Рішення

від 18.10.2016 по справі 905/7455/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м.Харків, пр.Науки, 5

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

18.10.2016 Справа №905/7455/13

Суддя господарського суду Донецької області Кротінова О.В.

при секретарі судового засідання Хадієвій М.Ф.,

розглянув справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «НСН - ВОСТОК», м.Макіївка Донецької області, ЄДРПОУ 37438697,

до відповідача, Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», м.Краматорськ Донецької області, ЄДРПОУ 00131268,

про скасування оперативно - господарської санкції, -

за участю представників:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: ОСОБА_1 - за довіреністю,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «НСН - ВОСТОК», м.Макіївка Донецької області, звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», м.Горлівка Донецької області, про визнання таким, що не відповідає вимогам законодавства рішення комісії енергопостачальника по розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №176 від 19.09.2013р., прийняте на підставі акта про порушення №002385 від 03.04.2013р.; скасування оперативно-господарської санкції ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» до ТОВ «НСН - ВОСТОК» у вигляді нарахування вартості недорахованої електроенергії у кількості 8348 кВт/год на суму 9 602,78 грн., оформлену протоколом №176 від 19.09.2013р.

Ухвалою суду від 25.10.2013р. даний позов прийнято до розгляду та порушено провадження у справі №905/7455/13.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на укладання договору про постачання електричної енергії №3044 від 01.10.2012р. із відповідачем, встановлення останнім факту порушення п.6.40 Правил користування електричною енергією та складання акту про порушення ПКЕЕ №002385 від 03.04.2013р., внаслідок чого позивачу виставлений рахунок №3044 від 19.09.2013р. на суму 9602,78 грн. За висновками позивача рішення енергопостачальної організації про нарахування вартості недорахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, яка нарахована відповідачем необґрунтовано.

На підтвердження вказаних обставин позивач надав у копіях: протокол загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «НСН - ВОСТОК» №1/2011 від 14.03.2011р., витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серія АЖ №382915 щодо позивача; перелік точок розрахункового обліку споживача, точок розрахункового обліку субспоживачів і транзиту електроенергії в мережі постачальника та інших власників мереж; договір про постачання електричної енергії №3044 від 01.10.2012р.; договір суборенди нежитлових приміщень №01/01/12 від 01.01.2012р., протокол засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією та визначення обсягу недорахованої електроенергії та/або суми завданих збитків №176 від 19.09.2013р., акт про порушення №002385 від 03.04.2013р.

Нормативно свої вимоги позивач обґрунтовує ст.ст.1, 12, 13, 15 Господарського процесуального кодексу України, ст.236, 237 Господарського кодексу України, п.п.6.40, 6.41 Правил користування електричною енергією, п.п.2.1, 2.7, 2.9 ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р. (зі змінами).

06.11.2013р.відповідачем надано клопотання №51юр-722/13 від 06.11.2013р., до якого додано копії правоустановчих документів його підприємства.

27.11.2013р. відповідачем подано відзив №51юр-1227/15 від 27.11.2013р., за змістом якого зауважено, що твердження позивача щодо оренди приміщення протягом 5 місяців спростовується матеріалами справи, а також актами прийняття-передавання товарної продукції за період жовтень 2012р.-квітень 2013р.; зазначено, що позивачем не надано доказів у підтвердження наявності обставин, що потягнули за собою порушення його законних прав та інтересів з боку відповідача, з огляду на що, просить відмовити в задоволенні позову.

До відзиву додано протокол засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією та визначення обсягу недорахованої електроенергії та/або суми завданих збитків №176 від 19.09.2013р., пояснення №3.3/11114 від 01.11.2013р., №3.3/11115 від 01.11.2013р., №3.3/11116 від 01.11.2013р по акту про порушення №002385 від 03.04.2013р., а також у копіях: акт про порушення №002385 від 03.04.2013р., акт контрольного огляду засобів обліку №341223 від 03.04.2013р., пояснення до акту №002385 від 03.04.2013р., фотознімок, акти про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №033241 від 05.04.2013р., №б/н від 02.10.2012р., акти технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ №072189 від 05.04.2013р., №б/н від 02.10.2012р., акт перевірки усунення порушень «Правил користування електричною енергією» №059073 від 05.04.2013р., схеми, договір суборенди нежитлових приміщень №01/01/12 від 01.01.2012р., акти прийняття-передавання товарної продукції (електроенергії) за жовтень 2012р.-квітень 2013р., додатки №3, №4 до договору про постачання електричної енергії №3044 від 01.10.2012р., довіреність на представника.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 27.11.2013р. викликано у судове засідання, в порядку статті 30 Господарського процесуального кодексу України, представника Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики для дачі пояснень з виниклих питань.

28.11.2013р. від відповідача надійшло клопотання №51юр-1259/13 від 28.11.2013р., до якого додано у копіях: додаток №1 до договору про постачання електричної енергії №3044 від 01.10.2012р. «Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі», опис вкладення у цінний лист, датований 28.11.2013р., фіскальний чек №7513 від 28.11.2013р.

05.12.2013р. відповідач представив суду клопотання №51юр-1377/13 від 04.12.2013р. разом із копією листа №51юр-1372/13 від 04.12.2013р.

10.12.2013р. від територіального підрозділу НКРЕ у Донецькій області надійшов лист №30-40-18/1011 від 09.12.2013р., у якому повідомлено, що на виконання наказу НКРЕ, ухвала господарського суду Донецької області від 27.11.2013р., з доданими до неї матеріалами, перенаправлена відділом НКРЕ у Донецькій області до центрального апарату комісії для забезпечення її виконання та надання пояснень по суті спору.

До листа додана копія листа відділу НКРЕ у Донецькій області №30-04-01/1002 від 05.12.2013р.

16.12.2013р. від відділу НКРЕ у Донецькій області надійшли пояснення №30-04-18/1025 від16.12.2013р. по суті спору.

17.12.2013р. відповідачем подано пояснення №51юр-1678/13 від 20.12.2013р., у яких зазначено, що розрахунок суми недооблікованої електричної енергії у відношенні позивача, зроблений з урахуванням графіку роботи струмоприймачів, тобто за наявності холодильного обладнання і стаціонарного електричного котла на об'єкті споживача.

17.12.2013р. відповідачем заявлено клопотання №51юр-1677/13 від 20.12.2013р. про призначення електротехнічної експертизи та оголошення перерви по справі для надання переліку питань, які необхідно поставити експерту.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 20.12.2013р. продовжено строк вирішення спору по справі №905/7455/13 на 15 днів до 06.01.2014р. в порядку ст.69 Господарського процесуального кодексу України, за наявності відповідного клопотання відповідача.

Склад суду змінювався.

16.01.2014р. відповідачем надано пояснення №51юр-84/14 від 15.1.2014р., у якому зазначено, що у розрахунку повинен прийматися режим роботи токоприймачів, а не підприємства, у відповідності до додатку №4 до договору; вказано, що додатки №3, №4 є правочинними документами, які створюють зобов'язання по дотриманню прав з боку позивача та відповідача, тому неправомірне скасування оперативно-господарської санкції у вигляді протоколу №176 від 19.09.2013р.

16.01.2014р. відповідачем представлено суду клопотання №51юр-83/14 від 15.01.2014р. про призначення електротехнічної експертизи.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 16.01.2014р. провадження по справі №905/7455/13 зупинено, у зв'язку з призначенням господарським судом комплексної судово - електротехнічної експертизи.

Проведення означеної судово - електротехнічної експертизи доручено Харківському науково - дослідному інституту судових експертиз імені Засл.професора ОСОБА_2.

17.01.2014р. позивачем надано додаткові пояснення №б/н б/д, клопотання №б/н б/д, у якому наведений перелік питань для судового експерта, клопотання №б/н б/д разом із копією наказу Товариства з обмеженою відповідальністю «НСН - ВОСТОК» №15 від 01.10.2012р.

23.01.2014р. справа №905/7455/13 скерована на адресу останнього (61177, м.Харків, вул.Золочівського, б.8-а).

19.02.2014р. від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Засл.професора ОСОБА_2 надійшов супровідний лист №2/361екс від 05.02.2014р. на №905/7455/13 від 21.01.2014р., до якого додано клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення судової електротехнічної експертизи №1349 від 03.02.2014р. та копія рахунку №267 від 03.02.2014р.

Відповідно до супровідного листа від 28.02.2014р. призначено судове засідання на 06.03.2014р. для розгляду клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів.

04.03.2014р. відповідачем подано клопотання №51юр-727/14 від 03.03.2014р., до якого додано у копіях: лист №51юр-718/14 від 03.03.2014р., платіжне доручення №3339 від 26.02.2014р., опис вкладення у цінний лист, датований 03.03.2014р., фіскальний чек №6020 від 03.03.2014р.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 06.03.2014р. задоволено клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення судової електротехнічної експертизи та відповідно до супровідного листа від 06.03.2014р. справа №905/7455/13 направлена на адресу Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз імені Засл.професора ОСОБА_2.

24.03.2014р. через канцелярію господарського суду Донецької області надійшов лист за підписом директора Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Засл.професора ОСОБА_2 №1349 від 11.03.2014р., разом із повідомленням №б/н від 11.03.2014р. про неможливість надання висновку судової електротехнічної експертизи №1349 по справі №905/7455/13.

15.04.2014р. експертною установою повернуто справу №905/7455/13 до господарського суду Донецької області із супровідним листом №2/1031 від 28.03.2014р., в якому повідомлено, що судова електротехнічна експертиза №1349 за матеріалами означеного господарського спору знята з виконання 11.03.2014р., у зв'язку з незадоволенням клопотання у регламентований термін.

Склад суду змінювався у зв'язку із закінченням повноважень щодо здійснення правосуддя судді Фурсової С.М.

За результатами повторного автоматичного розподілу справ, призначеного розпорядженням керівника апарату господарського суду Донецької області від 02.06.2014р., для розгляду справи №905/7455/13 визначено суддю Кротінову О.В.

Ухвалою суду від 03.06.2014р. дана справа прийнята судом до провадження, яке поновлено та призначено до розгляду.

19.06.2014р. позивачем надано пояснення №б/н від 18.06.2014р., у яких зазначено, що ПАТ «ДТЕК «Донецькобленерго» здійснено розрахунок вартості необлікованої електричної енергії з порушенням положень ОСОБА_2.

25.06.2014р. через канцелярію суду відповідачем надано заперечення №51юр-2163/14 від 25.06.2014р., за змістом якого останній проти висновків викладених у повідомлені щодо неможливості надання висновку експертизи №1349, складеного 11.03.2014р. судовим експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. Проф. ОСОБА_2 - ОСОБА_3 заперечив, з огляду на те, що викладені твердження судового експерта не відповідають дійсності.

На підтвердження цього представив копії: листа №2/361екс від 05.02.2014р. на №905/7455/13 від 21.01.2014р. разом з листом №51юр-718/14 від 03.03.2014р., платіжним дорученням №3339 від 26.02.2014р. та доказами направлення означених документів на адресу Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. Проф. ОСОБА_2; клопотання №51юр-727/14 від 03.03.2014р.; пояснень №б/н від 20.06.2014р.

Одночасно, відповідачем заявлено клопотання №51юр-2164/14 від 25.06.2014р. про відвід судовому експерту Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. Проф. ОСОБА_2 - ОСОБА_3 та винесення стосовно нього окремої ухвали.

25.06.2014р. відповідач подав клопотання №51юр-2165/14 від 25.06.2014р. про призначення електротехнічної експертизи, проведення якої доручити іншому судовому експерту.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 25.06.2014р. відмовлено у задоволенні клопотання №51юр-2164/14 від 25.06.2014р., провадження по справі №905/7455/13 зупинено у зв'язку з направленням Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. ОСОБА_2 Міністерства Юстиції України матеріалів справи №905/7455/13 для проведення комплексної судово - електротехнічної експертизи.

05.08.2016р. через канцелярію господарського суду Донецької області від Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. ОСОБА_2 Міністерства Юстиції України надійшов супровідний лист №2/1963 від 06.07.2015р., до якого додано супровідний лист №8288 від 31.10.2014р. разом із висновком судової комісійної електротехнічної експертизи №8288 від 29.10.2014р., а також матеріали справи №905/7455/13.

Листом №905/7455/13 від 09.08.2016р. призначено розгляд питання про поновлення провадження по справі №905/7455/13.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 25.08.2016р. провадження по справі №905/7455/13 поновлено та призначено судове засідання на 20.09.2016р.

20.09.2016р. представником відповідача через канцелярію господарського суду Донецької області подано клопотання б/н від 20.09.2016р. про виклик у судове засідання по справі №905/7455/13 судових експертів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 для надання пояснень по суті експертного висновку.

Ухвалами господарського суду Донецької області від 20.09.2016р. продовжено строк розгляду спору по справі №905/7455/13 на 15 днів по 18.10.2016р. в порядку ст.69 Господарського процесуального кодексу України, за наявності відповідного клопотання відповідача, а також викликано судових експертів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз імені Засл.професора ОСОБА_2, у судове засідання 06.10.2016р. об 11 год. 00 хв.

06.10.2016р. судовими експертами ОСОБА_6 та ОСОБА_5 через канцелярію господарського суду Донецької області подано пояснення б/н від 05.10.2016р. до висновку судової комісійної електротехнічної експертизи №8288 по справі з господарського спору №905/7455/13.

Судові експерти у судовому засіданні 06.10.2016р. зазначили про технічну неможливість здатності пропускати довготривалий струм більше 16 А, враховуючи приєднання до електричного проводу штепсельної розетки в досліджуваному електричному ланцюгу, максимальна пропускна спроможність якої становить 16 А

Згідно спеціального витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань №22185245 від 10.08.2016р. місцезнаходження Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» змінено та дійсною адресою відповідача є 84302, Донецька область, м.Краматорськ, вул.Островського, б.8.

Представник позивача у судове засідання 18.10.2016р. не з'явився, причин неявки не повідомив, витребувані судом документи не надав.

Представник відповідача у судовому засіданні 18.10.2016р. заперечив проти задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Як зазначено в п.3.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.11р. «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» неявка у судове засідання однієї із сторін, належним чином повідомленої про час та місце цього засідання, не перешкоджає такому переходові до розгляду позовних вимог, якщо у господарського суду відсутні підстави для відкладення розгляду справи, передбачені ч.1 ст.77 ГПК України. При цьому, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Так, враховуючи об'єктивні обставини складної ситуації у державі, суть спору, а також належне забезпечення з боку суду можливості позивача та відповідача для реалізації своїх процесуальних прав, в тому числі шляхом направлення поштою (іншим належним засобом зв'язку) відповідних доказів до суду, з огляду на таке суд дійшов висновку про відсутність підстав для відкладення розгляду справи та існуючою можливість розглянути спір за наявними в справі матеріалами, у цьому судовому засіданні.

Дослідив матеріали справи та оцінив подані докази за своїм внутрішнім переконанням, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

За приписами статей 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України, правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та на засадах змагальності.

Відповідно до вимог статті 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Судовими доказами за визначенням статей 32-38 Господарського процесуального кодексу України слід вважати документи, які можуть підтвердити або спростувати обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Згідно статті 26 Закону України «Про електроенергетику» та пункту 1.3 ПКЕЕ, споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником. Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Споживач зобов'язаний виконувати умови договору, Правил користування електричною енергією, інших нормативно-правових актів та технічних документів, а у разі їх порушення несе відповідальність згідно з законодавством України. Дія Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Частиною другою статті 275 Господарського кодексу України (далі по тексту - ГК України) та пунктом 5.1 ПКЕЕ передбачено, що відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається. Договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

01.10.2012р. між Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Донецькобленерго» (далі по тексту - відповідач або постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «НСН-ВОСТОК» (далі по тексту - позивач або споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №3044 (далі - договір), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача із загальною (за всіма об'єктами) приєднаною потужністю 31,73 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку №1 «Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі» до цього договору (р.1 договору).

Користування електричною енергію відбувається у приміщенні за адресою: м.Макіївка, вул.Ярошенко, б.11/48, площею 52,15кв.м., яке орендує позивач на підставі договору суборенди нежитлових приміщень №01/01/12 від 01.01.2012р. (а.с.13).

В силу статей 3, 7 Закону України «Про електроенергетику», відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, регулюються цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Пунктом 1.2 ПКЕЕ передбачено, що недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) і електропередавальною організацією (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок фіксується в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін (абзац перший пункту 2.1 ПКЕЕ).

Положенням пункту 5.6 ПКЕЕ встановлено, що невід'ємними частинами договору про постачання електричної енергії є, зокрема, акт (акти) про розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін.

Споживач зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та умов договорів (підпункт 4 пункту 10.2 ПКЕЕ).

Як свідчать акт про пломбування та сдачі пломб і засобів обліку на збереження від 02.10.2012р., акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВ від 02.10.2012р., акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВ №0072189 від 05.04.2013р., акт про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №033241 від 05.04.2013р. та акт контрольного огляду засобів обліку №341223 від 03.04.2013р. на об'єкті споживача встановлено прилад обліку - електролічильник типу НІК 2102-02М2 №3848353.

Споживання споживачем електричної енергії можливе лише через прилади обліку (системи обліку: трансформатори струму, лічильники та інше) електричної енергії, які захищено відповідними пристроями та пломбами постачальника та Держспоживстандарту. Порушення цього правила та обов'язку з боку споживача, дії або його бездіяльність - є протиправною поведінкою (правопорушенням).

Згідно з підпунктами 15 та 16 пункту 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушенням вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідно до підпункту 27 пункту 10.2 ПКЕЕ, споживач зобов'язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальної організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних мереж споживача.

03.04.2013р. під час проведення працівниками енергопостачальної організації дотримання ПКЕЕ, на об'єкті споживача за адресою: місто Макіївка, вулиця Ярошенко, 11/48 виявлено порушення приписів пунктів 6.40, а саме: підключення до електричної мережі, яка не є власністю енергопостачальника електропроводки, токоприймачів поза облікового прибору обліку електроенергії без порушення схеми обліку електричної енергії, яке при попередній перевірках виявити не вбачалося можливим, а саме: при плановій перевірці по вузлу за означено адресою споживач самовільно встановив розетку, підключив від поетажного розподільної коробки житлового будинку, проводом, маркування відсутнє, візуально алюмінієвий, відтінок кольору біло-стальний, січенням 2х2,5мм2. Вимір виконано штангенциркулем тип. ШЦ№1 зав.№Г10909277 д.г.п.ІІІ 12 пю/д, вимір потужності виконано токовимірювальними клещами К4571Ц зав.№1208179 д.г.п.ІІІ 12.

Згідно з пунктом 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного обліку або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформлюється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менш ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (енергопередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписує тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

На підставі пунктів 6.38, 6.40, 6.41 ПКЕЕ виявлене порушення зафіксовано в акті про порушення №002385 від 03.04.2013 року (далі по тексту також - ОСОБА_5).

З огляду на викладене, господарський суд вважає за необхідне надати правову оцінку ОСОБА_5 як доказу вчинення позивачем визначеного у даному документі порушення ПКЕЕ.

У розділі ОСОБА_5 «за участю споживача» зазначено, що перевірка проходила за участю повноважного представника директора ТОВ «НСН-ВОСТОК» ОСОБА_7, який був присутнім під час проведення спірної перевірки та складання ОСОБА_5, при цьому від його підписання відмовився, про що зроблено відповідний запис.

У розділі «підпис представників постачальника електричної енергії» , ОСОБА_5 підписано чотирма представниками постачальника електричної енергії та свідком.

Акт складено у двох примірниках, один з яких вручено ОСОБА_7 особисто під підпис, про що свідчить відповідна відмітка на його зворотній частині.

У розділі ОСОБА_5 «зауваження» зазначено представником позивача про неможливість встановлення ним розетки.

Порядок складання актів про порушення ПКЕЕ визначено пунктами 6.41 та 6.42 ПКЕЕ та розділом 4 ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Складений представниками енергопостачальної організації ОСОБА_5 містить викладення обставин виявленого порушення, посилання на відповідні пункти ПКЕЕ, містить всі необхідні вихідні та достатні дані для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії, тобто суми завданих споживачем збитків, а тому дії представників постачальника повністю відповідають вимогам ПКЕЕ.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_5 містить детальний виклад допущеного відповідачем порушення ПКЕЕ, а також містить усі необхідні для оформлення цього документу дані, встановлені чинним законодавством, господарський суд дійшов висновку, що ОСОБА_5 є належним та допустимим доказом вчинення відповідачем порушення, вказаного у цьому документі.

Пункт 6.40 ПКЕЕ передбачає, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за п'ять робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії (абзац третій пункту 6.42 ПКЕЕ).

ПКЕЕ передбачено, що рішення комісії оформлюється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоком споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має оплатити розрахункові документи за недораховану електричну енергію протягом тридцяти календарних днів від дня отримання рахунку (абзац четвертий пункту 6.42 ПКЕЕ).

Згідно з пунктом 6.43 ПКЕЕ, кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачам на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідно до абзацу першого пункту 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

19.09.2013р. відбулося засідання комісії з розгляду акта про порушення №002385 від 03.04.2013р., на якому, у присутності директора ТОВ «НСН-ВОСТОК» ОСОБА_7, прийнято рішення про проведення за порушенням, визначеним п.2.1.7 розрахунку по п.2.9 згідно «ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р., зі змінами та доповненнями №1338 від 14.10.2010р. за період з 03.10.2012р. по 05.04.2013р., за найменшим січенням проводу самовільного підключення, згідно ПУЕ (19А), за режимом роботи 12годин, за формулою: Wдоб.с.п.=Pс.п.*tс.п., оформлене відповідним протоколом №176 від 19.09.2013р. Згаданий протокол складено в присутності представника споживача та підписано ОСОБА_7 (керівник згідно статуту, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців №12931044).

Другий примірник вказаного протоколу з визначенням недоврахованої електроенергії у сумі 9 602,78 грн. за 8348кВт отримано представником споживача 19.09.2013р..

Скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії про стягнення вартості електричної енергії в обсязі 8348кВт на суму 9 602,78 грн. є предметом спору у даній справі.

За порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (стаття 235 ГК України).

Статтею 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення енергопостачальної організації про нарахування вартості недооблікованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено пунктом 6.42 ПКЕЕ.

Пунктом 3.3 ПКЕЕ встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Наведеним положенням ПКЕЕ передбачена обов'язковість встановлення пломб на всі пристрої та місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку (пункт 3.31 ПКЕЕ).

За приписами пункту 3.32 ПКЕЕ при пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них.

Обов'язковою умовою застосування оперативно-господарської санкції є доведення вчинення споживачем протиправних дій, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Господарським судом встановлено, що:

- актом про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на зберігання №033241 від 05.04.2013р. передано на зберігання засіб обліку типу НІК 2102-02М2 №3848353;

- актом про порушення №002385 від 03.04.2013р. зафіксовано порушення пункту 6.40, а саме: підключення до електричної мережі, яка не є власністю енергопостачальника електропроводки, токоприймачів поза облікового прибору обліку електроенергії без порушення схеми обліку електричної енергії, яке при попередній перевірках виявити не вбачалося можливим, а саме: при плановій перевірці по вузлу за означено адресою споживач самовільно встановив розетку, підключив від поетажного розподільної коробки житлового будинку, проводом, маркування відсутнє, візуально алюмінієвий, відтінок кольору біло-стальний, січенням 2х2,5мм2. Вимір виконано штангенциркулем тип. ШЦ№1 зав.№Г10909277 д.г.п.ІІІ 12 пю/д, вимір потужності виконано токовимірювальними клещами К4571Ц зав.№1208179 д.г.п.ІІІ 12;

- допущене споживачем правопорушення належним чином встановлено, зафіксовано в акті правопорушення;

- рішенням комісії з розгляду актів визначено обсяг та вартість електроенергії не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 16.01.2014р. у цій справі призначено комплексну судову електротехнічну експертизу.

З висновку судової електротехнічної експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Засл.професора ОСОБА_2 №8288 від 29.10.2014р. слідує таке: Враховуючи характер порушення ПКЕЕ у вигляді заведеного до аптеки через стіну від поверхневого розподільного пристрою необлікованого іншого вводу з приєднаною електричною розеткою, ТОВ «НСН-ВОСТОК» в приміщенні аптеки за адресою м.Макіївка, вул.Ярошенко, 11/18 мало технічну можливість необмежено у часі використовувати електричну енергію на струмоприймачах, зазначених в акті про порушення ПКЕЕ №002385 від 03.04.2013р. В розрахунку необлікованої електроенергії по акту про порушення ПКЕЕ №002385 від 03.04.2013р. необхідно вибрати режим роботи струмоприймачів, визначений відповідно до додатку №4 (а.с.58). Споживання електричної енергії поза приладом обліку в приміщенні аптеки ТОВ «НСН-ВОСТОК» за адресою м.Макіївка, вул.Ярошенко, 11/18 на день складання акту про порушення ПКЕЕ №002385 від 03.04.2013р. відбувалось. Відповідно до ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, обсяг недооблікованої електричної енергії внаслідок самовільного підключення аптеки ТОВ «НСН-ВОСТОК» до поверхового розподільного пристрою через провід зі штепсельною розеткою на 16А становить 7032,96 кВт/год, а вартість 8037,34 грн.

При вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції судом перевіряється розмір оперативно-господарської санкції, заявленої до стягнення, а саме: правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії (правильність застосування визначених Методикою формул, наявність чи відсутність підстав для застосування приписів пункту 2.4 ОСОБА_2), правильність всіх вихідних даних, що використовувались енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку. За приписами пункту 2.4 ОСОБА_2 у разі виявлення у споживача порушень Правил, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 ОСОБА_2, за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів, у певних випадках передбачена можливість зменшення суми, що підлягає оплаті, на величину вартості сплаченої електричної енергії (постанова Вищого господарського суду від 03.02.2014 N 2/5005/6944/2012).

Як вбачається з викладеного вище, пояснень судових експертів, відповідачем при визначенні розміру оперативно-господарської санкції покладено неправильні вихідні дані.

Беручи до уваги, що до проводів за схемою підключена електророзетка, яка також входить в ланцюг необлікованого живлення струмоприймачів споживача, пропускна спроможність електричного ланцюга визначається за найменшою пропускною спроможністю електричного проводу або приєднаного до нього електроустановочного виробу - штепсельної розетки. В досліджованому електричному ланцюгу використано провід з алюмінієвими жилами перерізом 2,5мм2, що прокладений відкрито, який згідно таблиці 1.3.4 Правил улаштування електроустановок може пропускати довготривалий струм величиною 19А. Однак, максимальний довготривалий струм, який здатні пропускати типові штепсельні розетки згідно ГОСТ 7396.1-89 «Соединители электрические штепсельные бытового и аналогичного назначения. Основные размеры» та науково-технічного джерела: «Электроустановочнные устройства» (ОСОБА_8) складає 6А/10А/16А.

За відсутністю доказів протилежного, за величину максимально-допустимого довготривалого струму, що може протікати через приведену у схемі порушення ПКЕЕ штепсельну розетку приймається її максимальне значення величиною 16А. За допустимий тривалий струм електричного ланцюга, що використаний у схемі самовільного підключення до мережі, приймається найменший зі струмів, а саме - максимально допустимий довготривалий струм штепсельної розетки, величина якого становить 16А.

Оскільки предметом спору є не стягнення заборгованості, а визнання недійсним рішення відповідача, то незважаючи на доведеність правопорушення, підставою (навіть єдиною) недійсності такого рішення може бути його невідповідність приписам законодавства (в тому числі, невірне визначення сили струму, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів та допустимого тривалого струму, який може ними протікати, зважаючи на приєднання до нього електроустановочного виробу з максимальною пропускною спроможністю 16А, який означає покладення в основу розрахунку неправильних вихідних даних).

Аналогічні висновки містить постанова Вищого господарського суду України від 20.06.2013 N 23/5005/780/2012). Такою ж є правова позиція Вищого господарського суду України і у постановах від 20.06.2013 №6/5005/10803/2012, від 01.11.2012 №7/5005/4580/2012.

За таких обставин, оцінивши подані сторонами докази у підтвердження своїх вимог та заперечень, результати експертизи, виходячи з суті цієї санкції як такої, що є волевиявленням сторони, неможливість суду підміняти сторону та змінювати її волевиявлення, а має право лише його оцінювати щодо законності, господарський суд дійшов висновку про неправомірність застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді рішення комісії нарахування вартості недорахованої електроенергії у кількості 8348 кВт/год на суму 9602,78грн., оформленого протоколом №176 від 19.09.2013р.

Відповідно до пунктів 2-4 частини 2 статті 129 Конституції України, статей 4-2, 4-3, 33 Господарського процесуального кодексу України, основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободі в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За приписами статті 43 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведені їх переконливості, що відповідачем зроблено не було.

Оскільки позовні вимоги неспростовано наданими відповідачем доказами та результатами проведеної експертизи у даній справі, господарський суд задовольняє їх у повному обсязі.

Згідно зі статтею 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 16.01.2014р. зобов'язано Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго» забезпечити своєчасну та повну оплату вартості проведення судової експертизи.

Рахунок за виконання експертизи оплачено відповідачем (платіжне доручення №3339 від 26.02.2014р.).

Положення статті 49 ГПК України передбачають, що суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються при задоволенні позову - на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.1, 4-2, 4-3, 22, 32-38, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «НСН - ВОСТОК», м.Макіївка Донецької області, до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», м.Горлівка Донецької області, про визнання таким, що не відповідає вимогам законодавства рішення комісії енергопостачальника по розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №176 від 19.09.2013р., прийняте на підставі акта про порушення №002385 від 03.04.2013р.; скасування оперативно-господарської санкції ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» до ТОВ «НСН - ВОСТОК» у вигляді нарахування вартості недорахованої електроенергії у кількості 8348 кВт/год на суму 9 602,78 грн., оформлену протоколом №176 від 19.09.2013р., задовольнити.

2. Визнати таким, що не відповідає вимогам законодавства рішення комісії енергопостачальника по розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №176 від 19.09.2013р., прийняте на підставі акта про порушення №002385 від 03.04.2013р.

3. Скасувати оперативно-господарську санкцію, оформлену протоколом №176 від 19.09.2013р., Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» (84302, Донецька область, м.Краматорськ, вул.Островського, 8, ЄДРПОУ 00131268, р/р№26000962507828 у ПАТ «ПУМБ», МФО 334851) до Товариства з обмеженою відповідальністю «НСН - ВОСТОК» (86147, Донецька область, м.Макіївка, Кіровський район, вул.Вокзальна, б.2, ЄДРПОУ 37438697, банківські реквізити не визначено) у вигляді нарахування вартості недорахованої електроенергії у кількості 8348 кВт/год на суму 9602,78грн.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» (84302, Донецька область, м.Краматорськ, вул.Островського, 8, ЄДРПОУ 00131268, р/р№26000962507828 у ПАТ «ПУМБ», МФО 334851) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «НСН - ВОСТОК» (86147, Донецька область, м.Макіївка, Кіровський район, вул.Вокзальна, б.2, ЄДРПОУ 37438697, банківські реквізити не визначено) відшкодування сплаченого судового збору у розмірі 1147,00 грн.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

5. В судовому засіданні 18.10.2016р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

6. Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом десяти днів з дня його оголошення. Зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до ст.ст.84, 85 Господарського процесуального кодексу України.

7. Повний текст рішення складено та підписано 24.10.2016р.

Суддя О.В. Кротінова