Постанова

від 14.09.2016 по справі 910/5820/16

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" вересня 2016 р. Справа№ 910/5820/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Власова Ю.Л.

Гончарова С.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Нестеришин Т.С. - дов. №13/09 від 13.09.2016р.

Бельдій О.В. - в.о. директора, витяг з ЄДРПОУ від 14.09.2016р.

від відповідача: Калінський С.В. - дов. №18-2932-Пл/2-16 від 15.08.2016р.

від третьої особи: Пилипенко Е.В. - дов. б/н від 20.04.2016р.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нерей" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.05.2016р.

у справі № 910/5820/16 (суддя Трофименко Т.Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нерей"

до Державної пенітенціарної служби України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Лекка"

про визнання недійсним рішення та зобов'язання вчинити дії

В судовому засіданні 14.09.2016р. відповідно до ст. ст. 85, 99 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державної пенітенціарної служби України про визнання недійсним рішення Державної пенітенціарної служби України, оформлене протоколом № 14 від 05.02.2016 року засідання комітету з конкурсних торгів Державної пенітенціарної служби України щодо перевірки відповідності пропозицій конкурсних торгів, поданих на І етап попередньої кваліфікації по закупівлі продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена) умовам кваліфікаційної документації, про невідповідність кваліфікаційної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ" статті 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та її відхилення на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та зобов'язання Державної пенітенціарної служби України прийняти рішення про відповідність кваліфікаційної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ" поданої на І (перший) етап попередньої кваліфікації по закупівлі продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена) умовам кваліфікаційної документації та запросити Товариство з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ" до II (другого) етапу торгів із закупівлі Державною пенітенціарною службою України продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.04.2016р. залучено до участі у справі №910/5821/16 третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Лекка".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.05.2016р. у справі №910/5820/16 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального та процесуального права, рішення прийнято за неповного з'ясування обставин справи та висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи.

Згідно протоколу передачі справи раніше визначеному складу суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нерей" 06.07.2016р. передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Гончаров С.А., Іоннікова І.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.07.2016р. колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції відповідно до ст. 77 ГПК України по справі оголошувалась перерва, останній раз на 14.09.2016 р.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 12.09.2016р., у зв'язку з перебуванням судді Іоннікової І. А. на лікарняному для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Гончаров С.А.., Власов Ю. Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.09.2016р. колегією суддів в зазначеному складі апеляційну скаргу прийнято до провадження.

Заява директора позивача ОСОБА_1 від 06.09.2016р. про відмову від апеляційної скарги відкликана уповноваженими представниками позивача 09.09.2016р.

До Київського апеляційного господарського суду засновником (учасником) позивача Рилко С.С. надана нотаріально оформлена заява від 08.09.2016р. про те, що він в повному обсязі підтримує апеляційну скаргу у справі №910/5820/16. Він не обговорював і не давав ніяких розпоряджень та своєї згоди директору ОСОБА_1 на відмову від апеляційної скарги на рішення господарського суду міста Києва від 30.05.2016р. у справі №910/5820/16, так як таке рішення суперечить інтересам товариства. Він категорично заперечує проти відмови від апеляційної скарги. Рішенням засновника (учасника) ТОВ «Торговий дім «Нерей», ОСОБА_1. відсторонено (усунено) від виконання обов'язків (повноважень) директора ТОВ «Торговий дім «Нерей» та призначено тимчасово виконуючим обов'язки директора Бельдія О.В. Підтверджує повноваженняґ представників ТОВ «Торговий дім «Нерей» в судах Нестеришина Т.С. та Стеренчука Р.П.

На підтвердження викладеного подано належним чином оформлені документи.

Клопотання представника третьої особи від 14.09.2016р. про зупинення провадження у даній справі до вирішення Вищим господарським судом України справи №910/5821/16 відхилено колегією суддів з підстав необґрунтованості та відсутності законних підстав у відповідності до ст.79 ГПК України для зупинення провадження у справі.

Уповноважені представники позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 14.09.2016р. підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 14.09.2016р. заперечував проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник третьої особи в судовому засіданні апеляційної інстанції 14.09.2016р. заперечував проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до частини 1 статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення уповноважених учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 12.11.2015р. Державною пенітенціарною службою України (замовником) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів про закупівлю товару: "Продукція рибна, свіжа, охолоджена чи заморожена (риба (путасу, сардинела) заморожена" за кодом ДК 016:2010 - 10.20.1. у кількості 2 604 тонн.

Замовником було розроблено, затверджено та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу документацію конкурсних торгів (ДКТ) та на сайті відповідача у відповідності до ст. 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель».

Перший етап попередньої кваліфікації, відповідно до кваліфікаційної документації,- 25.12.2015р.

У подальшому Державною пенітенціарною службою України було внесено зміни до розділу ІІІ Документації, продовжено строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів, а саме - подання пропозицій конкурсних торгів перенесено на 29.01.2016р. до 10:00, розкриття пропозицій конкурсних торгів перенесено на 29.01.2016р. об 11:00, про що позивач був повідомлений листом №7/5-48/40-16 від 16.01.2016.

Позивачем подано свою конкурсну пропозицію 29.01.2016р.

05 лютого 2016 року відбулося засідання комітету з конкурсних торгів Державної пенітенціарної служби України щодо перевірки відповідності пропозицій конкурсних торгів, поданих на І етап попередньої кваліфікації по закупівлі продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена) умовам кваліфікаційної документації. Відповідно до протоколу № 14 від 05.02.2016р. засідання комітету з конкурсних торгів замовником отримано для участі у першому етапі процедури закупівлі дев'ять пропозицій, а саме: Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОДІЛЛЯ ПРОМПОСТАЧ", Товариства з обмеженою відповідальністю "Тесткабель", Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕККА", Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ", Товариства з обмеженою відповідальністю "БУСІДОР", Товариства з обмеженою відповідальністю "Візит", Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТ ЮА", Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР", Товариства з обмеженою відповідальністю "САНКІР".

За результатами розгляду конкурсних пропозицій учасників торгів комітетом з конкурсних торгів, Державною пенітенціарною службою України було прийнято рішення, оформлене протоколом №14 від 05.02.2016р., відповідно до якого було відхилено пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ" у зв'язку з тим, що кваліфікаційна пропозиція ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ" не відповідає вимогам статті 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а саме не підтверджено наявність обладнання та матеріально - технічної бази, тому вказану пропозицію відхилено на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а саме учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону.

Як вбачається зі змісту рішення комітету з конкурсних торгів Державної пенітенціарної служби України, яке оформлене протоколом №14 від 05.02.2016р., відхиляючи конкурсну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "НЕРЕЙ", відповідачем було зазначено:

· Позивачем для підтвердження права користування холодильними камерами в кваліфікаційній пропозиції учасника наданий Договір користування холодильною камерою № 16/10 від 16.10.12р. укладеного між ТОВ "Торгово-логістичним комплексом "Арктика"" (Розпорядник) та учасником (Користувач). Згідно розділу 3 договору "Умови користування" акт прийому-передачі приміщення є додатком № 2 до договору, цей акт і не наданий, тому набуття чинності договору не підтверджено. Користування складським приміщеннями має здійснюватись згідно Договору суборенди нежилого приміщення № 1 від 23.05.15р. на складські приміщення за адресою м. Київ, вул. Сортувальна 5, укладеного між ТОВ "Максис плюс" (Орендодавець) та учасником. У зв'язку з тим, що згідно з п. 4.1 Договору Орендодавець забов'язаний надати приміщення згідно акту прийому-передачі майна, та цей акт теж не надано набуття чинності договору не підтверджено. Крім того, орендодавець здійснює розпорядження майном на підставі Договору оренди з КРАТ "КМЗ Дарницький", який не надався учасником, право оренди Орендодавця та строк дії суборенди є не підтвердженими, а отже відсутні правові підстави для визнання правомірними наданий ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ" договір, щодо суборенди нежилого приміщення. До того ж, в розпорядженні комітету з конкурсних торгів є копія листа ТОВ "Максис плюс" № 02/10 від 02.10.15, який містить інформацію, що договір оренди між ТОВ "Максис плюс" та КРАТ "КМЗ Дарницький" розірвано.

· Позивачем надано договір №01/12-2015-Т від 01.12.15. між ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ" та ТОВ "Імперіал Транс групп", у п. 1.1. якого вказано, що договір регулює відносини між Виконавцем та Замовником, щодо надання транспортних послуг з перевезення вантажів, договір не встановлює умови користування автотранспортом, який вказано у довідці, а лише свідчить про отримання послуг.

· Позивачем надано копію звіту про рух грошових коштів за 3-й квартал 2015р., у той час, коли для оцінки фінансової спроможності учасника Замовник у ДКТ вимагав надання довідки за кожний з трьох кварталів року, для звіряння показників звітності у ф. 1 та ф. 2 що надані поквартально.

· В кваліфікаційній пропозиції учасника (позивача) наявні наступні оригінали довідок: АБ "Південний" № 193-01454-15/3 від 21.12.2015р.; ПАТ "Платинум банк" № 279-к10 від 21.12.2015 р., в якій вказано, що є кредитна лінія, прострочена заборгованість за погашенням якої станом на дату довідки відсутня, але є примітка, що ця довідка не включає інформацію щодо розміру можливої нарахованої неустойки, штрафів, пені за невиконання, порушення умов кредитного договору. Водночас довідка не містить інформацію про те, були чи ні випадки порушення вимог, тому встановити відсутність заборгованості по будь-яким платежам за кредитною угодою зі змісту наданої довідки не вибачається можливим.

· ПАТ "Банк Восток" № 1318/2291БТ від 21.12.2015р., в якій вказано що є кредитна лінія у розмірі 15 000 000, прострочена заборгованість за погашенням якої станом на дату довідки відсутня.

· Вищенаведені документи надані з порушенням вимоги щодо встановленого ДКТ терміну не більше 10 денної давнини відносно дати розкриття пропозицій конкурсних торгів, а отже є підставою для відхилення відповідних пропозицій таких учасників.

· Надані документи, які підтверджують, що учасник розробив постійно діючі процедури, описані у довідці, серед яких надана Методика "Управління невідповідністю. Корекції та корегуючи дії" (М-03), згідно якої на підприємстві ведуться наступні протоколи (реєстраційні записи): Журнал реєстрації претензій по безпеці продукції (П/М-03/01) та Акт розгляду рекламацій (П/М-03/02), але у складі пропозиції копії вказаних реєстраційних записів за останні три місяці не надані, а надано Лист-роз'яснення про відсутність на підприємстві претензій та рекламацій, щодо поставки неякісної продукції. Проте у розпорядженні комітету з конкурсних торгів є інформація щодо наявності у 4 кварталі 2015р. претензії до ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ" з приводу постачання неякісної продукції до установ Державної пенітенціарної служби України, що свідчить про те, що інформація, викладена у листі-роз'ясненні, наданому у складі пропозиції не відповідає дійсності.

· Кваліфікаційна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "НЕРЕЙ" не відповідає вимогам статті 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а саме не підтверджено наявність обладнання та матеріально - технічної бази, тому вказану пропозицію відхилити на підставі абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а саме учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 цього Закону."

Позовна заява та апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення комітету з конкурсних торгів Державної пенітенціарної служби України, яке було оформлене протоколом №14 від 05.02.2016р., прийнято з порушенням норм чинного законодавства, а конкурсна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ" була безпідставно та необґрунтовано відхилена.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним рішення оформленого протоколом №14 від 05.02.2016р. та про зобов'язання прийняти рішення про відповідність кваліфікаційної пропозиції позивача поданої на І етапі попередньої кваліфікації по закупівлі продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена) умовам кваліфікаційної документації та запросити позивача до ІІ етапу торгів із закупівлі відповідачем продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена).

Зазначені правовідносини з проведення відкритих торгів про закупівлю товару регулюються Законом України "Про здійснення державних закупівель".

Пунктом 3 ч.1 ст.1 Закону визначено, що державна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон 500 тисяч гривень.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.1 Закону замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать замовники, визначені в пункті 1 частини першої статті 1 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності".

При цьому, частиною 1 статті 12 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур, зокрема: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; переговорна процедура закупівлі.

Згідно з ч.1-3 ст.16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник може встановлювати такі кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами). Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Процедура проведення відкритих торгів врегульована розділом ІV Закону України "Про здійснення державних закупівель".

При цьому, відповідно до ст. 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Основні умови, які повинна містити документація конкурсних торгів, та порядок її оформлення встановлені ст. 22 Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Документація конкурсних торгів має містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням пропозиції конкурсних торгів та не впливають на зміст пропозиції, а саме - відсутність нумерації сторінок, підписів, печаток на окремих документах, технічні помилки та описки.

Статтею 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону; пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Відповідно до кваліфікаційної документації попередня кваліфікація проводиться в два етапи (п. 4 розділу І Документації).

На першому етапі всім учасникам пропонується подати попередні пропозиції конкурсних торгів без зазначення ціни, з підтвердженням професійної і технічної компетентності учасників та їх відповідності кваліфікаційним критеріям.

На другому етапі замовник запрошує до участі учасників, які пройшли відбір за результатами попередньої кваліфікації учасників.

У відповідності Кваліфікаційної документації для учасників щодо підготовки кваліфікаційних пропозицій на закупівлю продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої ДК 016:2010-10.20.1 (риба (путасу, сардинела) заморожена) (далі - Документації) до учасників торгів та поданих ними документів заявлено, в тому числі, наступні вимоги:

- попередня пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником на першому етапі торгів, повинна складатися з: змісту (реєстру) , який має бути першою сторінкою пропозиції конкурсних торгів, в якому зазначається перелік всіх документів з нумерацією сторінок по порядку (Додаток 1); документів, що підтверджують повноваження уповноваженої особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів пропозиції конкурсних торгів; інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі посилання на відповідність ДСТУ 4378:2005 "Риба океанічного промислу заморожена. Технічні умови" та опис основних показників з цих стандартів; пропозиції на участь в торгах. Пропозиція повинна бути оформлена відповідно до зразка без визначення ціни (Додаток 2.1); документально підтвердженої інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону; документально підтвердженої інформації про відсутність підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі відповідно до статті 17 (за винятком пунктів 1 і 6 частини першої статті 17) Закону, у відповідності з вимогами цієї документації; інших документів, визначених в документації конкурсних торгів та додатках до неї; основні умови договору (п. 2 розділу ІІІ Документації).

Відповідно до статей 16, 22 Закону замовник встановлює наступні кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічні бази; наявність працівників відповідної кваліфікації які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтверджені досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами) (п. 6 розділу ІІІ Документації).

Відповідно до п. 2 розділу ІІІ Документації (у подальшому - документація, ДКТ) зазначено, що перелік документів, які учаснику необхідно надати в складі попередньої пропозиції, наведено у Додатку № 3.

Відповідно до додатку 3 ДКТ, учасники торгів зобов'язані надати довідку в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за бажанням), в якої зазначається інформація, про складські, торгові та інші приміщення, які учасник використовує для ведення господарської діяльності. Для підтвердження інформації, що викладена у довідці учасникам необхідно надати, у тому числі, такі документи:

- копії документів, підтверджуючих наявність складських приміщень, пристосованих для зберігання товару, що закуповується, та інших приміщень з зазначенням площ цих приміщень та адреси їх розташування (копії документів на право власності або договорів оренди, або інших документів, що підтверджують право на використання приміщень) (п. 4.1.1. додатку 3);

- довідка в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за бажанням), в якої зазначається інформація про транспорт, що використовується для транспортування предмету закупівлі до кінцевого споживача.

Для підтвердження інформації, що викладена у довідці, надати наступні документи: копії технічних паспортів, санітарних паспортів на вказаний у довідці автотранспорт. Якщо автотранспорт орендований чи знаходься у наймі або іншому праві користуванні, надається копія договору про оренду, або договір найму, або іншій договір (документ), що встановлює умови користування цим автотранспортом (п. 4.1.2 додатку 3).

- Лист в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за бажанням) з інформацією про виконання аналогічних договорів (не менше 2-х договорів) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній документації конкурсних торгів, із зазначенням предмету договору, дати укладання договору, інформації про замовників, їх контактних осіб (прізвище та контактний телефон). На підтвердження інформації надати серед іншого: оригінали відгуків, що видані Замовниками з якими було укладено договори, що наведені у довідці із зазначенням дати і номеру договору, інформації про повноту та вчасність виконання договору, стосовно якості, кількості та строків, відсутності чи наявності претензій щодо якості товару. Невиконання або виконання не в повному обсязі аналогічних договорів є підставою для відхилення пропозиції конкурсних торгів учасника (п. 4.3. додатку № 3).

- Наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами): копія балансів за 3 квартали 2015 року з відміткою органу статистики або відповідним підтвердженням передачі до органу статистики (у разі якщо учасник відповідно до норм чинного законодавства не зобов'язаний складати один або декілька документів, такий учасник надає інший документ фінансової, облікової та податкової звітності, що засвідчує фінансову спроможність учасника та лист-роз'яснення у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за бажанням), в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вищезазначених документів); копія звітів про фінансові результати за 3 квартали 2015 року з відміткою органу статистики або відповідним підтвердженням передачі до органу статистики; копія звіту про рух грошових коштів за 3 квартали 2015 р. з відміткою органу статистики або відповідним підтвердженням передачі до органу статистики (суб'єктами малого підприємництва для яких згідно діючого законодавства зазначена звітність є необов'язковою, подається оригінал довідки про рух грошових коштів); оригінал довідки або оригінали довідок з усіх обслуговуючих банків (у тому числі з банку, з якого учасником надано забезпечення пропозиції конкурсних торгів) про відсутність простроченої заборгованості за кредитами, датованої або датованих не більше 10 денної давнини відносно дати розкриття пропозицій конкурсних торгів (п. 4.4. додатку № 3).

У складі кваліфікаційної пропозиції позивач надав на підтвердження наявності складських приміщень, пристосованих для зберігання товару, що закуповується, та інших приміщень, Договір суборенди нежитлового приміщення № 1 від 22.05.2015р., укладений між ТОВ "Максіс плюс" (орендодавець) та ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ" (орендар), відповідно до п. 1.1. якого орендодавець для розміщення складу та відпуску продовольчих товарів передає в суборенду орендареві нежитлове приміщення в комплексі виробничих будівель за адресою: м. Київ, вул. Сортувальна, 5, загальною площею 116,7 кв. м., та забезпечує необхідними комунальними послугами згідно з узгодженими розрахунками.

Відповідно до п. 1.2. вищезазначеного договору, нежитлове приміщення в комплексі виробничих будівель за адресою: м. Київ, вул. Сортувальна, 5, знаходиться у власності ПрАТ "КЕМЗ "Дарницький". Погодження на передачу вищенаведеного приміщення у суборенду отримане 22.05.2015р.

За умовами п. 9.1. договору суборенди № 1 від 22.05.2015р., строк дії договору встановлено з 22 травня 2015р. по 31 грудня 2017р. Договір суборенди № 1 від 22.05.2015р. підписаний уповноваженими представниками його сторін та скріплений їх печатками.

Також в кваліфікаційній пропозиції позивач надав на підтвердження наявності складських приміщень, пристосованих для зберігання товару, що закуповується, та інших приміщень договір користування холодильною камерою № 16/10 від 16.10.2012 (надалі - Договір № 16/10) укладений між ТОВ "Торгово - логістичний комплекс "Арктика" та ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ".

Згідно п. 1.1 Договору № 16/10 розпорядник (ТОВ "ТЛК "Арктика") передає, а користувач (ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ") приймає у строкове платне користування холодильну камеру загальною площею 250 кв.м, що знаходиться за адресою Києво - Святошинський район, с. Софіївська Борщагівка, вул. Чорновола, буд. 46-А.

Відповідно до п. 7.1.договору № 16/10 (в редакції погодженій сторонами в додатковій угоді № 1 до Договору № 16/10) договір набуває чинності з дати підписання та діє до 31.12.2016р. включно.

Договір № 16/10 підписаний уповноваженими представниками його сторін та скріплений їх печатками.

Згідно ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що у відповідності до положень ст. 204 Цивільного кодексу України проголошується презумпція правомірності правочину, і усі інші треті особи, у тому числі державні органи, не можуть нехтувати правами і обов'язками, що виникли в учасників такого правочину. При цьому, презумпція правомірності правочину може бути спростована лише у двох випадках: коли правочин за своїм змістом, формою чи іншими елементами в імперативній формі визнається законом недійсними з моменту його вчинення (нікчемний правочин); коли недійсність правочину встановлюється судом на вимогу заінтересованої особи у встановлених законом випадках (оспорюваний правочин).

Таким чином, у складі кваліфікаційної пропозиції позивач надав відповідачу правомірні договори (доказів неправомірності зазначених вище договорів матеріали справи не містять), що підтверджував право суборенди позивача нежитлового приміщення в комплексі виробничих будівель за адресою: м. Київ, вул. Сортувальна, 5, загальною площею 116,7 кв. м. строком до 31 грудня 2017 року та право оренди холодильної камери загальною площею 250 кв.м, що знаходиться за адресою Києво - Святошинський район, с. Софіївська Борщагівка, вул. Чорновола, буд. 46-А, тобто документи, що підтверджують наявність складських приміщень, пристосованих для зберігання товару, що закуповується з зазначенням площ цих приміщень та адреси їх розташування.

Відповідно на момент розкриття кваліфікаційних пропозицій договір суборенди № 1 від 23.05.2015 та договір № 16/10 були правомірними і термін їх дії не сплинув.

При цьому, п. 4.1.1 додатку № 3 до Документації не містить вимоги про надання актів прийому - передачі приміщень до договорів оренди.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача, що "строк найму (користування)" та "строк дії договору найму" є різними правовими поняттями, які не можуть ототожнюватися.

У зв'язку з цим, висновки суду першої інстанції про те, що позивачем не підтверджено набуття чинності договору суборенди № 1 від 22.05.2015р. та договору користування холодильною камерою № 16/10 від 16.10.2012р. є хибними та спростовуються матеріалами справи.

Крім того, посилання у протоколі засідання комітету конкурсних торгів на копію листа ТОВ "Максис плюс" № 02/10 від 02.10.15, який містить інформацію, що договір оренди між ТОВ "Максис плюс" та КРАТ "КМЗ Дарницький" розірвано не могло бути підставою для визнання відсутності у позивача права на користування нежитловим приміщенням, оскільки: по-перше відсутня інформація щодо джерела отримання копії зазначеного листа; по-друге з наявної в матеріалах справи інформації не вбачається, що розірваний договір оренди між ТОВ "Максис плюс" та КРАТ "КМЗ Дарницький" стосується саме приміщення, яке орендує позивач на підставі договору суборенди; по-третє за умови розірвання договору між ТОВ "Максис плюс" та КРАТ "КМЗ Дарницький" зазначені особи не позбавлені права укласти інший договорів стосовно того самого об'єкту оренди.

Враховуючи вищенаведене, пропозиція конкурсних торгів позивача в цій частині була відхилена відповідачем неправомірно з наведених вище підстав, а висновки комітету з конкурсних торгів є необґрунтованими.

Позивач у складі своєї пропозиції надав відповідачу копію Договору №01/12-2015-Т про транспортне обслуговування від 01.12.2015, укладеного між ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ" та ТОВ "Імперіал Транс Груп", відповідно до п. 1.1. предметом зазначеного договору є послуги з організації та виконання перевезень автомобільним вантажним транспортом, перелік якого зазначається в договорі.

Згідно п. 2.2. зазначеного договору маршрут перевезення, вантаж, час та дата узгоджується виконавцем та вказується замовником у заявках, які є невід'ємною частиною договору.

За своєю правовою природою договір № 01/12-2015-Т про транспортне обслуговування від 01.12.2015 є договором транспортного експедирування.

Згідно положень ст. 929 Цивільного кодексу України за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу. Договором транспортного експедирування може бути встановлено обов'язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, зобов'язання експедитора укласти від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечити відправку і одержання вантажу, а також інші зобов'язання, пов'язані з перевезенням. Договором транспортного експедирування може бути передбачено надання додаткових послуг, необхідних для доставки вантажу (перевірка кількості та стану вантажу, його завантаження та вивантаження, сплата мита, зборів і витрат, покладених на клієнта, зберігання вантажу до його одержання у пункті призначення, одержання необхідних для експорту та імпорту документів, виконання митних формальностей тощо).

Перевезення вантажів, зокрема, харчових продуктів, можливе як на власних транспортних засобах, так і на залучених до перевезення на підставі договорів оренди, перевезення, транспортного експедирування тощо транспортних засобів третіх осіб. Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що в кваліфікаційній документації не було імперативної вимоги щодо використання лише власних та/або орендованих транспортних засобів. В п. 4.1.2 кваліфікаційної документації чітко вказано: "якщо автотранспорт орендований чи знаходиться у наймі або іншому праві користування, надається копія договору про оренду, або договір найму, або інший договір (документи), що встановлює умови користування цим автотранспортом".

Таким чином, позивач надав повну інформацію про транспорт, що використовується для транспортування предмету закупівлі до кінцевого споживача, що встановлює умови користування цим автотранспортом - отримання послуг з транспортного експедирування (як вказано в кваліфікаційній документації відповідача).

Враховуючи вищенаведене, пропозиція конкурсних торгів позивача в цій частині також була відхилена відповідачем неправомірно.

Відхилення відповідачем пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "НЕРЕЙ" з тих підстав, що ним надано копію звіту про рух грошових коштів за 3-й квартал 2015 р., у той час, коли для оцінки фінансової спроможності учасника відповідач у ДКТ вимагав надання довідки за кожний з трьох кварталів року, для звіряння показників звітності у ф. 1 та ф. 2 що надані поквартально.

В п. 4.4. Переліку документів, які учаснику необхідно надати в складі пропозиції кваліфікаційної частини конкурсних торгів, який є додатком 3 до кваліфікаційної документації, було зазначено, що на підтвердження фінансової спроможності слід надати копію балансів за 3 квартали 2015 року з відміткою органу статистики або відповідним підтвердженням передачі до органу статистики **.

При цьому в примітці "**" під вказаним пунктом було зазначено, що "в разі, якщо учасник відповідно до норм чинного Законодавства не зобов'язаний складати один або декілька з числа вказаних документів, такий учасник надає інший документ фінансової, облікової та податкової звітності, що засвідчує фінансову спроможність учасника та лист- роз'яснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за бажанням), в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вищезазначених документів".

Відповідно до п. 4 ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" документи, що не передбачені законодавством для учасників або учасників попередньої кваліфікації - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ст. 11 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" фінансова звітність підприємства (крім бюджетних установ, представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності та суб'єктів малого підприємництва, визнаних такими відповідно до чинною законодавства) включає: баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, звіт про власний капітал та примітки до звітів.

Згідно ст. 13 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік. Проміжна звітність складається щоквартально наростаючим підсумком з початку звітного року в складі балансу та звіту про фінансові результати. Баланс підприємства складається за станом на кінець останнього дня кварталу (року).

Таким чином, позивач не подає фінансову звітність щоквартально, оскільки така звітність не передбачена податковим законодавством для позивача.

Так, заявником надано лист-роз'яснення вих. № 16/6 від 28.01.2016, відповідно до якого ТОВ "Торговий дім "НЕРЕЙ", відповідно до ст. 1 Закону України "Про державну підтримку малого підприємництва" відноситься до суб'єктів малого підприємства, і для таких підприємств встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність, у зв'язку з чим ТОВ "Торговий дім "НЕРЕЙ" не має права надавати до статистичних органів "Звіт про рух грошових коштів".

ТОВ "Торговий дім "НЕРЕЙ" також було надано довідку про рух грошових коштів за 3 квартали 2015 року у довільній формі, що не суперечить вимогам ДКТ, а тому висновки відповідача щодо невідповідності наданого позивачем звіту умовам ДКТ є необґрунтованими.

В п. 4.4. кваліфікаційної документації було зазначено, що на підтвердження фінансової спроможності слід надати оригінал довідки або оригінали довідок з усіх обслуговуючих банків (у тому числі з банку, з якого учасником надано забезпечення пропозиції конкурсних торгів) про відсутність простроченої заборгованості за кредитами, датованої або датованих не більше 10-денної давнини відносно дати розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Позивач надав у складі своєї пропозиції оригінали довідок з банківських установ (довідки з АБ "Південний" № 193-01454-15/3 від 21.12.2015, ПАТ "Платинум банк" № 279-к10 від 21.12.2015, ПАТ "Банк Восток" №1318/2291БТ від 21.12.2015) про відсутність заборгованості за кредитами відповідно до вимог кваліфікаційної документації відповідача.

Законом України "Про здійснення державних закупівель" та кваліфікаційною документацією відповідача не встановлено форми, за якою подаються довідки. Банківські установи самостійно та власний розсуд формують довідки на запити щодо відсутності заборгованості своїх клієнтів. Із жодної з довідок банківських установ не вбачається обставин наявності у позивача простроченої заборгованості за кредитами.

Виходячи з наявних матеріалів справи, відповідачем було зроблено нічим не підтверджене та не обґрунтоване припущення щодо можливого порушення позивачем його кредитних зобов'язань.

Щодо висновків відповідача про те, що банківські довідки видані пізніше 10-денного строку відносно дати розкриття пропозицій конкурсних торгів, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судом, первісно в кваліфікаційній документації було зазначено, що розкриття пропозицій конкурсних торгів було призначено на 25.12.2015 на 11:00.

Згідно листа відповідача № 7/5-48/40-16 від 16.01.2016р. було змінено дату подання та дату розкриття конкурсних торгів, а саме: подання пропозицій конкурсних торгів було перенесено на 29.01.2016р. до 10:00, розкриття пропозицій конкурсних торгів перенесено на 29.01.2016р. на 11:00.

У п. 7.5 Переліку документів, які учаснику необхідно надати в складі пропозиції кваліфікаційної частини конкурсних торгів, який є додатком 3 до кваліфікаційної документації, вказано, що у разі перенесення дати розкриття, зазначені документи залишаються чинними, якщо вони були дійсними на дату розкриття зазначену у оголошенні про проведення торгів.

Таким чином відхилення пропозиції позивача з тієї підстави, що банківські довідки видані пізніше 10-денного строку відносно дати розкриття пропозицій конкурсних торгів суперечить законодавству та кваліфікаційній документації самого ж відповідача.

Такими чином, відхилення пропозиції конкурсних торгів позивача і з наведених вище підстав є неправомірним.

В пункті 4.5. Переліку документів, які учаснику необхідно надати в складі пропозиції кваліфікаційної частини конкурсних торгів, який є додатком 3 до кваліфікаційної документації, зазначено, що для підтвердження відповідності господарської діяльності учасника вимогам Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" слід надати, серед іншого, довідку у довільній формі, яка містять опис всіх обов'язкових процедур які реалізують усі принципи передбачені Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" зі змінами та копії документів та реєстраційних записів учасника за останні 3 місяці, які підтверджують що учасник розробив, запроваджує та використовує постійно діючі процедури які базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках згідно із статтями 21 та 22 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" зі змінами (по одному екземпляру стосовно кожної процедури).

Вказані вимоги були дотримані позивачем, що також визнається відповідачем.

Єдиною підставою для стверджень про невідповідність кваліфікаційної пропозиції позивача у цій частині є твердження відповідача про те, що "у розпорядженні комітету з конкурсних торгів є інформація щодо наявності у 4 кварталі 2015 р. претензії до ТОВ "Торговий дім "Нерей" з приводу постачання неякісної продукції до установ Державної пенітенціарної служби, що свідчить про те, що інформація, викладена у листі-роз'ясненні, наданому у складі пропозиції не відповідає дійсності".

Колегія суддів вважає, що наявність чи відсутність претензії покупця не є беззаперечним свідченням неякісності продукції позивача чи порушення ним вимог Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" (претензія може бути необґрунтована). Жодної підтвердженої інформації про порушення позивачем вимог щодо якості продукції у 4 кварталі 2015 року немає, і належних та допустимих доказів іншого матеріали справи не містять.

Із наданих відповідачем, з метою підтвердження інформації щодо наявності у 4 кварталі 2015 р. претензій до ТОВ "Торговий дім "Нерей" щодо постачання неякісної продукції до установ Державної пенітенціарної служби, копій листів вбачається, що при прийомі поставленої позивачем продукції, в порядку визначеному Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо - технічного призначення та товарів народного споживання по якості, претензій щодо якості поставленої продукції не висувалося і відповідні акти не складалися. Претензії, на які посилається відповідач, були виставлені позивачу після повного виконання обома сторонами умов договору, за яким поставлялася продукція, а саме через 12 місяців після постачання.

Таким чином, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів поставки позивачем в установи відповідача продукції неналежної якості, зокрема актів складених у відповідності до вимог Інструкції про порядок приймання продукції виробничо - технічного призначення та товарів народного споживання по якості, результатів лабораторних досліджень поставленої продукції, актів відбору неякісних зразків, експертних висновків про невідповідність, тощо.

У зв'язку з цим, твердження відповідача про надання позивачем недостовірних даних про відповідність господарської діяльності учасника вимогам Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" є безпідставними, а тому не можуть бути підставою для відхилення кваліфікаційної пропозиції позивача.

З огляду на викладене, висновок суду першої інстанції про обґрунтованість відхилення відповідачем пропозиції позивача із зазначених підстав не ґрунтуються на матеріалах справи.

Відповідно до ч. 4, 5, 8 ст. 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом. Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

За результатом розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів складається протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів за формою, встановленою Уповноваженим органом та оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів передбачені статтею 29 Закону.

Наведені обставини свідчать про те, що викладені в протоколі № 14 від 05.02.2016 засідання комітету з конкурсних торгів Державної пенітенціарної служби України щодо перевірки відповідності пропозицій конкурсних торгів, поданих на І етап попередньої кваліфікації по закупівлі продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба(путасу, сардинела) заморожена) умовам кваліфікаційної документації, підстави (вказані відповідачем) для відхилення замовником кваліфікаційної пропозиції позивача є необґрунтованими.

Місцевий господарський суд не в повному обсязі дослідив усі матеріали справи, надав їм неправильну оцінку, а тому дійшов помилкового висновку про відмову в позові про визнання недійсним спірного рішення відповідача.

При цьому посилання відповідача в обґрунтування своїх доводів щодо правомірності відхилення пропозиції позивача, на довідку ревізії організації та здійснення державних закупівель відповідачем, складеної 07.09.2016р., що є додатком до акту ревізії від 13.09.2016р. №08-21/13, не спростовують неправомірність дій відповідача про відхилення кваліфікаційної пропозиції позивача, що встановлено судом та підтверджується матеріалами справи.

Відмовляючи у задоволенні вимог про зобов'язання відповідача прийняти рішення про відповідність кваліфікаційної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ" поданої на І (перший) етап попередньої кваліфікації по закупівлі продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена) умовам кваліфікаційної документації та запросити Товариство з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ" до II (другого) етапу торгів із закупівлі Державною пенітенціарною службою України продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена) колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 34 Закону на другому етапі замовник запрошує до участі учасників, попередні пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено на першому етапі та пропозиції яких виявилися прийнятними в цілому, але не менше ніж двох. На другому етапі учасники повинні подати остаточні пропозиції конкурсних торгів із зазначенням ціни. Строк подання пропозицій конкурсних торгів на другому етапі становить не менше 15 днів з дня повідомлення учасника про результати першого етапу.

Відповідно до положень Закону саме до компетенції відповідача, як замовника віднесено вирішення питань щодо відхилення конкурсних пропозицій та щодо запрошення до участі у другому етапі учасників, попередні пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено на першому етапі та пропозиції яких виявилися прийнятними в цілому.

Господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із держаними закупівлями, замість замовника (в тому числі зобов'язувати прийняти рішення про відповідність кваліфікаційної пропозиції позивача поданої на І етапі попередньої кваліфікації по закупівлі продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена) умовам кваліфікаційної документації та запросити позивача до ІІ етапу торгів із закупівлі відповідачем продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена).

Способами захисту цивільних прав та інтересів у відповідності до ст. 16 ЦК України можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач просить суд захистити його порушене право, в тому числі, шляхом зобов'язання відповідача виконати обов'язок в натурі.

Примусове виконання обов'язку в натурі застосовується у тих випадках, коли відповідач зобов'язаний був вчинити певні дії по відношенню до позивача, але відмовився або уникає можливості виконати свій обов'язок. Тобто цей засіб захисту застосовується за наявності зобов'язальних правовідносин між позивачем та відповідачем. В даному випадку між позивачем та відповідачем відсутні зобов'язальні правовідносини, відповідно вказаний спосіб захисту не може бути застосований.

На підставі викладеного, вимоги позивача про зобов'язання відповідача прийняти рішення про відповідність кваліфікаційної пропозиції позивача поданої на І етапі попередньої кваліфікації по закупівлі продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена) умовам кваліфікаційної документації та запросити позивача до ІІ етапу торгів із закупівлі відповідачем продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена) задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 1 ст. 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів.

Положеннями п. 2 ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України визначено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом;

Враховуючи, що рішення Державної пенітенціарної служби України оформлене протоколом № 14 від 05.02.2016р. ущемляє права та законні інтереси позивача, а наведеними нормами права передбачено такий спосіб захисту як визнання повністю недійсними актів суб'єктів, що ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання, позивачем вірно обраний спосіб спосіб захисту свого порушеного права.

Відповідно до статей 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нерей" з підстав, викладених у ній, підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 30.05.2016р. у справі № 910/5820/16 підлягає скасуванню у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 103 ГПК України з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.

У відповідності до ст. 49 ГПК України у зв'язку із частковим задоволенням позову та апеляційної скарги позивача, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 1378, 00 грн. судового збору за подання позовної заяви та 1515, 80 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 49, 85, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нерей" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.05.2016р. у справі № 910/5820/16 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.05.2016р. у справі №910/5820/16 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити частково.

4. Визнати недійсним рішення Державної пенітенціарної служби України (місцезнаходження: вул. Мельникова, буд.81, м. Київ, 04050, код ЄДРПОУ 37534799), оформлене протоколом № 14 від 05.02.2016 року засідання комітету з конкурсних торгів Державної пенітенціарної служби України щодо перевірки відповідності пропозицій конкурсних торгів, поданих на І етап попередньої кваліфікації по закупівлі продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена) умовам кваліфікаційної документації, про невідповідність кваліфікаційної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ" (01042, м.Київ, вул. Патріса Лумумби, буд.4/6, корпус А, код ЄДРПОУ 37954833) статті 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та її відхилення на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

5. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

6. Стягнути з Державної пенітенціарної служби України (місцезнаходження: вул. Мельникова, буд.81, м. Київ, 04050, код ЄДРПОУ 37534799) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ" (01042, м.Київ, вул.Патріса Лумумби, буд.4/6, корпус А, код ЄДРПОУ 37954833) 1378, 00 грн. судового збору за подання позовної заяви та 1515, 80 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

7. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази.

8. Матеріали справи № 910/5820/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді Ю.Л. Власов

С.А. Гончаров