла внаслідок непідтвердження реальності господарських операцій позивача із контрагентами ТОВ "Полістер", ТОВ "Нерасофт", ТОВ "Ремтайгер", ТОВ "Никотек" при придбанні товару, в зв'язку із фіктивністю діяльності цих підприємств, відсутністю у контрагентів-постачальників виробничих потужностей для здійснення будь-якого виду діяльності, трудових ресурсів.

За висновками акту перевірки 30.04.2015р. ДПІ прийняла податкові повідомлення-рішення:

- № 0001092204 про збільшення грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 3 427 023 грн., в т.ч. за основним платежем на суму 2 284 682 грн. та штрафними санкціями 1 142 341 грн.,

№ 0001102204 про збільшення грошового зобов'язання з ПДВ на суму 3 370 259 грн., в т.ч. за основним платежем на суму 2 246 839 грн. і штрафними санкціями 1 123 420 грн.

Відмовляючи у позові в частині визнання протиправними дій ДПІ щодо проведення позапланової виїзної перевірки, суд зазначав, що у наказі ДПІ про проведення документальної позапланової виїзної перевірки НТВФ "Промсервіс" у формі ТОВ № 417 від 27 березня 2015 року, який виданий на вимогу постанови старшого слідчого з ОВС четвертого ВКР СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області від 26.02.2015р., окреслений чіткий предмет перевірки, перелік контрагентів, взаємовідносини з якими слід було перевірити, у своєї більшості не досліджувались податковим органом у попередніх перевірках, предмет даної перевірки суттєво відрізняється від предмету попередніх перевірок. При цьому суд першої інстанції відповідно до ч.1 ст.72 КАС України врахував висновки Одеського апеляційного адміністративного суду, викладені у постанові від 04 серпня 2015р. по справі № 815/1886/15, якою постанова Одеського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2015р. про задоволення позову НТВФ "Промсервіс" у формі ТОВ та скасування наказу ДПІ № 417 від 27.03.2015р. скасована та прийняте нове судове рішення про відмову у позові.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з недоведеності податковим органом обставин нереальності господарських операцій позивача із контрагентами-постачальниками ТОВ "Полістер", ТОВ "Нерасофт", ТОВ "Ремтайгер", ТОВ "Никотек".

Враховуючи положення ст.195 КАС України, предметом апеляційного оскарження є судове рішення в частині задоволення позову, тому апеляційний суд не надає правової оцінки доводам суду першої інстанції при прийнятті судового рішення про відмову у позові.

Судова колегія частково не погоджується з висновками суду першої інстанції при прийнятті рішення про задоволення позову, виходячи з наступного.

Порядок формування та нарахування податкового кредиту та валових витрат у періодах, що перевірялись визначався ст.ст.138,139,198 ПК України, відповідно до яких не дозволяється включати до складу валових витрат та податкового кредиту суми, які не підтверджені належним чином оформленими первинними документами (розрахункові, платіжні та інші документи, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку), а також суми витрат на придбання або виготовлення товарів та послуг, які не підлягають використанню в оподаткованих операціях у межах господарської діяльності платника податків.

Згідно документів, наданих позивачем, вбачається, що НТВФ "Промсервіс" у формі ТОВ отримала :

- у серпні-вересні 2013р. від ТОВ "Нерасофт" деталі, пристрої та інші матеріали на виконання договору купівлі-продажу № 8/13, укладеного між сторонами 07.08.2013р. Підтверджуючи реальність виконання договору позивачем надані: копія договору, видаткові та податкові накладні на суму поставки, які підписані від імені директора клієнта-постачальника ТОВ "Нерасофт" ОСОБА_2 (т.1 а.с.204-237),

- у серпні-вересні 2013р. від ТОВ "Ремтайгер" товарно-матеріальні цінності на виконання договору купівлі-продажу № 160813, укладеного між сторонами 16.08.2013р. Позивачем надані усі первинні документи, необхідні для відображення у податковій звітності вказаної господарської операції: копію договору купівлі-продажу товарів, видаткові та податкові накладні, які підписані від імені директора ОСОБА_3, товарно-транспортні платіжні доручення, що підтверджують здійснення позивачем оплати за товар (т.1 а.с. 193-203),

- у грудні 2012 - січні 2013р. від ТОВ "Нікотек" деталі, елементи обладнання на підставі договору купівлі-продажу № 12301, укладеного 03.12.2012. На виконання умов даного договору позивачем надані видаткові, податкові, товарно-транспортні накладні, платіжні доручення, що підтверджують факт оплати за поставлений товар. Від імені директора ТОВ "Никотек" первинні документи підписані ОСОБА_4 (т.2 а.с. 1-60).

З матеріалів справи вбачається, що позивачем формально дотримані вимоги податкового законодавства при формуванні податкового кредиту та валових витрат по зазначеним господарськім операціям.

При цьому, колегія суддів враховує, що будь-які первинні документи (у тому числі договори, накладні, податкові накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції.

З матеріалів справи вбачається, що на час розгляду судом першої інстанції, а саме 16.04.2015р., Центральним районним судом м.Миколаєва розглянута кримінальна справа відносно ОСОБА_2, обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України, а саме за створення фіктивного підприємства - ТОВ "Нерасофт". Вироком суду (справа № 490/634/15-5) встановлено, що ОСОБА_2 у грудні 2012р., не маючи наміру займатися підприємницькою діяльністю, переслідуючи корисливу мету на отримання грошової винагороди в розмірі 800 грн., надав згоду ОСОБА_5 зареєструвати на своє ім'я ТОВ "Нерасофт" без мети фактичного здійснення фінансово-господарської діяльності підприємства (т.3 а.с.20-22). За результатами розгляду кримінальної справи, враховуючи визнання ОСОБА_6 своєї вини у скоєнні злочину, судом затверджена угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним ОСОБА_2 Останній визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України, і йому призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 8 500 грн. Згідно даних Єдиного державного реєстру судових рішень вказаний вирок в апеляційному порядку не оскаржувався, тому набрав законної сили.

Податковим органом до суду першої інстанції також наданий вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 16.04.2015р. у кримінальній справі № 490/312/15-к відносно ОСОБА_4, обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.205 КК України, а саме за створення фіктивного підприємства - ТОВ "Никотек" (т.3 а.с.18-19). Вироком суду встановлено, що ОСОБА_4 у червні 2012р. на прохання ОСОБА_7 погодився за грошову винагороду в розмірі 800 грн. придбати суб'єкт підприємницької діяльності ТОВ "Никотек", не маючи на меті здійснення підприємницької діяльності та отримання прибутку. За результатами розгляду кримінальної справи, враховуючи визнання ОСОБА_4 своєї вини у скоєнні злочину, судом затверджена угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним ОСОБА_4 Останній визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.205 КК України, і йому призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 8 500 грн. Згідно даних Єдиного державного реєстру судових рішень вказаний вирок в апеляційному порядку не оскаржувався, тому набрав законної сили.

Вироком Центрального районного суду м.Миколаєва від 26.01.2015р. у справі № 490/309/15, також наданим ДПІ до суду першої інстанції, ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.205 КК України, а саме за створення фіктивного підприємства - ТОВ "Ремтайгер" і йому призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 8 500 грн.(т.2 а.с.152-153). Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_3, не маючи наміру займатися підприємницькою діяльністю, переслідуючи корисливу мету на отримання грошової винагороди в розмірі 800 грн., у грудні 2012р. надав згоду ОСОБА_7 зареєструвати на своє ім'я ТОВ "Ремтайгер". 06.12.2012р. ОСОБА_8, діючи умисно та завідомо знаючи, що діяльність ТОВ "Ремтайгер" буде носити незаконний характер, а саме здійснення безтоварних операцій, оформлення фіктивних угод без наміру їх подальшого виконання, за вказівкою ОСОБА_7 підписав протокол установчих зборів учасників ТОВ "Ремтайгер", внаслідок чого став одноособовим учасником товариства, та засвідчив у приватного нотаріуса статут ТОВ "Ремтайгер". Після вчинення необхідних дій, пов'язаних з реєстрацією підприємства, всі реєстраційні документи ТОВ "Ремтайгер" ОСОБА_3 передав ОСОБА_7 Зазначений вирок не оскаржувався в апеляційному порядку та набрав законної сили.

Таким чином, вироками суду, які набрали законної сили, встановлені обставини ведення ОСОБА_2, як директором ТОВ "Нерасофт", ОСОБА_4, як директором ТОВ "Нікотек", ОСОБА_3, як директором ТОВ "Ремтайгер", фіктивної підприємницької діяльності з часу реєстрації на їх ім'я цих підприємств. Відповідно до вимог ч.4 ст.72 КАС України, обставини, встановлені вироком суду, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок.

Наведене дає підстав для висновку, що, виписані позивачу від ТОВ "Нерасофт", ТОВ "Нікотек", ТОВ "Ремтайгер" податкові накладні не можна вважати належно оформленими та підписаними повноважною особою, яка б посвідчувала факт поставки товару, а тому віднесення відображених у них сум ПДВ до податкової звітності та формування валових витрат за рахунок цих господарських операцій є безпідставним.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, яка викладена у постановах від 26.01.2016р. справа № 2а-15327/12/2670, від 12 квітня 2016р. справа № 21-3270а15.

Судова колегія вважає невірним правовий висновок суду першої інстанції, що вказані вироки суду не можуть бути враховані в силу п.58.4 ст.54 та п.86.9 ст.86 ПК України, оскільки не охоплені актом перевірки та оспорювані податкові повідомлення-рішення прийняті без врахування розслідування кримінальної справи.

Так, відповідно до п.58.4 ст.58 ПК України, який діяв на час проведення перевірки, у разі коли судом за результатами розгляду кримінального провадження про кримінальне правопорушення, предметом якого є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, або винесено рішення про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами, відповідний контролюючий орган зобов'язаний визначити податкові зобов'язання платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена судовим рішенням, та прийняти податкове повідомлення-рішення про нарахування платнику таких податкових зобов'язань і застосування стосовно нього штрафних (фінансових) санкцій у розмірах, визначених цим Кодексом.

Складання та надсилання платнику податків податкового повідомлення-рішення за податковими зобов'язаннями платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена судовим рішенням, забороняється до набрання законної сили судовим рішенням у кримінальному провадженні або винесення ухвали про закриття такого кримінального провадження за нереабілітуючими

Пункт 86.9 ст.86 ПК України, який був чинним на час проведення перевірки, встановлює, що у разі якщо грошове зобов'язання розраховується контролюючим органом за результатами перевірки, проведеної з обставин, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, щодо кримінального провадження, у якому розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків (юридичної особи) або фізичної особи - підприємця, що перевіряється, предметом якого є податки та/або збори, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається таким контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

Матеріали такої перевірки разом з висновками контролюючого органу передаються органу, що призначив перевірку.

За обставинами справи підставою для проведення документальної позапланової перевірки НТВФ "Промсервіс" у формі ТОВ по взаємовідносинам з ТОВ "Евертонбуд" (код ЄДРПОУ 37758415), ТОВ "МЮРТ" (код ЄДРПОУ 37913598), ТОВ "Полістер" (код ЄДРПОУ 37913247), ТОВ "Робатех" (код ЄДРПОУ 38247693), ТОВ "Нерасофт" (код ЄДРПОУ 38458452), ТОВ "Ремайгер" (код ЄДРПОУ 38458384), ТОВ "Неопрокс" (код ЄДРПОУ 38395466), ТОВ "Никотек" (код ЄДРПОУ 38247720), ТОВ "Лоокин" (код ЄДРПОУ 38841907), ТОВ "Макмирор" (код ЄДРПОУ 39021997), ТОВ "Тексоник" (код ЄДРПОУ 39230392), стала постанова слідчого з ОВС ВКР СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області від 26.02.2015 в рамках кримінального провадження № 32014160000000227 за фактом організації невстановленими особами діяльності вказаних підприємств за ознаками фіктивності, що підтверджується наказом ДПІ про проведення перевірки № 417 від 27.03.2015 (т.2 а.с.147,148-150).

Враховуючи, що в рамках кримінального провадження № 32014160000000227 не розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи НТВФ "Промсервіс" у формі ТОВ, в т.ч. за фактом ухилення його від сплати податків і зборів, правила п.58.4 ст.54 та п.86.9 ст.86 ПК України щодо неможливості прийняття податкових повідомлень-рішень до ухвалення вироку, ухвали про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами, що набрали законної сили, на спірні правовідносини не розповсюджуються.

Оцінюючи викладене, судова колегія вважає доведеними податковим органом обставини щодо нереальності господарських операцій позивача з ТОВ "Нерасофт", ТОВ "Нікотек", ТОВ "Ремтайгер".

Разом з цим, судова колегія погоджується з доводами позивача та суду першої інстанції про товарність операцій з ТОВ "Полістер".

Так, на підтвердження реальності договору купівлі-продажу № 40102 від 02.04.2012, за яким позивач отримав від ТОВ "Полістер" пристрої, матеріали та інші промислові товари, НТВФ "Промсервіс" у формі ТОВ надала видаткові та податкові накладні, що підтверджують факт отримання ТМЦ, товарно-транспортні накладні, з яких вбачається, товар транспортування вантажним транспортом силами автопідприємства ТОВ "Науково-технічний центр М.В.М.", копії платіжних доручень про повну сплату вартості отриманого товару.

Крім того, в ході апеляційного розгляду від позивача витребувані документи, що підтверджують факт обліку придбаного товару від ТОВ "Полістер" та використання у власній господарській діяльності.

Згідно даних акту перевірки (стор.4) видами діяльності позивача є виробництво повітряних і космічних летальних апаратів супутнього устаткування (код 30.30) та оптова торгівля іншими машинами та устаткуванням (код 46.69).

Судова колегія враховує, що НТВФ "Промсервіс" у формі ТОВ є виробничим підприємством, яке характеризується як єдине підприємство-монополіст в Україні з виробництва та ремонту наступних агрегатів для авіаційної техніки: електромеханізм МП-5И, електромеханізм ЭПВ-50БТ, автомат управління клапанами 4017-6, автомат управління клапанами 4017-12, насос БНК-1-И, вимикач ВЭ-2Т, електромагнітний клапан МКТ-210, які в подальшому реалізуються АТ "Мотор Січ" для виготовлення авіаційних двигунів.

Позивач зазначає, що придбані у ТОВ "Полістер" протягом квітня-серпня 2012р. товари: контактне закладення К-3-5, контактний пристрій КУ-50, кутник УЕ-90-16-5ЕА, свічка СД-55АНМТ, свічка СП-70, свічка СП-31, редуктор і-10350, насос -888, використані НТВФ "Промсервіс": решта для виробництва електромеханізму ЭПВ-50БТ, решта - для подальшої реалізації як супутні матеріали для комплектації двигунів.

На підтвердження руху отриманих позивачем від ТОВ "Полістер" матеріальних активів по підприємству підтверджується:

- оборотно-сальдовою відомістю по рахунку № 631 у розрізі контрагента ТОВ "Полістер",

- картками складського обліку товарів, в т.ч. придбаних у ТОВ "Полістер",

- накладними-вимогами на відпуск (внутрішнє переміщення) матеріалів,

- накладними на передачу готової продукції,

- нормами видатку сировини та матеріалів, лімітно-забірними картками,

- пакувальними листами за липень-серпень 2012р. на адресу АТ "Мотор Січ" та справою на виготовлення електромеханізму ЭПВ-50БТ,

- актами проведення випробування готової продукції (т.3 а.с.172-318).

Доводи податкового органу, що позивачем до перевірки не були надані первинні документи по господарській операції з ТОВ "Полістер" (стор.11 акту перевірки), судова колегія вважає хибними. Так, в період з 27.03.2015р. по 02.04.2015р. податковим органом проводилась виїзна позапланова перевірка, за результатами якої 09.04.2015р. складений акт № 2484/15-53-22-04/30542824. Як зазначає позивач, всі первинні документи перевіряючим надавались суцільним порядком.

Судова колегія наголошує, що в разі ненадання будь-яких документів на вимогу перевіряючого, інспектор ДПІ мав скласти відповідний акт, що передбачено п.5.2 Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового законодавства, затвердженого наказом ДПА України від 22.12.2010р. № 984, який діяв на час проведення зазначеної перевірки.

Відповідачем по справі не надано належних доказів відмови посадовими особами НТВФ "Промсервіс" у формі ТОВ у наданні для перевірки первинних документів по операції з ТОВ "Полістер".

Доводячи нереальність господарських операцій позивача із вказаним контрагентом, податковий орган посилається на наявність податкової інформації про відсутність у контрагента-постачальника трудових ресурсів, складських приміщень, транспортних засобів, не знаходження підприємства за місцем реєстрації, тобто відсутності в нього умов для здійснення господарських операцій у задекларованому обсязі, що підтверджується актом ДПІ у Центральному районі м.Миколаєва від 16.08.2013р. № 132/22-08/37913247 "Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ "Полістер" з питань дотримання податкового законодавства з ПДВ за вересень-листопад 2012р. з контрагентами-постачальниками ТОВ "Бріз-Агро" та ТОВ "Снабагро" (т.2 а.с.172-192).

Судова колегія вважає, що наявність у ТОВ "Полістер" господарських операцій із сумнівними контрагентами, як ТОВ "Бріз-Агро" та ТОВ "Снабагро", не може бути достатньою підставою для висновку про нереальність господарських операцій ТОВ "Полістер" з позивачем. Крім того, товар ТОВ "Полістер" від ТОВ "Бріз-Агро" та ТОВ "Снабагро" поставлений в інший період та є іншим (жива риба та будівельні матеріали - вересень-листопад 2012р.), ніж ТОВ "Полістер" поставило позивачу (комплектуючи для двигунів матеріали - квітень-серпень 2012р.).

Факт відсутності у ТОВ "Полістер" транспортних засобів не впливає на реальність господарської операції з позивачем, оскільки транспортне перевезення згідно ТТН здійснювало автотранспортне підприємство ТОВ "Науково-технічний центр - М.В.М."

Крім того, відсутність підприємства за місцем реєстрації, яка встановлена актом ДПІ у Центральному районі м.Миколаєва від 16.08.2013р. № 132/22-08/37913247, пояснюється тим, що 02.08.2013р. розпочата процедура припинення підприємницької діяльності ТОВ "Полістер" за власним бажанням, що підтверджується постановою господарського суду Миколаївської області від 21.01.2014р. у справі № 915/2183/13 за позовом ТОВ "Полістер" до державного реєстратора Реєстраційної служби Миколаївського міського управління юстиції, Центрального відділу ДВС Миколаївського міського управління юстиції, ДПІ у Центральному районі м.Миколаєва про визнання банкрутом. Вказаним судовим рішенням встановлено, що підприємство на даний час підприємницької діяльності не здійснює, наймані працівники відсутні, проведення санації є недоцільним.

Оскільки підставою для проведення перевірки НТВФ "Промсервіс" у формі ТОВ стала постанова старшого слідчого з ОВС четвертого ВКР СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області від 26.02.2015р. в рамках кримінального провадження № 32014160000000227 за фактом організації невстановленими особами діяльності ТОВ "Евертонбуд" (код ЄДРПОУ 37758415), ТОВ "МЮРТ" (код ЄДРПОУ 37913598), ТОВ "Полістер" (код ЄДРПОУ 37913247), ТОВ "Робатех" (код ЄДРПОУ 38247693), ТОВ "Нерасофт" (код ЄДРПОУ 38458452), ТОВ "Ремайгер" (код ЄДРПОУ 38458384), ТОВ "Неопрокс" (код ЄДРПОУ 38395466), ТОВ "Никотек" (код ЄДРПОУ 38247720), ТОВ "Лоокин" (код ЄДРПОУ 38841907), ТОВ "Макмирор" (код ЄДРПОУ 39021997), ТОВ "Тексоник" (код ЄДРПОУ 39230392) за ознаками фіктивності, апеляційним судом на підставі ухвали від 21 червня 2016р. від Слідчого управління ФР ГУ ДФС в Одеській області витребувана інформація щодо ходу розгляду кримінального провадження та наявність пояснень посадових осіб ТОВ "Полістер" щодо непричетності до діяльності цього підприємства (т.3 а.с.154-155).

На виконання ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2016р. ГУ ДФС в Одеській області не надало відповіді по суті справи, посилаючись на відправлення кримінального провадження до прокуратури Одеської області з незазначених підстав (т.3 а.с.160).

Судова колегія враховує, що ані під час складання акту перевірки, ані під час розгляду даної справи судом першої інстанції, податковим органом не надано доказів причетності керівника ТОВ "Полістер" до створення фіктивного підприємства.

Аналіз наведених обставин в сукупності дає підстав для висновку, що позиція податкового органу про нереальність господарських операцій між позивачем та ТОВ "Полістер" ґрунтуються на припущеннях, що є недостатнім для висновків про завищення позивачем податкового кредиту та валових витрат за рахунок сум по господарським операціям з цим контрагентом, та як наслідок, свідчить про незаконність прийнятих податкових повідомлень-рішень в частині сум по операціям з цим контрагентом.

Згідно наданого ДПІ розрахунку грошового зобов'язання з податку на прибуток та ПДВ по оскаржуваним повідомленням-рішенням від 30.04.2015р. № 0001092204 та № 0001102204 в розрізі правопорушень на вимогу апеляційного суду (т.3 а.с. 163-164), грошове зобов'язання з податку на прибуток по ТОВ "Полістер" за основним платежем складає - 979 330 грн., штрафними санкціями - 489 665 грн., всього - 1 468 995 грн., грошове зобов'язання по ПДВ за основним платежем - 923 269 грн., штрафними санкціями - 461 634 грн., всього - 1 384 903 грн.

Враховуючи викладене, ППР № 0001092204 підлягає скасуванню на суму 1 468 995 грн., в т.ч. за основним платежем на суму - 979 330 грн. та штрафними санкціями - на суму 489 665 грн., ППР № 0001102204 - на 1 384 903 грн., в т.ч. за основним платежем - на 923 269 грн. та штрафними санкціями - 461 634 грн.

Крім того, судова колегія погоджується з доводами позивача щодо невірного встановлення податковим органом розміру штрафної санкції в оскаржуваних ППР - 50%, замість належного - 25%.

Так, відповідно до п.123.1 ст.123 ПК України 123.1 у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суму податкового зобов'язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2, 54.3.4, 54.3.5, 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, -

тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 25 відсотків суми визначеного податкового зобов'язання, завищеної суми бюджетного відшкодування.

При повторному протягом 1095 днів визначенні контролюючим органом суми податкового зобов'язання з цього податку, зменшення суми бюджетного відшкодування

тягне за собою накладення на платника податків штрафу у розмірі 50 відсотків суми нарахованого податкового зобов'язання, завищеної суми бюджетного відшкодування.

Тобто, застосуванню для позивача штрафної санкції в розмірі 50% повинні були передувати обставини визначення контролюючим органом в межах 1095 днів грошового зобов'язання з податку на прибуток та ПДВ за іншими порушеннями податкового законодавства.

Як встановлено в ході апеляційного розгляду, ДПІ у Приморському районі м.Одеси встановлювала певні порушення НТВФ "Промсервіс" у формі ТОВ з податку на прибуток та ПДВ протягом 1095 днів до прийняття оскаржуваних у даній справи ППР:

- актом перевірки ДПІ від 29.10.2013р. № 2325/22-6/30542824, за висновками якого 12.11.2013р. прийняті ППР № 0001622260 та № 0001632260. Вказані ППР оскаржені позивачем до суду (справа № 815/1691/14). Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 09.04.2014р., залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 04.09.2014р. та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 24.09.2014р., позов НТВФ "Промсервіс" у формі ТОВ задоволений, ППР № 0001622260 та № 0001632260 визнані протиправними та скасовані,

- актом перевірки ДПІ від 06.12.2013р. № 3200/15-33-22-04/30542824, за висновками якого 20.12.2013р. прийняті ППР № 0003752204 і № 0003782204. Вказані ППР оскаржені позивачем до суду 07.04.2014р. (справа № 815/2105/14). Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.12.2014р. позов НТВФ "Промсервіс" у формі ТОВ задоволений, ППР № 0003752204 і № 0003782204 скасовані повністю.

- актом перевірки від 20.02.2015р. № 280/15-2, за висновками якого 03.03.2015р. прийнято ППР № 0004291502. Вказане ППР оскаржене позивачем до суду. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16.12.2015р., яке набрало законної сили, вказане ППР визнано незаконним та скасовано. При цьому суд зазначив, що ППР підписано особою, яка фактично приступила до обов'язків керівника ДПІ лише з 01.09.2015р., та не мала підписувати рішення, яке датовано 03.03.2015р.

Інших перевірок та нарахувань грошових зобов'язань по зазначеним податком за період з квітня 2012р. по квітень 2015р. не було, що підтверджується змістом довідки ДПІ від 28.08.2014р. № 32/15-32-16-02-05/30542824 про перевірку НТВФ "Промсервіс" у формі ТОВ, якою не встановлені порушення податкового законодавства у періоді з 01.01.2012р. по 30.06.2014р. (т.1 а.с.100-101).

Вказані обставини, з урахуванням оскарження ППР до суду, неузгодженості податкових зобов'язань до прийняття судового рішення (п.56.18 ст.56 ПК України) та факту скасування ППР, а також часу фактичного виготовлення ППР № 0004291502: не 03.03.2015р., а після 01.09.2015р., свідчать про те, що на час прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень у даній справі, відсутній факт повторного нарахування контролюючим органом грошового зобов'язання з податку на прибуток та ПДВ протягом 1095 днів. Відтак, відсутні підстави для застосування штрафної санкції в розмірі 50%.

Виходячи з даних розрахунку грошового зобов'язання з податку на прибуток та ПДВ по оскаржуваним повідомленням-рішенням від 30.04.2015р. № 0001092204 та № 0001102204 в розрізі правопорушень, складеним ДПІ, про який зазначалось раніше, штрафні санкції по операціям з ТОВ "Нерасофт", ТОВ "Ремтайгер",ТОВ "Никотек" мають бути вдвічі зменшені, а саме по ППР № 0001092204 на суму 326 338 грн., по ППР № 0001102204 - на суму 330 893 грн.

Тому, остаточно ППР № 0001092204 підлягає скасуванню на суму 1 795 333 грн., в т.ч. за основним платежем на суму - 979 330 грн. та штрафними санкціями - на суму 816 003 грн. (489 665+326 338), ППР № 0001102204 - на загальну суму 1 715 796 грн., в т.ч. за основним платежем - на 923 269 грн. та штрафними санкціями - 792 527 грн. (461 634+330 893).

Суд першої інстанції невірно надав правову оцінку обставинам справи, не врахував наведені норми права, в зв'язку з чим прийшов до помилкового висновку про підстави для задоволення позову та обсяг їх задоволення.

Відповідно до ст.202 КАС України постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 195,196,198,202,205,206,207,254 КАС України, судова колегія,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2015р. скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позову науково-технічної виробничої фірми "Промсервіс" у формі товариства з обмеженою відповідальністю.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській від 30.04.2015р.:

- № 0001092204 на суму податку на прибуток в розмірі 1 795 333 (один мільйон сімсот дев'яносто п'ять тисяч триста тридцять три) грн., в т.ч. за основним платежем на суму - 979 330 грн. та штрафними санкціями - на суму 816 003 грн.,

- № 0001102204 на суму податку на додану вартість в розмірі 1 715 796 (один мільйон сімсот п'ятнадцять тисяч сімсот дев'яносто шість) грн., в т.ч. за основним платежем - на 923 269 грн. та штрафними санкціями - 792 527 грн.

В задоволенні решти позову відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії сторонам, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням апеляційної інстанції.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: А.В.Крусян