Вирок

від 13.10.2016 по справі 210/4063/13-к

ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КРИВОГО РОГУ

ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КРИВОГО РОГУ

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К

іменем України

Справа № 210/4063/13-к

Провадження № 1-кп/210/5/16

"13" жовтня 2016 р.

Дзержинський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривий Ріг кримінальне провадження № 12013040230000180 від 21 травня 2013 року за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Балта Одеської області, українця, громадянина України, працює директором «ЦППРК № 1», інвалід ІІ групи за загальним захворюванням, проживає та зареєстрований: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України,-

сторони кримінального провадження: прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_9 , захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 -

ВСТАНОВИВ:

Стороною обвинувачення ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, вчинив кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

Так, 20 травня 2013 року ОСОБА_11 звернувся до директора навчального закладу «Центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1» ОСОБА_9 з проханням видати йому довідку про виписку з попереднього місця реєстрації, а саме гуртожитку зазначеного закладу, де ОСОБА_11 був офіційно зареєстрований під час навчання, яка необхідна для поновлення останньому паспорту громадянина України на його ім`я у зв`язку з втратою.

У подальшому, 21 травня 2013 року ОСОБА_9 „ знаходячись в своєму службовому кабінеті директора навчального закладу «Центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Каховська 13, під час спілкування з ОСОБА_11 повідомив останньому, що за довідку про виписку з попереднього місця реєстрації, необхідно надати йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів.

Того ж дня ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на суму 5000 гривень за виготовлення довідки про виписку з попереднього місця реєстрації, на що ОСОБА_9 відразу погодився, та достовірно знаючи, що отримає неправомірну вигоду, виготовив зазначену довідку, яку передав ОСОБА_11 у власному автомобілі.

Таким чином, директор навчального закладу «Центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1» ОСОБА_9 , який є службовою особою, за твердженням сторони обвинувачення, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст.368 ч.1 КК України, а саме прийняв пропозицію ОСОБА_11 надати йому неправомірну вигоду у вигляді грошової винагороди, за вчинення ним в інтересах ОСОБА_11 дії з використанням службового становища, а саме надання довідки про виписку з попереднього місця реєстрації.

Відтак, вказані дії ОСОБА_9 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 1 ст. 368 КК України за ознаками прийняття службовою особою пропозиції надати їй неправомірну вигоду за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує неправомірну вигоду, дії з використання наданої їй службового становища.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 свою вину в інкримінованому йому складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, не визнав та показав, що він працює директором навчального закладу «Центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1», має ІІ групу інвалідності за загальним захворюванням. До нього звернувся ОСОБА_12 , він колись учився в навчальному закладі - «Центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1». Проживав в гуртожитку, був прописаний. Видав довідку про те, що він навчався в Центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1 та проживав у гуртожитку. В двох екземплярах. Повинна бути заява, яку він писав. Поставив печатку, видав. Визвав паспортистку, вона склала довідку, а він як керівник закладу підписав. На наступний день ОСОБА_13 приїхав і забрав довідки. Через два дня він ( ОСОБА_14 ) приїхав з ОСОБА_15 , а в кабінеті обшук був. На обшуку не був. Перебував у відрядженні в ОСОБА_15 . Приїхав додому, а там теж був обшук. Про обшуки дізнався коли повернувся з ОСОБА_15 .

На запитання прокурора обвинувачений зазначив, що ОСОБА_13 написав заяву, заяву зареєстрували через секретаріат. Він викликав паспортистку, поставив резолюцію: «видати». Довідка готовилась один день: сьогодні написав заяв, завтра отримав. Довідку передав на роботі. Довідки він просив дві, так як потрібно було для паспорту. За час навчання в центрі конфліктів між ними не було.

На запитання сторони захисту обвинувачений повідомив: грошей з ОСОБА_13 не вимагав, грошей 5000грн. він йому не передавав. ОСОБА_13 не звертався з пропозицією щоб розмови фіксувати за допомогою якихось пристроїв. В ОСОБА_16 в коридорі є камери спостереження. Коли був обшук, всі записи були зняті працівниками міліції. Згоди ОСОБА_13 на фіксування розмов за допомогою звукозаписувальних пристроїв не давав. Аудиозапис на досудовому слідстві не слухали. ОСОБА_13 згоду на отримання неправомірної вигоди не надавав, таких пропозицій не надходило.

На запитання головуючого обвинувачений зазначив, що довідку передав у кабінеті. Довідку в автомобілі не передавав. Працівники міліції не переслідували. Одразу після передачі поїхав до Києва у відрядження. Заїхав додому переодягнутись. 21 травня 2013 року приїхав в Прилуки, до родичів. А зранку 22 травня прибув на семінар. Відрядження офіційно підтверджено.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно із ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно із ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогами ст. 62 Конституції України, відповідно до положень якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Так, в обґрунтування винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, сторона обвинувачення, посилається на наступні докази, які були безпосередньо досліджені у судовому засіданні, а саме:

- показання, допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_17 , яка показала, що вона працює у в навчальному закладі - «Центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1» паспортистом. Обставини вчинення злочину, який інкримінується ОСОБА_9 їй не відомі. Може пояснити те, що весною 2013 року ОСОБА_9 повідомив її про необхідність підготовки довідки про те, що у гуртожитку був прописаний ОСОБА_18 . Вона її підготувала та надала директору на підпис. Довідка готувалась з домової книги. В канцелярії довідку зареєстрували. Довідку підписала вона також, оскільки є паспортистом. Інші обставини повідомити не може.

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_17 , суд встановив, що своїми показаннями вона тільки підтвердили факти того, що ОСОБА_9 працює директором в навчальному закладі - «Центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1», і що дійсно ОСОБА_13 звертався за такою довідкою та вона була оформлена та підготовлена, скріплена підписами директора та паспортиста, зареєстрована та скріплена печаткою закладу, та які учасниками судового провадження не оспорюються.

Проте вказані показання ніяким чином не доводять причетність обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення, а тому не можуть бути взяті судом до уваги, як доказ вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Таким чином, суд не приймає до уваги як доказ вини ОСОБА_9 показання свідка ОСОБА_17 , які безпосередньо надані нею в суді, оскільки вони не підтверджують факту отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди в розмірі 5000,00грн. за видачу довідки, а свідчать лише про те, що ОСОБА_9 як директор навчального закладу підписав складену ОСОБА_17 довідку та скріпив її печаткою.

Також в обґрунтування вини ОСОБА_9 надані письмові докази, зібрані під час досудового розслідування, а саме:

- витяг з кримінального провадження № 12013040230000180 від 21 травня 2013 року, відповідно до якого 21 травня 2013 року до Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області звернувся з письмовою заявою громадянин ОСОБА_11 з проханням притягнути до кримінальної відповідальності директора навчального закладу «Центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1» гр.. ОСОБА_9 , який вимагає з заявника грошові кошти в якості хабара в суммі 5000грн. за оформлення та видачу довідки про виписку з попереднього місця реєстрації проживання заявника, а саме гуртожитку «Центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1», розташованого за адресою АДРЕСА_2 . В ході розгляду матеріалів встановлено, що грошові кошти в якості хабара у заявника вимагає директор навчального закладу «Центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1»громадянин ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (ЄО 499 від 21.05.2013р.), правова кваліфікація ч. 4 ст. 368 КК України (а.с. 1 мат. к.п.).

- заява ОСОБА_11 від 21.05.2013р., в якій останній просить притягнути до кримінальної відповідальності директора навчального закладу міста Кривого Рогу, який вимагає хабар в сумі 5000,00грн. за видачу довідки про виписку з попереднього місця проживання, Зареєстрована о 09год.50хв. в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші в Криворізькому МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 21.05.2013р. за № 499 (а.с. 3 мат.к.п.)

- заява ОСОБА_11 , від 21 травня 2013 року, в якій останній просить визнати його потерпілим в кримінальному провадженні № 12013040230000180 (а.с. 10 мат.к.п.);

- протокол огляду місця події (документів) від 21 травня 2013 року, оглянуто довідку № 04 від 21 травня 2013 року, видана в службовому кабінеті № 318 Криворізького МУ ОСОБА_19 на 1 аркуші. На вищевказаній печатці мається відтиск печатки «Центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1», відтиск штампу вищевказаного закладу, підпис директора та паспортиста навчального закладу. Як пояснив ОСОБА_11 , цю довідку видав директор навчального закладу ОСОБА_9 за винагороду в розмірі 5000,00грн.. Довідка вилучена для вирішення питання по суті. Крім того, в ході огляду місця події ОСОБА_11 добровільно надав диктофон «Transcend» без серійного номеру, зовнішніх пошкоджень при огляді не має, на тильній стороні корпусу мається зображення у вигляді літери «В». ОСОБА_13 пояснив, що на даний диктофон 20.05.2013р. та 21.05.2013р. було записано розмову між ним та директором «Центру підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1» ОСОБА_9 , під час яких останній вимагав отримання хабаря в сумі 5000,00грн. за видання довідки, вказаної у протоколі вище. Флеш цифровий диктофон вилучається для вирішення питання по суті. Вказані записи розмов прослухані на цифровому диктофоні «Transcend», після цього за допомогою персонального комп`ютера і програми збереження «Nero» файл № 20617мо1.wav від 20.05.2013р. та файл № 20617мо2.wav від 21.05.2013р. занесені на оптичний носій IFPIF089 та вилучено для вирішення питання по суті. До протоколу додається стенограма розмов на 2-х аркушах (а.с. 22-24 мат.к.п.)

- довідка про виписку з попереднього місця реєстрації №04 на ім`я ОСОБА_20 , яку останній добровільно видав співробітникам міліції (а.с. 25 мат.к.п.);

- протокол обшуку від 22 травня 2013року, проведений в «Центрі підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1» за адресою: АДРЕСА_2 , в кабінеті директора ОСОБА_9 , під час якого в дерев`яній шафі зліва виявлені: книга синього кольору з написом «Справа щодо ліцензування діяльності з надання освітніх послуг у сфері професійно-технічної освіти», Статут «Центру підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1», лист з печаткою, лист з надписом «Погоджено, Голова комітету виконкому» з підписом, лист А4 з автобіографією, біографічна довідка ОСОБА_9 , заява ОСОБА_21 , копія квитанції Приватбанк на ім.»я ОСОБА_22 , диск з написом «Посадові обов`язки працівників», посадова інструкція секретаря, довідка, файли скріплені металевим за щипом з написом «Директор ОСОБА_9 » з грошовими коштами в сумі 50грн., файл документами «Правила ВТР», папка зеленого кольору з документами на ім.»я ОСОБА_9 , папка зеленого кольору з написом «Ліцензійні матеріали «Центру підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1» та документами, книга червоного кольору з написом «монтажник гіпсокартоних конструкцій», особовий листок з обліку кадрів; в металевому сейфі, розміщеному зліва: печатка синього кольору з написом «Центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1» ЄДРПОУ 02541390, печатка синього кольору з написом «Центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1» ЄДРПОУ 02541390, печатка-кліше з підписом, файл з актом знищення печаток та штампів, оптичний носій з написом «відео реєстратор», дерев`яна печатка жовтого кольору, файл з документами у кількості 13шт., пластикова картка синього кольору «Приватбанк», та інші документи та речі, у тому числі й посадові інструкції, оптичні носії, заяви посвідчення працівників. Перелічені в протоколі речі вилучені для подальшого розгляду (а.с. 35-38 мат. к.п.);

- протокол обшуку житлового приміщення, за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , вході якого вилучено медичні довідки на ім.»я ОСОБА_9 , копія висновку про умови та характер праці, копії паспортів ОСОБА_9 та ОСОБА_23 , предмет у вигляді ножа на лезі зображення оленя, рукоятка та чехол (ас. 42.45 мат. к.п.).

- відомості про відрядження ОСОБА_9 до міста Києва у період з 22 травня 2013 року по 24 травня 2013 року, з яких вбачається, що у вказаний період ОСОБА_9 перебував у місті Київ та приймав участь у IV Всеукраїнському науково-практичному семінарі «Проектування змісту професійної освіти і навчання: теорія і практика» (а.с. 49-53 мат. к.п.);

- табелі обліку робочого часу, в яких відображені відомості про робочі дні працівників навчального закладу «Центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1» (а.с. 66-77);

- протокол огляду місця події від 27 травня 2013 року, в ході якого оглянуто оптичний диск «CD-R Esperanza»з одного боку сірого кольору, на який записано аудіо файл, перенесений з цифрового диктофону, вилученого 21.05.2013р. у ОСОБА_11 . Зазначений диск поміщено до комп`ютера, вибрано зазначений файл та у присутності понятих надано підозрюваному ОСОБА_9 для прослуховування. Відтворений аудіо запис перенесено на стенограму до протоколу огляду на 2аркушах (а.с. 90-92 мат.к.п.);

- стенограма двох записів, в якій відображено розмову двох осіб на предмет отримання довідки (а.с. 93,94 мат. к.п.).

- речовий доказ, цифровий диктофон «Transcend», чорного кольору, вилучений у ОСОБА_11 , запис на якому безпосередньо досліджений у судовому засіданні (а.с. 27 мат.к.п.).

Оцінюючи представлені стороною обвинувачення докази, суд приходить до висновку що вони жодним чином не підтверджують пред`явлення обвинувачення, та не доводять фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті.

Так, відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Суд, враховуючи положення ст. 85 КПК України, приходить до висновку, що: заяви ОСОБА_11 від 21.05.2013р., про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 ; протокол огляду місця події (документів) від 21 травня 2013 року, довідка про виписку з попереднього місця реєстрації №04 на ім`я ОСОБА_20 ; протокол обшуку від 22 травня 2013року, проведений в «Центрі підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1», протокол обшуку житлового приміщення, за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_9 ; відомості про відрядження ОСОБА_9 до міста Києва у період з 22 травня 2013 року по 24 травня 2013 року; табелі обліку робочого часу, в яких відображені відомості про робочі дні працівників навчального закладу «Центр підготовки і перепідготовки робітничих кадрів № 1» - суд не може визнати належними доказами того, що ОСОБА_9 , будучи службовою особою прийняв пропозицію надати неправомірну вигоду за вчинення в інтересах ОСОБА_11 , дії з використання наданих йому повноважень, оскільки перелічені докази ані прямо ані опосередковано не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а саме наявність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Що стосується протоколу огляду місця події від 27 травня 2013 року, в ході якого оглянуто оптичний диск «CD-R Esperanza», на який записано аудіо файл, перенесений з цифрового диктофону, вилученого 21.05.2013р. у ОСОБА_11 ; стенограму двох записів, в якій відображено розмову двох осіб на предмет отримання довідки; та речового доказу - цифрового диктофону «Transcend», вилучений у ОСОБА_11 , запис на якому безпосередньо досліджений у судовому засіданні; суд приходить до висновку про визнання їх недопустимими, виходячи з наступного.

Згідно з ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

В силу пункту 1 частини 2 статті 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 № 12- рп/2011 у справі № 1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а саме на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Так, відповідно до ст. 260 КПК України аудіо- відео контроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Згідно ч. 2 ст. 246 КПК України, аудіо- відео контроль особи як негласна слідча дія проводиться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

В силу ч. 1 ст. 270 КПК України аудіо-, відеоконтроль місця може здійснюватися під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину і полягає у здійсненні прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису всередині публічно доступних місць, без відома їх власника, володільця або присутніх у цьому місці осіб, за наявності відомостей про те, що розмови і поведінка осіб у цьому місці, а також інші події, що там відбуваються, можуть містити інформацію, яка має значення для кримінального провадження.

Аудіо-, відеоконтроль місця згідно з частиною першою цієї статті проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме витягу з кримінального провадження № 12013040230000180 від 21 травня 2013 року, щодо обставин, викладених в заяві ОСОБА_11 внесено відомості за правовою кваліфікацією за ч. 4 ст. 368 КК України (а.с. 1 мат. к.п.), що є особливо тяжким злочином в розумінні ст. 12 КК України.

Відповідно до ст. 248 КПК України у клопотанні до слідчого судді про надання дозволу про проведення негласної слідчої дії (проведення аудіо- відео контролю) обов`язково зазначаються: правова кваліфікація злочину із зазначенням статті (частини статті) та короткий виклад обставин злочину, у зв`язку із розслідуванням якого подається клопотання.

Слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення негласної слідчої дії, якщо прокурор, слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що вчинений злочин відповідної тяжкості.

Крім того, відповідно до ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватись за допомогою технічних та інших засобів.

Відповідно до ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Протокол, між іншим, має містити відомості про особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада), інформацію про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок її використання.

Разом з тим, у матеріалах провадження відсутні докази надання Апеляційним судом Дніпропетровської області дозволу на здійснення оперативно-розшукових засобів, пов`язаних з тимчасовим обмеженням прав і свобод ОСОБА_9 , як того вимагає норма закону.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що були складені протоколи про результати аудіо-, відео контролю за особою ОСОБА_9 та взагалі було проведено таку процесуальну дію як аудіо-, відео контроль за особою ОСОБА_9 .

При цьому, із змісту протоколу щодо огляду диктофону, слідує, що у приватному спілкуванні між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , крім зазначених осіб, участі ніхто не приймав, отже, можна зробити висновок, що до проведення даної негласної слідчої дії був залучений виключно ОСОБА_11 та безпосередньо він здійснював аудіо-, відео контроль.

Разом з тим, в жодному процесуальному документі, в порушення вимог процесуального закону, не вказано яка саме особа із зазначенням її прізвища, ім`я, по батькові та посади проводила дану процесуальну дію або ж була залучена до її проведення згідно Інструкції про організацію проведення слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 року.

Не зазначено також у протоколі інформацію про характеристики технічних засобів фіксації.

При цьому, суд звертає увагу на те, що з матеріалів кримінального провадження, а саме клопотань про здійснення обшуку та ухвал слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу про дозволи на проведення обшуку, вбачається, що досудове розслідування розпочато за ч. 4 ст. 368 КК України, та в своїх клопотаннях слідчий посилався на постанову прокурора прокуратури міста Кривого Рогу про проведення контролю за вчиненням злочину від 21 травня 2013 року, та ОСОБА_11 було передано помічені грошові кошти в сумі 5000,00грн.для подальшого документування злочинної діяльності ОСОБА_9 (а.с. 28-34, 39-41).

Так, відповідно до ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; 2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Однак матеріали кримінального провадження взагалі не містять доказів винесення такої постанови, і така постанова (від 21 травня 2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину) суду взагалі не представлена.

Також суд звертає увагу, що відомості про винесення постанови прокурора прокуратури міста Кривого Рогу про проведення контролю за вчиненням злочину від 21 травня 2013 року в даному кримінальному провадженні, взагалі не занесені до реєстру матеріалів досудового розслідування.

Крім того, в подальшому, а саме 27 травня 2013 року на підставі постанови слідчого була змінена правова кваліфікація кримінального правопорушення, а саме з частини 4 ст. 368 КК України на частину 1 статті 368 КК України, та саме за ч.1. ст.. 368 КК України ОСОБА_9 пред`явлено підозру та висунуто звинувачення (а.с. 54, 55, 86, 87, 114-117 мат. к.п.).

Згідно з ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Суд звертає увагу на ту обставину, що у матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи про вручення ОСОБА_11 технічних засобів та про їх повернення оперативним співробітникам, докази складання протоколів помітки грошей у сумі 5000,00грн. для виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та подальшого документування злочинної діяльності ОСОБА_9 , а так само й відсутні докази про надання дозволу Апеляційним судом Дніпропетровської області на здійснення оперативно-розшукових засобів, пов`язаних з тимчасовим обмеженням прав і свобод ОСОБА_9 , так само як і докази винесення постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину.

Крім того, із наданого суду аудіозапису розмови не можливо встановити дату, час, а також осіб, між якими здійснюється розмова, а також не вбачається, хто саме встановлює умови отримання вказаної довідки.

За таких обставин, суд, відповідно до положень ст. 89 КПК України визнає вказані докази (протоколи огляду місця події (документів) від 21 травня 2013 року та протокол огляду місця події від 27.05.2013 року з стенограмою на двох аркушах, і речовий доказ цифрового диктофону «Transcend», вилучений у ОСОБА_11 ) недопустимими.

Також суд зауважує, що суду безпосередньо не надано докази помітки грошей у розмірі 5000,00грн., які нібито передавались ОСОБА_11 , як про те йде мова в клопотаннях про здійснення обшуку та в ухвалах слідчого судді про надання дозволів на проведення обшуку, так само як і не надано доказів вилучення помічених грошей у ОСОБА_9 .

Крім того, суд зауважує, що під час розгляду кримінального провадження в суді, явка ОСОБА_11 , який залучений як потерпілий в даному кримінальному провадженні не забезпечено, незважаючи на те, що судом вжито усіх можливих заходів щодо встановлення його місця знаходження.

Так, згідно з відомостями, наданими адресно-довідковими відділами у Дніпропетровській області та в м. Києві ОСОБА_11 не зареєстрований в Дніпропетровській області та в м. Києві.

Відповідно до ч. 3 ст. 333 КПК України у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії. У разі прийняття такого рішення суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для проведення слідчої (розшукової) дії та ознайомлення учасників судового провадження з її результатами.

Ухвалою суду від 17 червня 2016 року задоволено клопотанням сторони обвинувачення, - прокурора, - про проведення слідчих (розшукових) дій під час судового провадження. Доручено правоохоронному органу яким здійснювалось досудове розслідування даного кримінального провадження, вручити повістку про виклик потерпілому ОСОБА_11 (останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_3 ). В разі встановлення, що гр. ОСОБА_11 , тривалий час не проживає за вищезазначеними адресами, доручено встановити місце перебування даної особи шляхом перевірки інформації про можливе засудження, відбування покарання, мобілізації до зони АТО, зміни місця реєстрації, а також встановити членів сім`ї гр. ОСОБА_11 чи інших осіб, які з ним проживають, житлово-експлуатаційну організацію за місцем його проживання, або адміністрацію за місцем його роботи, яким вручити повістку про виклик в судове засідання для подальшої її передачі гр. ОСОБА_11 ..

Однак, з моменту винесення ухвали і до 12 жовтня 2016 року на виконання ухвали суду лише перевірено проживання ОСОБА_11 за адресою, вказаною в обвинувальному акті АДРЕСА_3 , та місце його знаходження не встановлено.

За правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно з ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до частини 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Згідно з частиною 1 статті 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Судом протягом тривалого часу вживались заходи щодо забезпечення явки ОСОБА_11 до суду для його безпосереднього допиту, однак такі заходи вичерпані, а ухвала суду, винесена в порядку ст. 333 КПК України не виконана, місце знаходження та перебування ОСОБА_11 не встановлено, що унеможливлює його допит.

При цьому суд враховує вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, згідно з якою кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Також суд враховує, що в силу стаття 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

Враховуючи тривалість розслідування (із 2013 року), розгляду кримінального провадження та повне надання судом сторонам можливості вільно розпоряджатися своїми правами в частині доведення переконливості поданих доказів, суд, з урахуванням думки сторін кримінального провадження, які не заперечували проти закінчення з`ясування обставин по справі та перевірки їх доказами, дотримуючись засад безсторонності та розумних строків, приходить до висновку, що можливості здобуття інших доказів вичерпані.

Виходячи із законодавчого опису ознак складу злочину, передбаченого ст. 368 ч. 1 КК України, відповідальність за його вчинення настає за умови одержання службовою особою предмета неправомірної вигоди для себе за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії, яку вона могла або повинна була виконати з використанням наданого їй службового становища.

Таким чином, відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 1 КК України покладається на сторону обвинувачення.

Суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, в їх сукупності, приходить до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_9 до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, в якому він обвинувачується.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За таких обставини, суд приходить до переконання про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 , діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України. а саме: за ознаками прийняття службовою особою пропозиції надати їй неправомірну вигоду за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує неправомірну вигоду, дії з використання наданої їй службового становища.

Відтак, ОСОБА_9 у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України необхідно визнати невинуватим та виправдати.

Питання про долю речових доказів слід вирішити у відповідності до ч. 9 ст. 100 КПК України.

Судові витрати відсутні. Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.

Враховуючи викладене та керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст. 7, 9, 17, 84, 85, 89, 91, 92, 94, 100, 122, 369-371, 373, 374, 376 КПК України, рішенням Конституційного Суду України від 20.10.2011 № 12- рп/2011, п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_9 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України та виправдати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення.

Речові докази: цифровий диктофон «Transcend», чорного кольору, вилучений у ОСОБА_11 , який приєднаний до матеріалів кримінального провадження,- залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання;

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Апеляційного суду Дніпропетровської області шляхом подачі апеляції через Дзержинський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області протягом тридцяти діб з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Роз`яснити виправданому ОСОБА_9 право на поновлення в його правах, обмежених під час кримінального провадження.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутній в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя: ОСОБА_24