Постанова

від 13.09.2016 по справі 826/12395/14

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

13 вересня 2016 року № 826/12395/14

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Келеберди В.І. при секретарі судового засідання Дробчак М.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет" до Офісу великих платників податків ДФС про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет" (далі по тексту також - позивач) звернулось до суду з позовом до Офісу великих платників податків ДФС (надалі також - відповідач), в якому з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог просило: визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення від 11.08.2014 року №0000773901, №0000783901, №0000793901, №0000803901, №0000873901, №0000883903, №0000903901; визнання протиправними дій Міжрегіонального Головного Управління Міндоходів - Центрального офісу з обслуговування великих платників щодо нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет" пені по податку на доходи найманих працівників у розмірі 842 205, 21 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.10.2014, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 15.122014 задоволено частково позов ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет" до Міжрегіонального Головного управління Міндоходів - Центрального офісу з обслуговування великих платників, визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення рішення від 11.08.2014 №0000793901, №0000803901, №0000873901, №0000883901. відмовлено у задоволенні решти позовних вимог.

Проте, постановою Вищого адміністративного суду України від 30.03.2016 скасовано вказані вище постанову та ухвалу, а справу в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 11.08.2014 №0000873901, №0000803901 направлено на новий судовий розгляд.

Ухвалою від 23.05.2016 справу прийнято до провадження та призначено до вирішення в судовому засіданні.

В судовому засіданні представник позивача наполягав на задоволенні позову, представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва,

ВСТАНОВИВ:

Відповідачем проведено планову виїзну документальну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет" з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2011р. по 31.12.2013р. та валютного законодавства за період з 01.01.2011р. по 1.12.2013р, за результатом якої складено акт №802/28-10-39-10/35442481 від 24.07.2014 (далі - акт перевірки).

З акту перевірки вбачається, що перевіркою встановлено наступні порушення:

1) підпункту 4.1.1 пункту 4.1 статті 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", підпунктів 14.1.228, 14.1.27 пункту 14.1 статті 14, підпункту 135.4.1 пункту 135.4 статті 135, пункту 137.1 статті 137, підпункту 138.1.1 пункту 138.1, пунктів 138.2, 138.6 статті 138, підпункту 139.1.1 пункту 139.1 статті 139, підпункту 140.1.7 пункту 140.1 статті 140, пункту 150.1 статті 150 Податкового кодексу України в результаті чого завищено від'ємне значення об'єкту оподаткування податком на прибуток всього у сумі 217098 469 грн.;

2) пункту 180.2 статті 180, підпункту "а" пункту 185.1 статті 185, пункту 186.3 статті 186, пункту 187.1 статті 187, пункту 190.2 статті 190, підпункту 196.1.6 пункту 196.1 статті 196, пунктів 198.1, 198.3, 198.5, 198.6 статті 198, пунктів 200.1 - 200.3 статті 200 Податкового кодексу України в результаті чого занижено податок на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету всього у сумі 9299148 грн.;

3) пунктів 103.4, 103.10 статті 103, пункту 160.2 статті 160 Податкового кодексу України внаслідок чого занижено утриманий та перерахований до бюджету податок під час виплати доходу нерезиденту з джерелом походження з України на загальну суму 76278,42 грн.;

4) пункту 103.9 статті 103 Податкового кодексу України, зокрема при виплаті доходів із джерелом їх походження з України нерезиденту Сеgos Kft (Угорщина) ТОВ "Ашан" в 4 кварталі 2011 року не подано до контролюючому органу звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів за 2-4 квартали 2011 року;

5) заниження в додатку ПН до рядка 17 Податкової декларації з податку на прибуток підприємства ТОВ "Ашан" задекларованого доходу нерезидента з джерелом походження з України в сумі 278951 грн. та заниження задекларованого податку в сумі 70406 грн. за 4 квартал 2011 року на суму 6583,0 грн.; за 2013 рік на суму 63823,0 грн.;

6) вимог підпункту 165.1.36 пункту 165.1 статті 165 та пункту 177.8 статті 177 Податкового кодексу України, в результаті чого допущено порушення вимог податкового законодавства під час перевірки питань щодо правильності утримання та своєчасності перерахування податку на доходи фізичних осіб до бюджету за період, що перевірявся на суму 6217744,67 грн.;

7) підпункту 164.2.17 пункту 164.2 статті 164 Податкового кодексу України, в результаті чого допущено порушення вимог податкового законодавства під час перевірки питань щодо правильності утримання та своєчасності перерахування податку на доходи фізичних осіб до бюджету за період, що перевірявся на суму 5839,07 грн.;

8) підпункту 164.2.11 пункту 164.2 статті 164, пункту 170.9 статті 170, пункту 164.5 статті 164 Податкового кодексу України, в результаті чого допущено порушення вимог податкового законодавства під час перевірки питань щодо правильності утримання та своєчасності перерахування податку на доходи фізичних осіб до бюджету за період, що перевірявся на суму 2920,77 грн.;

9) підпунктів 168.1.1, 168.1.2 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України, в результаті чого допущено порушення вимог податкового законодавства під час перевірки питань щодо правильності утримання та своєчасності перерахування податку на доходи фізичних осіб до бюджету за період, що перевірявся на суму - 6727,90 грн.

Встановлені випадки несвоєчасного перерахування утриманих сум податку на доходи фізичних осіб є порушенням вимог підпункту 129.1.3 пункту 129.1 статті 129 Податкового кодексу України. За прострочення встановлених строків сплати податку справляється пеня у розмірах, визначених пунктом 129.4 статті 129 Податкового кодексу України. За прострочення встановлених строків сплати податку на доходи фізичних осіб нарахована пеня в сумі 3587,44 грн.;

10) пункту 119.2 статті 119 Податкового кодексу України, в результаті чого допущено порушення вимог податкового законодавства під час перевірки питань щодо подання не у повному обсязі, з недостовірними відомостями або з помилками податкової звітності про суми доходів нарахованих (сплачених) на користь платника податків, суми утриманого з них податку;

11) пункту 321.5 статті 321, пункту 120.2 статті 120 Податкового кодексу України, в результаті чого допущено порушення вимог податкового законодавства під час перевірки питань щодо несвоєчасного подання платником податків або іншими особами, зобов'язаними нараховувати та сплачувати податки, збори, податкових декларацій (розрахунків);

12) пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 15 липня 2005 року № 587 "Про затвердження Порядку справляння збору на використання коштів на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства" зі змінами та доповненнями, пункту 120.2 статті 120 Податкового кодексу України, в результаті чого допущено порушення вимог податкового законодавства під час перевірки питань щодо несвоєчасного подання платником податків або іншими особами, зобов'язаними нараховувати та сплачувати податки, збори, податкових декларацій (розрахунків);

13) пункту 2.6 глави 2 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 637, а саме встановлено факти несвоєчасного оприбуткування готівкових коштів у повній сумі їх фактичних надходжень у книгах обліку розрахункових операцій на підставі фіскальних звітних чеків РРО на загальну суму 264044,53 грн.

На підставі висновків акта перевірки, відповідачем 11 серпня 2014 року прийняті наступні податкові повідомлення - рішення:

№0000773901, яким збільшено суму грошового зобов'язання за платежем: збір за користування радіочастотним ресурсом України в розмірі 2040,00 грн.;

№0000783901, яким збільшено суму грошового зобов'язання за платежем: збір за розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства в розмірі 170,00 грн.;

№0000793901, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб в розмірі 9189410, 18 грн. та пені у сумі 842205,21 грн.;

№0000803901, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість з вироблених в Україні товарів (робіт, послуг) в розмірі 11366098,00 грн.;

№0000873901, яким зменшено суму від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток на загальну суму 214946529,00 грн.;

№0000883903, згідно якого застосовано штрафні фінансові санкції в розмірі 913750,55 грн.;

№0000903901, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в розмірі 68478,94 грн.

Як зазначено вище, постановою Вищого адміністративного суду України від 30.03.2016 скасовано вказані вище постанову та ухвалу, а справу в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 11.08.2014 №0000873901, №0000803901 направлено на новий судовий розгляд.

Судом встановлено, що підставами для винесення відповідачем податкового повідомлення - рішення від 11 серпня 2014 року №0000803901 стало виявлення під час перевірки, зокрема: заниження позивачем податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з невіднесенням до їх складу вартості послуг з підбору персоналу; завищення податкового кредиту з податку на додану вартість у зв'язку з віднесенням до його складу вартості послуг з використання торгових марок; завищення податкового кредиту з податку на додану вартість у зв'язку з віднесенням до його складу вартості послуг з охорони, отриманих від ПП "Вітязь Груп Україна".

Також, підставами для винесення відповідачем податкового повідомлення - рішення від 11 серпня 2014 року №0000873901 стало виявлення під час перевірки, зокрема: завищення задекларованих позивачем показників у рядку 06.5 (06.6) декларацій "Від'ємне значення об'єкту оподаткування попереднього звітного (податкового) періоду; завищення витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток за результатами проведення позивачем рекламної акції "День народження Ашан"; завищення витрат, що враховуються для визначення об'єкту оподаткування податком на прибуток при придбанні послуг мобільного зв'язку з включенням до їх складу вартості додаткових (розважальних) послуг, послуг роумінгу та інших додаткових сервісів / послуг мобільного зв'язку; завищення витрат, що враховуються для визначення об'єкту оподаткування податком на прибуток у зв'язку з включенням до їх складу витрат з придбання послуг охорони у ПП "Вітязь Груп Україна".

З акту перевірки вбачається, що податковим органом встановлено факт безоплатного надання товарів, ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет" у періоді з 01.01.2011 по 31.12.2013рр. було придбано та списано з балансу пакувальні матеріали (пакети поліетиленові в асортименті, пакети паперові в асортименті, лотки, стакани, інші) на загальну суму 33 044 132,97 грн.

Відповідачем направлено запит до ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет" від 11.06.2014 №11214/10/28-10-39-10-11 (копія наявна в матеріалах справи) щодо надання до перевірки: - калькуляції собівартості продукції власного виробництва та відображення в бухгалтерському обліку формування такої собівартості, документів, якими регламентується формування торгівельної націнки; - наказів про маркетингову політику.

Згідно листа від 12.06.2014р. №04/07 вбачається, що продукція власного виробництва виробляється згідно ТУ на основі рецептурних карток та іншої документації, собівартість продукції складається лише з матеріальної складової. Накази про маркетингову політику на підприємстві відсутні. Інформація (та документальне підтвердження) щодо формування торгівельної націнки не надана.

Відповідно до 135.1. ст. 135 ПК України доходи, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, включаються до доходів звітного періоду за датою, визначеною відповідно до статті 137, на підставі документів, зазначених у пункті 135.2 цієї статті, та складаються з: доходу від операційної діяльності, який визначається відповідно до пункту 135.4 цієї статті; інших доходів, які визначаються відповідно до пункту 135.5 цієї статті, за винятком доходів, визначених у пункті 135.3 цієї статті та у статті 136 цього Кодексу.

Згідно п. 135.2. ст. 135 ПК України доходи визначаються на підставі первинних документів, що підтверджують отримання платником податку доходів, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Відповідно до пп. 135.4.1. п. 135.4. ст. 135 ПК України дохід від операційної діяльності визнається в розмірі договірної (контрактної) вартості, але не менше ніж сума компенсації, отримана в будь-якій формі, в тому числі при зменшенні зобов'язань, та включає: дохід від реалізації товарів, виконаних робіт, наданих послуг, у тому числі винагороди комісіонера (повіреного, агента тощо); особливості визначення доходів від реалізації товарів, виконаних робіт, наданих послуг для окремих категорій платників податків або доходів від окремих операцій встановлюються положеннями цього розділу.

Пунктом 138.10.3 п. 138.10 ст. 138 ПК України визначено, що до складу інших витрат включаються: витрати на збут, які включають витрати, пов'язані з реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг: витрати на пакувальні матеріали для затарювання товарів на складах готової продукції.

Витрати на збут включають витрати, пов'язані з реалізацією (збутом) продукції (товарів, робіт, послуг), зокрема, витрати пакувальних матеріалів для затарювання готової продукції на складах готової продукції.

Методологічні основи бухгалтерського обліку виробничих витрат передбачені П(С)БО 16 «Витрати». Відповідно до Інструкції №291 бухгалтерський облік витрат ведеться на рахунках класів 8 і 9.

Витрати, пов'язані з операційною діяльністю, які не включаються до собівартості реалізованої продукції (товарів,

робіт, послуг), поділяються на адміністративні витрати, витрати на

збут та інші операційні витрати.

Витрати на збут включають такі витрати, пов'язані з

реалізацією (збутом) продукції (товарів, робіт, послуг): витрати пакувальних матеріалів для затарювання готової продукції на складах готової продукції.

З матеріалів справи вбачається та сторонами не заперечується, що пакувальні матеріали включаються позивачем до складу собівартості реалізованої продукції та списуються позивачем

З огляду на викладене, позивачем безпідставно включено до складу собівартості реалізованої продукції пакувальні матеріали, які в подальшому списано. Проте в даному випадку також є необґрунтованим висновок податкового органу, що пакувальні матеріали є безоплатно наданим кінцевому споживачу, а відтак висновок податкового органу про порушення позивачем пп. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» пп. 135.4.1. п. 135.4. ст. 135, п.185.1 ст.185, п.187.1 ст.187 ПК України та

Заниження доходів і податку на додану вартість за рахунок не включення до складу доходів і податкових зобов'язань з податку на додану вартість переданих кінцевому споживачу матеріалів є необґрунтованим.

Щодо висновку податкового органу про зменшення витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток за результатами проведення TOB «Ашан Україна Гіпермаркет» рекламної акції «День народження Ашан», суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що відповідно до Наказу керівника TOB «Ашан Україна Гіпермаркет» від 01.11.2013р. №237/1 з рекламною метою збільшення кількості покупців, збільшення продуктивності праці працівників здійснена рекламна акція «День народження Ашан» (5 років Ашан), в рамках якої, зокрема здійснювався рекламний захід з надання покупцям подарункових стретч-карток, які при здійсненні наступної покупки у мережі гіпермаркетів «Ашан» надавали право на отримання знижки (скидки) з загальної вартості купуємого товару (дисконт) в розмірі від 0 грн. до 100 грн. (0 грн., 2,50 грн., 5 грн., 15 грн., 20 грн., 50 грн., 100 грн.).

Також, судом встановлено та сторонами не заперечується, що надання знижки з вартості товару (дисконт) покупцям було відображено в бухгалтерському обліку TOB «Ашан Україна Гіпермаркет» наступними проводками :

Дт 361000 «Розрахунки з покупцями/ Дебіторська заборгованість з іншими (різними) покупцями» Кт 702 «Реалізація товарів» в сумі 3 255 953,32 грн.

Дт 934420 «Витрати на збут/Інша реклама» Кт 361000 «Розрахунки з покупцями/ Дебіторська заборгованість з іншими (різними) покупцями» в сумі 3 255 953,32 грн.

Згідно бухгалтерської довідки від 27.11.2013р. в бухгалтерському обліку здійснено проводки Дт 902010 «Собівартість реалізованих товарів/ Коригування собівартості реалізації на суму загальних витрат» Кт 934420 «Витрати на збут/Інша реклама» в загальній сумі 3 255 953,32 грн., зміст господарської операції «Перенос витрат по стретч-картам з реклами на собівартість товарів (День народження Ашан Україна)».

Сума наданої покупцям знижки з вартості товару (дисконт) відображено в р.05.1 «Витрати операційної діяльності/Собівартість придбаних (виготовлених) та реалізованих товарів (робіт, послуг)» податкової декларації з податку на прибуток TOB «Ашан Україна Гіпермаркет» за 2013 рік в сумі 3 255 953,32 грн.

Відповідно до пп. 14.1.27. п. 14.1 ст. 14 ПК України витрати - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов'язань, внаслідок чого відбувається зменшення власного капіталу (крім змін капіталу за рахунок його вилучення або розподілу власником).

Відповідно до п. 138.1 ст.138 ПК України витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із: витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, підпунктами 138.10.2 - 138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті: інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу; крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу.

Згідно із пп. 138.1.1 п.138.1 ст.138 ПК України витрати операційної діяльності включають: собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та інші витрати беруться для визначення об'єкта оподаткування з урахуванням пунктів 138.2, 138.11 цієї статті, пунктів 140.2 -140.5 статті 140, статей 142 і 143 та інших статей цього Кодексу, які прямо визначають особливості формування витрат платника податку;

Пунктом 138.4 ст.138 ПК України визначено, що витрати, що формують собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг, визнаються витратами того звітного періоду, в якому визнано доходи від реалізації таких товарів, виконаних робіт, наданих послуг (п).

Згідно з 138.6 ст.138 ПК України собівартість придбаних та реалізованих товарів формується відповідно до ціни їх придбання з урахуванням ввізного мита і витрат на доставку та доведення до стану, придатного для продажу.

Відповідно до пп.14.1.228 п.14.1 ст.14 ПК України собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг для цілей розділу III цього Кодексу - витрати, що прямо пов'язані з виробництвом та/або придбанням реалізованих протягом звітного податкового періоду товарів, виконаних робіт, наданих послуг, які визначаються відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку, що застосовуються в частині, яка не суперечить положенням цього розділу.

Згідно п. 138.2 ст.138 Податкового кодексу України витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Витрати, що формують собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг, визнаються витратами того звітного періоду, в якому визнано доходи від реалізації таких товарів, виконаних робіт, наданих послуг (п.138.4 ст.138 Податкового кодексу України).

Судом встановлено, що позивачем сума наданої покупцям знижки з вартості товару (дисконт) відображено в р.05.1 «Витрати операційної діяльності/Собівартість придбаних (виготовлених) та реалізованих товарів (робіт, послуг)» податкової декларації з податку на прибуток та в р. 02 «Дохід від операційної діяльності (дохід від реалізації товарів (робіт, послуг)» податкової декларації з податку на прибуток за 2013 рік.

Отже, завищення витрат на вказану суму, з одночасним відображенням такої суми у складі доходів не має наслідком, завищення витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування.

Отже висновок податкового органу про порушення позивачем вимог пп. 14.1.228 п.14.1 ст.14, п.138.1, пп.138.1.1 п.138.1, п.138.2, п.138.6 ст.138 ПК України та завищення витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування на суму 3 255 953,32 грн., є необґрунтованим та спростовується наявним матеріалами

Щодо висновку податкового органу про зменшення витрат, що враховуються для визначення об'єкту оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту з ПДВ при придбанні послуг мобільного зв'язку з включенням до їх складу вартості додаткових (розважальних) послуг, послуг роумінгу та інших додаткових сервісів/послуг мобільного оператора, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що порядок користування додатковими мобільними послугами врегульовано наказами позивача №84-П та №84/1-П від 01.09.2011р. "Про необхідність надання можливості працівникам Товариства доступу до платних послуг з використанням мобільного зв'язку, в т.ч. мобільного Інтернету". Ці накази чітко встановлюють, що працівники використовують такі послуги виключно у виробничих цілях з метою виконання своїх трудових обов'язків. Використання послуг для власних потреб суворо заборонено.

Перевіркою встановлено, що в перевіряємому періоді TOB «Ашан Україна Гіпермаркет» при придбанні послуг мобільного зв'язку ПРАТ «МТС Україна» та ЗАТ «Київстар», включало до складу витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту з ПДВ, вартість додаткових послуг мобільного зв'язку.

Так, відповідно до пп.14.1.27 п.14.1 ст.14 ПК України під витратами розуміють суму будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов'язань, внаслідок чого відбувається зменшення власного капіталу (крім змін капіталу за рахунок його вилучення або розподілу власником).

Аналогічний за змістом припис містився у ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 р., №334/94-ВР (далі - Закон №334).

Тобто, аналізуючи викладене слід прийти до висновку, що невід'ємною ознакою правомірності віднесення підприємством будь-яких витрат, до складу валових витрат та витрат є зв'язок цих витрат з її господарською діяльністю.

Відповідно до пп.14.1.36 п.14.1 ст.14 ПК України господарська діяльність це діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами. Подібна норма також містилась у Законі №334 (п.1.32 ст.1).

Згідно із ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Сферу господарських відносин становлять господарсько-виробничі, організаційно-господарські та внутрішньогосподарські відносини. Господарсько-виробничими є майнові та інші відносини, що виникають між суб'єктами господарювання при безпосередньому здійсненні господарської діяльності. Під організаційно-господарськими відносинами у цьому Кодексі розуміються відносини, що складаються між суб'єктами господарювання та суб'єктами організаційно-господарських повноважень у процесі управління господарською діяльністю.

Аналіз наведених норм дає підстави для визначення таких обов'язкових ознак господарської діяльності, як: провадження такої діяльності суб'єктами господарювання; здійснення її у сфері суспільного виробництва; спрямованість на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг; результати зазначеної діяльності - продукція, роботи чи послуги - мають вартісний характер і цінове вираження.

Податковим органом не заперечується реальність господарських операції з придбання послуг мобільного зв'язку.

Підпунктом 139.1.9 п.139.1 ст.139 ПК України передбачено, що не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Відповідно до п. 198.3 ст. 198 ПК України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг (у разі здійснення контрольованих операцій - не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу) та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

При цьому суд вважає позицію відповідача, згідно якої позивачем формувались валові витрати за рахунок операцій, не пов'язаних з господарською діяльністю, у зв'язку із отриманням додаткових послуг операторів мобільного зв'язку - не обґрунтованою, так як податковим органом не надано доказів, що такі додаткові послуги є розважальними, а враховуючи характер господарської діяльності позивача, отримання послуг, зокрема, роумінгу пов'язано з господарською діяльністю позивача.

Суд вважає, що витрати понесені позивачем у зв'язку із отриманням послуг мобільного зв'язку відповідно до вище перелічених первинних документів правомірно включені до складу витрат та податкового кредиту з ПДВ

З акту перевірки вбачається, що перевіркою показників відображених у рядку 06.6 Декларацій «Від'ємне значення об'єкта оподаткування попереднього звітного (податкового) періоду» за період з 01.04.2011р. по 31.12.2011р. у сумі 48 993 095 грн. та у рядку 06.5 Декларацій «Від'ємне значення об'єкта оподаткування попереднього звітного (податкового) періоду» за період з 01.01.2012р. по 31.12.2013 року у сумі 130 899 096 грн. встановлено, що вони сформовані за рахунок від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток за 1 квартал 2011 року в сумі 48 993 095 грн. (р.08 Декларації з податку на прибуток підприємства за 1 кв.2011 року) ; згідно р.АЗ.1 Додатку ТП до рядків 08 та 12 «Розрахунок податку на прибуток, отриманий від діяльності, що підлягає патентуванню» Податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2-4 квартали 2011 року зазначене від'ємне значення сформовано від діяльності, що підлягає патентуванню; 25% від суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток за 2-4 квартали 2011 року від діяльності, яка підлягає патентуванню в сумі 122 239 447 грн. (р.08 ТП Податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2-4кв. 2011р., з урахуванням Додатку ВП «Виправлення помилок» до Податкової декларації з податку на прибуток підприємства за півріччя 2012 року); 25% від суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток за 2-4 квартали 2011 року від діяльності, яка підлягає патентуванню в сумі 122 239 447 грн. (р.08 ТП Податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2-4кв. 2011р., з урахуванням Додатку ВП «Виправлення помилок» до Податкової декларації з податку на прибуток підприємства за півріччя 2012 року); від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток за 2012 рік від діяльності, яка підлягає патентуванню в сумі 69 779 372 грн. (р.08 ТП Податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2012р.).

Позивач зазначає, що у випадку, коли патентована діяльність є збитковою, у платника податку на прибуток додаткових обов'язків, крім фіксування суми такого збитку при здійсненні обліку складових об'єкта оподаткування, не виникає. При збитковій патентованій діяльності платник податку позбавляється можливості врахувати сплачену ним вартість патентів, придбаних для здійснення такої діяльності, при визначенні грошового зобов'язання, що підлягає сплаті до бюджету.

З матеріалів справи вбачається, що податкова декларація з податку на прибуток підприємств за ІІ - ІІІ квартали 2011 року складена позивачем за формою, затвердженою наказом Державної податкової адміністрації України від 28.02.2011 року № 114.

Відповідно до п. 152.1 та п. 152.2 ст. 152 Податкового кодексу України податок нараховується платником самостійно за ставкою, визначеною п. 151.1 ст. 151 цього Кодексу, від податкової бази, визначеної згідно зі ст. 149 цього Кодексу. Податок, отриманий від діяльності, яка підлягає патентуванню відповідно до розділу XII цього Кодексу, підлягає сплаті до бюджету в сумі, яка визначена відповідно до цього розділу, і зменшена на вартість придбаних торгових патентів на право провадження такого виду діяльності.

Платник податку, який проводить діяльність, що підлягає патентуванню відповідно до розділу XII цього Кодексу, зобов'язаний окремо визначати податок від кожного виду такої діяльності та окремо визначати податок від іншої діяльності. З цією метою ведеться окремий облік доходів, отриманих від діяльності, що підлягає патентуванню, та витрат, пов'язаних з веденням діяльності з урахуванням від'ємного значення як результату розрахунку об'єкта оподаткування.

Згідно з п. 152.11 ст. 152 ПКУ платники податку, дохід (прибуток) яких повністю та/або частково звільнено від оподаткуванням цим податком, а також ті, що проводять діяльність, яка підлягає патентуванню, ведуть окремий облік доходу (прибутку), який звільняється від оподаткування згідно з нормами цього Кодексу, або доходу, отриманого від діяльності, що підлягає патентуванню.

При цьому, до складу витрат таких платників податку, пов'язаних з отриманням доходу (прибутку), що не звільняється від оподаткування, не включаються витрати, пов'язані з отриманням такого звільненого доходу (прибутку); сума амортизаційних відрахувань, нарахованих на основні засоби, що використовуються для отримання такого звільненого доходу (прибутку), не враховується у витратах, пов'язаних з отриманням доходу (прибутку), що не звільняється від оподаткування.

Відповідно до п. 150.1 ст. 150 ПКУ якщо результатом розрахунку об'єкта оподаткування платника податку з числа резидентів за підсумками податкового року є від'ємне значення, то сума такого від'ємного значення підлягає включенню до витрат першого календарного кварталу наступного податкового року.

Розрахунок об'єкта оподаткування за наслідками півріччя, трьох кварталів та року здійснюється з урахуванням зазначеного від'ємного значення попереднього року у складі витрат таких податкових періодів наростаючим підсумком до повного погашення такого від'ємного значення.

Від'ємне значення, як результат розрахунку об'єкта оподаткування, отриманий від ведення діяльності, яка підлягає патентуванню, не враховується для цілей частини першої цього пункту та відшкодовується за рахунок доходів, отриманих у майбутніх податкових періодах від такої діяльності.

Платник податку, який одночасно здійснює діяльність, що не підлягає патентуванню, а також діяльність, яка патентується або діяльність, прибуток від якої звільняється від оподаткування, за результатами провадження господарської діяльності складає одну Податкову декларацію з податку на прибуток підприємства (далі - декларація), форма якої затверджена наказом ДПА України від 28.02.2011 року № 114.

При цьому, у рядку 07 декларації зазначається загальний показник об'єкта оподаткування як від діяльності, що не підлягає патентуванню, так і від діяльності, яка підлягає оподаткуванню. Зазначений показник визначається з урахуванням як позитивних та і від'ємних показників від такої діяльності. У рядку 08 декларації окремо зазначається об'єкт оподаткування від діяльності, що підлягає оподаткуванню, в тому числі збиток від такої діяльності зі знаком "-". У рядку 09 декларації зазначається прибуток, звільнений від оподаткування, або збиток від діяльності, прибуток від якої звільняється від оподаткування. У рядку 11 декларації зазначається податок на прибуток від діяльності, що не підлягає патентуванню. При обрахунку показника цього рядка декларації не враховується від'ємне значення об'єкта оподаткування від діяльності, що підлягає патентуванню (рядок 08 декларації), і не враховується збиток від діяльності, прибуток від якої звільняється від оподаткування (рядок 09 декларації).

Пункт 152.1 ст. 152 Податкового кодексу України не встановлює для тих платників податку на прибуток, які за результатом здійснення ними патентованої діяльності отримують збиток, додаткових обов'язків при обчисленні податку, що підлягає сплаті до бюджету.

З огляду на викладене вище, висновок податкового органу про порушення абзацу другого п. 150.1 ст.150 Податкового кодексу України та завищення підприємством витрати, що враховуються при визначенні об'єкту оподаткування в загальній сумі 179 892 191 грн. та завищення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток на суму 217 098 469 грн є необґрунтованим.

Щодо доводів податкового органу про завищення валових витрат та податкового кредиту з ПДВ по фінансово-господарським відносинам з ПП «Вітязь Груп Україна» суд зазначає наступне.

Підставою для висновку податкового органу про наявність порушень позивачем податкового законодавства слугували наступні обставини відображені в акті, а саме:

- актом від 18.07.2013 №1088/22.2.09/37395245 «Про результати проведення зустрічної звірки ПП «Вітязь Груп Україна» (код за ЄДРПОУ 37395245) щодо документального підтвердження господарських відносин із платниками податків ПП «Безпека-Комплекс» (код за ЄДРПОУ 36038201) їх реальності та повноти відображення в обліку за період з 01.04.2013 по 30.04.2013» встановлено наступне ПП «Вітязь Груп Україна» уклало договір із ПП «Безпека-Комплекс» №10413 від 01.04.2013 про забезпечення субпідрядного (через Замовника") здійснення охоронної діяльності ПП «Вітязь Груп Україна», а Замовник зобов'язується розрахуватись за субпідрядні отримані послуги відповідно до умов цього Договору. При проведенні аналізу наявної в ДПІ у Святошинському районі ГУ Міндоходів у м. Києві інформації та її документального підтвердження також встановлено, що ДПІ у Святошинському районі ГУ Міндоходів у м. Києві було складено акт від 18.07,2013 № 1084/22-609/36038201 «Про результати проведення зустрічної звірки ПП «Безпека-Комплекс» (код за ЄДРПОУ 36038201) щодо документального підтвердження господарських відносин з TOB «Альфа-Безпека» (код за ЄДРПОУ 36433059) за період 01.03.2013 по 30.04.2013, з ПП »Українська Служба Безпеки» (код за ЄДРПОУ 37116353) за період з 01.04j20.13 по 30.04.2013, з ПП «Витязь Груп Україна» (код за ЄДРПОУ 37395245) за період з 01.04.2013 по 30.04.2013, їх реальності та повноти відображення в податковому обліку», яким встанолено відсутність реального надання ПП «Безпека-Комплекс» послуг по охороні об'єктів вищезазначених контрагентів.

- актом від 31.07.2013 №1131/22.2.09/37395245 «Про результати проведення зустрічної звірки ПП «Вітязь Груп Україна» (код за ЄДРПОУ 37395245) щодо документального підтвердження господарських відносин із платниками податків ПП «Безпека-Комплекс» (код за ЄДРПОУ 36038201) їх реальності та повноти відображення в обліку за період з 01.05.2013 по 31.05.2013» встановлено, що ПП «Безпека Комплекс» (код ЄДРПОУ 36038201) та його посадові особи відсутні за місцем знаходження.

З огляду на викладене, податковий орган вказує на безтоварність операцій позивача з ПП «Вітязь Груп Україна».

Проте співставлення даних податкової звітності з бази автоматизованого контролю, як етапу контроль-перевірочної роботи не передбачає здійснення податковим органом оцінки дотримання платником вимог податкового законодавства та аналізу змісту та характеру правовідносин, що стали підставою для формування даних податкового обліку платника. Адже питання правильності відображення платником в обліку проведених господарських операцій досліджуються податковим органом при проведенні податкової перевірки платника з дослідженням фінансово-господарських документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податку.

У податковому праві визначається критерій добросовісності платника, який передбачає законність дій платника у сфері податкових правовідносин (у тому числі і щодо формування даних податкового обліку), доки це не спростовано у порядку, встановленому Податковим кодексом України.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 13.02.2013 року по справі № К/9991/74156/12.

Як зазначив Вищий адміністративний суд України в листі від 02 червня 2011 року №742/11/13-11, з метою встановлення факту здійснення господарської операції, формування витрат для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з податку на додану вартість судам належить з'ясовувати, зокрема, такі обставини: рух активів у процесі здійснення господарської операції; установлення спеціальної податкової правосуб'єктності учасників господарської операції та установлення зв'язку між фактом придбання товарів (послуг), спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг), понесенням інших витрат і господарською діяльністю платника податку.

Таким чином, в межах даного спору слід встановити факт здійснення (реальність) господарських операцій між позивачем та ПП «Вітязь Груп Україна».

З матеріалів справи вбачається, що між позивачем та ПП «Вітязь Груп Україна» укладено договір про надання послуг від 15.04.2013 №15/04-13 про надання послуг з охорони об'єкта в тому числі охорони майна на об'єкті та організації пропусконого режиму на об'єкті шляхом організації роботи та функціонування постів охорони згідно дислокації об'єкта та Інструкції з охорони об'єкта.

На підтвердження реального виконання умов вказаного договору позивачем надано суд копії актів здачі-прийняття робіт, податкових накладних та платіжних доручень.

Подання платником до контролюючого органу усіх належним чином оформлених первинних документів, передбачених податковим законодавством, з ціллю отримання податкової вигоди є підставою для її отримання, якщо податковий орган не доведе неправдивість, недостовірність або суперечливість відомостей, що містяться у таких документах.

Доводи ж податкового органу про отримання платником необґрунтованої податкової вигоди мають ґрунтуватись на сукупності доказів, що безспірно підтверджують існування обставин, які виключають право платника, зокрема, на формування податкового кредиту.

Однак у справі, що переглядається, податковим органом не доведено існування таких обставин.

Відповідно до п. 200.1 ст. 200 ПК України сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного (податкового) періоду та сумою податкового кредиту такого звітного (податкового) періоду.

Згідно з пп. 14.1.156 п. 14.1 ст. 14 ПК України податкове зобов'язання - сума коштів, яку платник податків, у тому числі податковий агент, повинен сплатити до відповідного бюджету як податок або збір на підставі, в порядку та строки, визначені податковим законодавством (у тому числі сума коштів, визначена платником податків у податковому векселі та не сплачена в установлений законом строк).

Відповідно до пп. 14.1.181 п. 14.1 ст. 14 ПК України податковий кредит - сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов'язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу.

Згідно з п. 198.3 ст. 198 ПК України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Відповідно до п. 198.6 ст. 198 ПК України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

При цьому в п. 187.1 ст. 187 ПК України передбачено, що датою виникнення податкових зобов'язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку; б) дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.

Відповідно до змісту п.п. 201.4. та 201.8 ст. 201 ПК України податкова накладна виписується у двох примірниках у день виникнення податкових зобов'язань продавця. Право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку в встановленому порядку.

Згідно з п. 184.1 ст. 184 ПК України реєстрація діє до дати анулювання реєстрації платника податку, яка проводиться шляхом виключення з реєстру платників податку.

Відповідно до п. 2 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України № 969 від 21.12.2010, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.12.2010 за № 1401/18696 (далі - Порядок №969), п. 2 Порядку № 165 податкову накладну складає особа, яка зареєстрована як платник податку в податковому органі та якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість.

Як встановлено судом, на момент складання податкових накладних контрагент позивача зареєстрований в якості платника податку на додану вартість відповідно до чинного законодавства. Податкові накладні за своєю формою та змістом відповідають ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" та Порядку №165, зокрема, містять такі обов'язкові реквізити як порядковий номер податкової накладної та дату її виписки, точне найменування юридичних осіб, їх індивідуальні податкові номери, назву товару, його ціну та вартість.

З огляду на викладені обставини, слід зауважити, що вчинення платником податків дій, що мають своїм результатом одержання податкової вигоди (звільнення від оподаткування, зменшення бази або ставки оподаткування, одержання права на залік або відшкодування податку на додану вартість тощо), саме по собі по собі не означає, що відповідні правочини були вчинені з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

Судом також враховуються рішення Європейського суду з прав людини у справах Інтерсплав проти України (2007 рік, заява № 803/02), "Булвес"АД проти Болгарії (2009 рік, заява №3991/03) і Бізнес Супорт Центр проти Болгарії (2010 рік, заява №6689/03), які відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" підлягають застосуванню судами як джерела права, у яких визначено, що платника податку не може бути позбавлено права на бюджетне відшкодування ПДВ за відсутності доказів того, що його було залучено до протиправної діяльності, пов'язаної з незаконним отриманням бюджетного відшкодування; при цьому платник ПДВ не повинен нести відповідальність за зловживання, вчинені його постачальниками, якщо платник ПДВ не знав про такі зловживання і не міг про них знати.

З урахуванням всього вищенаведеного, формування позивачем податкового кредиту з податку на додану вартість на підставі виписаних ПП «Вітязь Груп Україна» податкових накладних, за висновком суду, є правомірним та повністю відповідає вимогам чинного законодавства.

Відтак з огляду на встановлені судом в ході розгляду спору обставини, викладений в акті перевірки висновок податкового органу про порушення п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України по взаємовідносинам з ПП «Вітязь Груп Україна» є необґрунтованим та таким, що не відповідає дійсним обставинами справи.

За таких обставин, недоведеність відповідачем правомірності та законності підстав донарахування позивачу податкового зобов'язання з податку на додану вартість по фінансово-господарським відносинам з ПП «Вітязь Груп Україна» як наслідок прямо впливає та вказує на невірність висновку відповідача про заниження позивачем податку на прибуток по вказаним фінансово-господарським відносинам і визначення податковим органом податкового зобов'язання та штрафних санкцій позивачу по цьому податку.

З матеріалів справи вбачається, що між м TOB «Ашан Україна Гіпермаркет» (далі - Клієнт) та Компанією «SAS CRC Conseil et Recherce de Cadres» (резидент Франції, далі - Виконавець), укладено договір від 13.05.2013 №13/05-2013 про надання послуг, відповідно до умов якого Виконавець зобов'язується надати Клієнту послуги з пошуку та підбору персоналу.

Згідно з актом прийому-передачі наданих послуг від 02.12.2013 №1 до договору від 13.05.2013 №13/05-2013 про надання послуг між Компанією «SAS CRC Conseil et Recherce de Cadres» та TOB «Ашан Україна Гіпермаркет» сторони домовились про наступне: у відповідності до договору про надання послуг №13/05-2013 від 13.05.2013 Виконавець надав Клієнту першу частину послуг, що передбачені п.п. 1.2.1 Договору, а саме: a)визначення потреб Клієнта: рекрутинг, опис посади, профіль кандидатів, умови роботи, графік пошуку, стратегія пошуку; b) ідентифікація потенційних кандидатів на ринку праці з використанням адекватного методу; c) телефонна співбесіда з визначеними кандидатами; d)пряма співбесіда з відібраними кандидатами.

З матеріалів справи вбачається та податковим органом не заперечується, що виконавцем повністю надані вищевказані послуги передбачені умовами договору.

Відповідно до п. 186.4. ст 186 ПК України місцем постачання послуг є місце реєстрації постачальника, крім операцій, зазначених у пунктах 186.2 і 186.3 цієї статті.

Згідно п. 186.2. ст. 186 ПК України місцем постачання послуг є:

- місце фактичного постачання послуг, пов'язаних з рухомим майном, а саме: а) послуг, що є допоміжними у транспортній діяльності: навантаження, розвантаження, перевантаження, складська обробка товарів та інші аналогічні види послуг; б) послуг із проведення експертизи та оцінки рухомого майна; в) послуг, пов'язаних із перевезенням пасажирів та вантажів, у тому числі з постачанням продовольчих продуктів і напоїв, призначених для споживання; г) послуг із виконання ремонтних робіт і послуг із переробки сировини, а також інших робіт і послуг, що пов'язані з рухомим майном;

- фактичне місцезнаходження нерухомого майна, у тому числі що будується, для тих послуг, які пов'язані з нерухомим майном: а) послуг агентств нерухомості; б) послуг з підготовки та проведення будівельних робіт; в) інших послуг за місцезнаходженням нерухомого майна, у тому числі що будується;

- місце фактичного надання послуг у сфері культури, мистецтва, освіти, науки, спорту, розваг або інших подібних послуг, включаючи послуги організаторів діяльності в зазначених сферах та послуги, що надаються для влаштування платних виставок, конференцій, навчальних семінарів та інших подібних заходів.

Пунктом 186.3. ст. 186 ПК України визначено, що місцем постачання зазначених у цьому пункті послуг вважається місце, в якому отримувач послуг зареєстрований як суб'єкт господарювання або - у разі відсутності такого місця - місце постійного чи переважного його проживання. До таких послуг належать:

а) надання майнових прав інтелектуальної власності, створення за замовленням та використання об'єктів права інтелектуальної власності, у тому числі за ліцензійними договорами, а також надання (передача) права на скорочення викидів парникових газів (вуглецевих одиниць);

б) рекламні послуги;

в) консультаційні, інжинірингові, інженерні, юридичні (у тому числі адвокатські), бухгалтерські, аудиторські, актуарні, а також послуги з розроблення, постачання та тестування програмного забезпечення, з оброблення даних та надання консультацій з питань інформатизації, надання інформації та інших послуг у сфері інформатизації, у тому числі з використанням комп'ютерних систем;

г) надання персоналу, у тому числі якщо персонал працює за місцем здійснення діяльності покупця;

ґ) надання в оренду (лізинг) рухомого майна, крім транспортних засобів та банківських сейфів;

д) телекомунікаційні послуги, а саме: послуги, пов'язані з передаванням, поширенням або прийманням сигналів, слів, зображень та звуків або інформації будь-якого характеру за допомогою дротових, супутникових, стільникових, радіотехнічних, оптичних або інших електромагнітних систем зв'язку, включаючи відповідне надання або передання права на використання можливостей такого передавання, поширення або приймання, у тому числі надання доступу до глобальних інформаційних мереж;

е) послуги радіомовлення та телевізійного мовлення;

є) надання посередницьких послуг від імені та за рахунок іншої особи або від свого імені, але за рахунок іншої особи, якщо забезпечується надання покупцю послуг, перерахованих у цьому підпункті;

ж) надання транспортно-експедиторських послуг.

Оскільки предметом договору укладеного позивачем Компанією «SAS CRC Conseil et Recherce de Cadres» не є послуги зазначені у пунктах 186.2 і 186.3 мт. 186 ПК України, отже місцем постачання послуг є місце реєстрації постачальника, тобто не митна територія України, а відтак такі послуги не є об'єктом оподаткування ПДВ. Отже висновок податкового органу про порушення позивачем вимоги п. 180.2 ст. 180, п. п. 185.1 ст. 185, п. 186.3 ст. 186, п. 190.2 ст. 190 ПК України є необґрунтованим.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем укладено наступні договори:

- Договір оренди і про надання права (ліцензії) на використання знака для товарів і послуг від 28.08.2009 б/н, укладеного з ЗАТ «УкрПанГруп»;

- Договір оренди і про надання права (ліцензії) на використання знака для товарів і послуг від 21.08.2009 б/н, укладеного з ЗАТ «Призма Бета»;

- Договір суборенди та про надання права (ліцензії) на використання знака для товарів і послуг від 21.04.2010 б/н, укладеного з ЗАТ «Ріелті Сервіс».

Відповідно до умов вказаних договорів ЗАТ «УкрПанГруп», ЗАТ «Призма Бета», ЗАТ «Ріелті Сервіс» (Ліцензіари) приймають на себе зобов'язання за винагороду надати TOB «Ашан Україна Гіпермаркет» (Ліцензіат) право на використання (невиключна ліцензія) знаків для товарів і послуг (торгову марку) «СОЛНЕЧНАЯ ГАЛЕРЕЯ», «Sky mall», «Захищати купівельну спроможність», а TOB «Ашан Україна Гіпермаркет» (Ліцензіат) зобов'язується сплачувати плату за використання торгової марки в розмірі й порядку, передбачених відповідним Договором. Ліцензіат одержує відповідно до Договору право на використання торгової марки за умови, що якість товарів та послуг, які позначаються такою торговою маркою, не буде нижча за якість товарів та послуг, які надаються або пропонуються Ліцензіаром, а використання Ліцензіатом торгової марки не буде шкодити діловій репутації Ліцензіара або не буде проявом недобросовісної конкуренції зі сторони Ліцензіата.

Використання торгової марки - застосування знака для товарів і послуг (торгової марки) під час пропонування й надання будь-якої послуги та/або продажу будь-яких товарів і послуг (МКТП), шляхом нанесення зображення знака для товарів і послуг (торгової марки) на рекламних і інформаційних засобах, які використовуються в зовнішній і внутрішній рекламі, продажу товарів і послуг, що надаються Ліцензіатом, у т.ч. нанесення на вивіски, стенди, щити та інші інформаційні і рекламні засоби, розташовані в Об'єкті оренди і на фасаді Будинку торгового центру, в якому знаходиться Об'єкт оренди та/або застосування знака для товарів і послуг (торгової марки) у діловій документації Ліцензіата, шляхом нанесення на бланки, довідки, звіти, а також інші документи та/або застосування знака для товарів і послуг (торгової марки) у мережі Інтернет, у тому числі у доменних іменах.

Ліцензіат набуває право на використання торгової марки з дати підписання цього договору. Сторони погоджуються з тим, що будь-який дохід, отриманий (або нарахований) Ліцензіатом з використанням об'єкту оренди, вважається таким, що отриманий ним з використанням торгової марки.

Ліцензіат зобов'язаний сплачувати Ліцензіару обчислену у відповідності до умов зазначених Договорів плату (винагороду) за використання торгової марки у вигляді періодичних (місячних) платежів.

З акту перевірки вбачається, що в перевіряємому періоді TOB «Ашан Україна Гіпермаркет» сформовано податковий кредит з податку на додану вартість згідно виписаних ЗАТ «УкрПанГруп», ЗАТ «ПризмаБета», ЗАТ «Ріелті Сервіс» податкових накладних за номенклатурою постачання «плата за використання торгової марки» на загальну суму 2 464 867,61 грн.

Відповідно до ст. 493 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

Набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом (п. 1 ст. 494 ЦКУ).

Набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку, яка має міжнародну реєстрацію або визнана в установленому законом порядку добре відомою, не вимагає засвідчення свідоцтвом (п. 3 ст. 494 ЦКУ).

Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону (п. 3 ст. 1108 ЦКУ).

Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.

Згідно з вимогами п.п. 14.1.225 п. 14.1 ст. 14 ПК України роялті - будь-який платіж, отриманий як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським та суміжним правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, будь-яким патентом, зареєстрованим знаком на товари і послуги чи торгівельною маркою, дизайном, секретним кресленням, моделлю, формулою, процесом, правом на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Не вважаються роялті платежі за отримання об'єктів власності, визначених в абзаці першому цього пункту, у володіння або розпорядження чи власність особи або, якщо умови користування такими об'єктами власності надають право користувачу продати, або здійснити відчуження в інший спосіб такого об'єкта власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), за винятком випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов'язковим згідно із законодавством України.

Відповідно до п. 14.1.185 ст. 14 ПК України постачання послуг - будь-яка операція, що не є постачанням товарів, чи інша операція з передачі права на об'єкти права інтелектуальної власності та інші нематеріальні активи чи надання інших майнових прав стосовно таких об'єктів права інтелектуальної власності, а також надання послуг, що споживаються в процесі вчинення певної дії або провадження певної діяльності.

З метою оподаткування постачанням послуг, зокрема є:

а) досягнення домовленості утримуватися від певної дії або від конкуренції з третьою особою чи надання дозволу на будь-яку дію за умови укладення договору;

б) постачання послуг за рішенням органу державної влади чи органу місцевого самоврядування або в примусовому порядку;

в) постачання послуг іншій особі на безоплатній основі;

г) передача результатів виконаних робіт, наданих послуг платнику податку, уповноваженому згідно з договором вести облік результатів спільної діяльності без утворення юридичної особи, а також їх повернення таким платником податку після закінчення спільної діяльності;

ґ) передача (внесення) виконаних робіт, наданих послуг як вклад у спільну діяльність без утворення юридичної особи, а також повернення послуг;

д) постачання послуг з розміщення знаку відповідної торгової марки або самого товару чи послуги в кінофільмі, серіалі або телевізійній програмі, які є візуальними (глядачі лише бачать продукт або знак торговельної марки, продукт чи торговельна марка згадується у розмові персонажа; товар, послуга чи торговельна марка органічно вплітаються в сюжет і є його частиною).

Суд зауважує, що вказані договори є змішаними та передбачають право оренди позивачем приміщення (торгівельних центрів) та використання у таких приміщеннях торгової марки, а відтак вказаними договорами передбачено саме надання послуг.

Відповідно до пп. «б» п. 185.1. ст. 185 ПК України об'єктом оподаткування є операції платників податку є: постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу;

Згідно пп. «а» п. 186.3 ст. 186 ПК України місцем постачання зазначених у цьому пункті послуг вважається місце, в якому отримувач послуг зареєстрований як суб'єкт господарювання або - у разі відсутності такого місця - місце постійного чи переважного його проживання. До таких послуг належать: надання майнових прав інтелектуальної власності, створення за замовленням та використання об'єктів права інтелектуальної власності, у тому числі за ліцензійними договорами, а також надання (передача) права на скорочення викидів парникових газів (вуглецевих одиниць).

Відповідно до п. 198.1. ст. 198 ПК України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з:

а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг;

б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності);

в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України;

г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

З огляду на викладене, висновок податкового органу про порушення TOB «Ашан Україна Гіпермаркет» пп. 196.1.6 п. 196.1 ст. 196, п. 198.1 ст. 198 ПК України та завищення сум податкового кредиту з податку на додану вартість на загальну суму 2 464 867,61 грн. є необґрунтованим.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Дослідивши обставини справи, проаналізувавши вищезазначені правові норми, суд приходить до висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись статтями 9, 69-71, 94, 158-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ПОСТАНОВИВ:

1. Задовольнити позовні вимоги.

2. Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 11.08.2014 №0000873901, №0000803901.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня її складення в повному обсязі за правилами, встановленими ст.ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя В.І. Келеберда