Постанова

від 14.02.2011 по справі 2а-23926/10/0570

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - Папазова Г.П.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2011 року справа № 2а-23926/10/0570

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Арабей Т.Г.

суддів Геращенка І.В. , Губської Л.В.

при секретарі Дегтярьовій А.М.

за участю:

позивача ОСОБА_2

представника позивача ОСОБА_3, за довіреністю

представників

Державної митної служби України ОСОБА_4 за довіреністю

Маріупольської митниці ОСОБА_5 за довіреністю

Східної митниці ОСОБА_4 за довіреністю

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної митної служби України та Східної митниці на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 27 грудня 2010 року по справі № 2а-23926/10/0570 за позовом ОСОБА_2 до Державної митної служби України, Маріупольської митниці, Східної митниці, Державного казначейства України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Державної митної служби України, Маріупольської митниці, Державного казначейства України про визнання протиправним та скасування наказу Державної митної служби України № 1765-к від 17.09.2010 року про припинення перебування ОСОБА_2 на державній службі, поновлення на посаді головного інспектора господарсько-експлуатаційного відділу Маріупольської митниці з 20.09.2010 року, стягнення з Державної митної служби України середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди в сумі 7000 грн. Під час судового розгляду позивач частково змінив позовні вимоги, а саме просив поновити його на посаді головного інспектора господарсько-експлуатаційного відділу Східної митниці.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 27 грудня 2010 року позовні вимоги ОСОБА_2 до Державної митної служби України, Маріупольської митниці, Східної митниці, Державного казначейства України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди задоволені частково, в наслідок чого визнано протиправним та скасовано наказ Державної митної служби України № 1765-к від 17.09.2010 року про припинення перебування на державній службі ОСОБА_2. Поновлено ОСОБА_2 на посаді головного інспектора господарсько-експлуатаційного відділу Маріупольської митниці.

Стягнуто з Маріупольської митниці на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 вересня 2010 року по 27 грудня 2010 року. В решті позовних вимог відмовлено. Постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді головного інспектора господарсько-експлуатаційного відділу Маріупольської митниці та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання.

Не погодившись з таким судовим рішенням, Державна митна служба України подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_2 в повному обсязі посилаючись на те, що зазначену постанову було прийнято судом незаконно і необґрунтовано та з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Апеляційну скаргу обґрунтовують тим, що Наказом Держмитслужби від 17.09.10 № 1765-к «Про припинення перебування на державній службі» позивачу припинено перебування на державній службі в митних органах відповідно до пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу». Підставою для видання наказу стало порушення позивачем вимог статті 10 Закону України «Про державну службу» та Присяги державного службовця, що виразилося в несумлінному виконанні службових обов'язків під час перебування на посаді старшого інспектора пасажирського відділу митного поста «Новоазовськ» Маріупольської митниці. За даними фактами відносно ОСОБА_2 порушена кримінальна справа за ч. 2 ст. 367 КК України, яка постановою Новоазовського районного суду Донецької області від 16.06.10 закрита у зв'язку із закінченням строку давності . Апелянт з висновками суду першої інстанції апелянт не погоджується, оскільки вони зроблені без врахування положень кримінального та кримінально-процесуального законодавства України. Закриття справ щодо таких осіб є проявом загальної тенденції розвитку кримінального законодавства у напрямі пом'якшення відповідальності за злочини невеликої та середньої тяжкості, вчинені вперше, законодавчим втіленням державного гуманізму, наданням державою людині, яка оступилася, можливості виправитися. Водночас звільнення від кримінальної відповідальності не є виправданням особи. Закриття кримінальної справи зі звільненням від кримінальної відповідальності можливе лише в разі вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК України, та за наявності визначених у законі правових підстав, вичерпний перелік яких наведено у ч. 1 ст. 44 КК України, а саме: у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі закону України про амністію чи акта помилування.

Крім того, Східною митницею також подано апеляційну скарга на це рішення суду, в якій апелянт зазначає, що дана постанова не ґрунтується на невірній правовій оцінці обставин справи. Також вважають зазначене рішення таким, що ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду такими, що зроблені без аналізу та врахування даних, що містяться в матеріалах справи, та вимог законодавства.

Позивач та його представник у судовому засіданні підтримали рішення суду першої інстанції та просили залишити його без змін.

Представники відповідачів підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити.

Представник Державного казначейства України до суду апеляційної інстанції не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг та наданих заперечень, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, постанову суду змінити, з наступних підстав.

Стаття 159 КАС України передбачає, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку у тому числі органів державної влади. У справах щодо оскарження рішень суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України. Суд вирішує справи на підставі Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці, загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті, їх права і обов'язки визначає Кодекс законів про працю України та Закон України «Про державну службу».

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_2 14 травня 1997 року був прийнятий на роботу до Маріупольської митниці, 15 травня 1997 року прийняв присягу державного службовця, згідно ст. 17 Закону України «Про державну службу». Відповідно до наказу № 124-к від 14 травня 2009 року ОСОБА_2 призначений на посаду головного інспектора господарсько-експлуатаційного відділу Маріупольської митниці з попереднім звільненням з посади начальника сектора матеріально - технічного забезпечення господарсько-експлуатаційного відділу Маріупольської митниці( а.с.144).

16 червня 2010 року за результатами розгляду кримінальної справи № 1-12 по обвинуваченню, зокрема, ОСОБА_2 за частиною 2 статті 367 Кримінального кодексу України, Новоазовським районним судом Донецької області прийнята постанова, якою закрито провадження у справі в зв'язку із закінченням строків давності.

13 серпня 2010 року Маріупольською митницею на адресу голови Державної митної служби України направлено подання щодо припинення перебування на державній службі в митних органах ОСОБА_2 В обґрунтування подання вказано, що згідно результатів розслідування кримінальної справи у відношенні ОСОБА_2 останній обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді старшого інспектора пасажирського відділу митного поста «Новоазовськ» 24.12.2003 року та 30.11.2004 року у порушення своїх службових обов'язків та вимог діючого законодавства, проявляючи службову недбалість, яка виявилась у неналежному виконанні посадовою особою своїх службових обов'язків, провів митне оформлення виробів із срібла, при цьому не перевірив та не встановив їх реальну митну вартість. Своїми недбалими діями ОСОБА_2 внаслідок несумлінного відношення до своїх службових обов'язків та неналежного їх виконання заподіяв шкоду охоронюваним законом державним інтересам, що потягнуло фактичне непостачання до Державного бюджету України обов'язкових митних зборів та платежів на суми 86367,8 грн. та 161759,8 грн. Вказані дії відповідачами - Держмитслужбою та Маріупольською митницею розцінено як несумлінне виконання позивачем його службових обов'язків, що є порушенням Присяги державного службовця. На підставі цього наказом Держмитслужби України № 1765-к від 17.09.2010 року за порушення Присяги державних службовців припинено 20.09.2010 року перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_2

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції посилався на те, що на час винесення наказу Державної митної служби України № 1765-к від 17.09.2010 року ОСОБА_2 знаходився на державній службі та був зобов'язаний виконувати свої посадові обов'язки визначені нормативно-правовими актами. Крім того, зазначив, що підставою припинення державної служби ОСОБА_2 стали дії останнього, які потягли порушення відносно нього кримінальної справи. Доказом вчинення позивачем цих дій та підставою прийняття оскаржуваного наказу є постанова Новоазовського районного суду Донецької області від 16 червня 2010 року. Дослідивши вказану постанову, суд першої інстанції встановив, що вона лише містить виклад обставин злочину, в якому обвинувачується позивач. А саме те, що, перебуваючи на посаді старшого інспектора пасажирського відділу митного поста «Новоазовськ» 24.12.2003 року та 30.11.2004 року у порушення своїх службових обов'язків та вимог діючого законодавства, проявляючи службову недбалість, яка виявилась у неналежному виконанні посадовою особою своїх службових обов'язків, він провів митне оформлення виробів із срібла, при цьому не перевірив та не встановив їх реальну митну вартість. При цьому дана постанова не містить висновку щодо встановлення вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого злочину.

Відповідно до пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.05 № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»,підставою такого звільнення може бути закінчення строків давності.

При вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд (суддя) під час попереднього, судового, апеляційного або касаційного розгляду справи повинен переконатися (незалежно від того, надійшла вона до суду першої інстанції з відповідною постановою чи з обвинувальним висновком, а до апеляційного та касаційного судів - з обвинувальним вироком), що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені КК . Тільки після цього можна постановити (ухвалити) у визначеному КПК порядку відповідне судове рішення.

Однак , як вбачається з тексту постанови Новоазовського районного суду Донецької області від 16 червня 2010 року провина позивача в скоєнні злочину не встановлена, дана постанова лише містить виклад обставин злочину, в якому обвинувачується позивач,а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції , що дана постанова не містить висновку щодо встановлення вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого злочину та не може бути доказом вчинення позивачем дій, які стали підставою його звільнення.

Крім того, відповідачем було проведено службове розслідування за результатами якого складений акт № 2/2008 від 11.02.2008 року, в якому визначено, що на момент митного оформлення 30.11.2004 року виробів із срібла плакованих позолотою, старшим інспектором Борзенко Д.С. були виконані усі вимоги статей 249, 266-273 МКУ, як у частині документального підтвердження митної вартості заявлених виробів із срібла, так і у частині порівняння даних товарів з ідентичними чи подібними (аналогічними) товарами. Комісією не виявлено фактів порушення вимог митного законодавства України з боку старшого інспектора Борзенка Д.С.Тобто митними органами не були встановлені порушення 24.12.2003 року та 30.11.2004 року позивачем його службових обов'язків та вимог діючого законодавства.

Таким чином постанова Новоазовського районного суду Донецької області від 16 червня 2010 року не може бути доказом вчинення позивачем дій, які відповідачі вважають такими, що свідчать про порушення Присяги, інші акти службових розслідувань, якими це встановлено також відсутні, суд прийшов до висновку, що відповідачами не доведено порушення ОСОБА_2 Присяги державного службовця.

Колегія суддів погоджує рішення суду стосовно того, що відповідно до ст. 235 Кодексу законів про працю України, згідно якої, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік, а тому на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 вересня 2010 року по 27 грудня 2010 року з Маріупольської митниці.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що судом правильно встановлені обставини справи та ухвалено судове рішення, але при стягнення середнього заробітку судом не визначено суму заробітної плати, яку необхідно виплатити позивачу за час вимушеного прогулу, оскільки відповідно до постанови Кабінету Міністрів України N 100 від 8 лютого 1995 року "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт "з" пункту 1). У відповідності до ч. 3 п. 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

ОСОБА_2 був звільнений Державною митною службою України з 20.09.2010р. (наказ №1765-к від 17.09.2010 року).

Як вбачається з розрахункового листка , перед звільненням останніми календарними місяцями, які повністю відпрацював позивач були червень (15 робочих днів) і липень (20 робочих днів) 2010 року( а.с.247).

Згідно довідки Маріупольської митниці №110 від 12.10.2010 року у червні 2010 року позивачу було нараховано заробітну плату 3411,62 грн.; у липні - 3435,29 грн.( а.с.27) Тобто, за два календарних місяці, що передували звільненню (серпень 2010 року не береться до розрахунку, у зв'язку із тим, що ОСОБА_2 перебував у щорічній відпустці), позивачем отримано 6846,91 грн.

Таким чином, середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 дорівнює: 6846,91 грн. : 35 днів. = 195,63 грн./дн. Кількість робочих днів, що має бути оплачена за середнім заробітком( з 21.09.2010р. по 27.12.2010року): 70 днів. Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає : 195,63 грн/дн.х 70днів= 13 693,82 грн., який необхідно стягнути з відповідача з відрахуванням податків, що підлягають утриманню з нарахованої суми, а постанова суду зміні в частині зазначення суми стягнення.

Керуючись статтями 2, 11, 21, 160, 184, 195, 196, 198, 201, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія судів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Державної митної служби України та Східної митниці на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 27 грудня 2010 року по справі № 2а-23926/10/0570 - задовольнити частково.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 27 грудня 2010 року по справі № 2а-23926/10/0570 за позовом ОСОБА_2 до Державної митної служби України, Маріупольської митниці, Східної митниці, Державного казначейства України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - змінити.

Абзац четвертий резолютивної частини постанови після слів: «… з 21 вересня 2010 року по 27 грудня 2010 року», доповнити словами: « … в сумі 13 693,82 грн. з відрахуванням податків, що підлягають утриманню з нарахованої суми».

В іншій частині постанову Донецького окружного адміністративного суду від 27 грудня 2010 року по справі № 2а-23926/10/0570-залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини постанови складені в нарадчій кімнаті і проголошені в судовому засіданні 14 лютого 2011 року, в повному обсязі складена 18 лютого 2011 року.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення її в повному обсязі, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Головуючий суддя: Т.Г.Арабей

Судді : І.В.Геращенко

ОСОБА_6