Постанова

від 23.03.2007 по справі 8/65пн-ад

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

8/65пн-ад

ГОСПОДАРСЬКИЙ

СУД

Луганської області

91016, м.Луганськ

пл.Героїв ВВВ 3а

тел.55-17-32

ХОЗЯЙСТВЕННЫЙ

СУД

Луганской области

91016, г.Луганск

пл.Героев ВОВ 3а

тел.55-17-32

П О С Т А Н О В А

Іменем України

23.03.07                                                                                 Справа № 8/65пн-ад.

Суддя  господарського суду Луганської області  Середа А.П.,  розглянувши матеріали справи за позовом

Малого приватного підприємства «Лариса», місто Краснодон Луганської області,

до Державної податкової інспекції у Дарницькому районі міста Києва, -

про визнання дій неправомірними, -

при секретарі судових засідань Качановській О.А.,

в присутності представників сторін:

від позивача –Перепьолкін  С.О., -  довіреність №2608 від 13.09.05 року; Геворкян Д.Ф. –приватний підприємець, - паспорт МН №565203, вид. Краснодонським МВ УМВСУ в Луганській області 22.11.02 року;

від відповідача –не прибув, -  

встановив:

           суть спору: позивачем заявлено вимогу про:

           1)встановлення відсутності права у працівників податкової міліції та співробітників Державної податкової інспекції у Дарницькому районі міста Києва (далі –ДПІ, –відповідач) на вилучення та реалізацію товару, який належить Малому приватному підприємству «Лариса»(далі –МПП «Лариса», - позивач) на підставі положень:

Закону України «Про якість та безпеку харчових продуктів та продовольчої сировини»,

Інструкції про порядок виявлення та обліку безхазяйного майна, затвердженої наказом Міністерства фінансів УРСР №112 від 17.12.1987 року,

Інструкції про порядок обліку, оцінки та реалізації конфіскованого, безхазяйного майна, та майна, яке у порядку успадкування перейшло у власність держави, та скарбів,  затвердженої наказом №20 від 08.06.1993 року,

постанови Кабінету Міністрів України від 25.08.1998 року №1340 «Про порядок обліку, зберігання, оцінки  конфіскованого та іншого майна, яке переходить у власність держави, та розпорядження ним»,

Закону України «Про власність»,

Конституції України;

2)визнання дій працівників податкової міліції та співробітників ДПІ у Дарницькому районі міста Києва, пов'язаних  з вилученням та реалізацією товару, який належить МПП «Лариса», на момент їх вчинення - неправомірними.

          Відповідно до ст. 111 Кодексу адміністративного судочинства України (далі –КАСУ) попереднє судове засідання призначене та фактично відбулося 16.02.07 року; відповідач до цього засідання не прибув, про причини неявки до суду не повідомив.

          На підставі ст.ст. 128 та 150 КАСУ розгляд справи було відкладено з 06 березня до 23 березня 2007 року – у зв'язку з неявкою відповідача та необхідністю витребування додаткових доказів.

Представниками позивача подано клопотання про відмову від фіксації судового процесу технічними засобами, яке не суперечить вимогам ст. 41 та п. 2-1 розділу УІІ «Прикінцеві та перехідні положення»КАСУ, а тому його задоволено судом.

У судовому засіданні вони позов підтримали у повному обсязі.

Відповідач відзив на позов та витребувані судом документи не надав, позовні вимоги не оспорив, до судового засідання не прибув, участь у ньому свого представника не забезпечив, про причини неявки до суду не повідомив, хоча належним чином поставлений до відома про дату, час та місце судових слухань.

Суд дійшов висновку про належне повідомлення відповідача про дату час та місце судового слухання з огляду на наступне:

1)згідно матеріалам справи, юридичною адресою відповідача є місто Київ, вул.Кошиця,3;

2)02.02.07 року за вих. №113; 20.02.07 року за вих. №239 та 12.03.07 року за вих. №380 судом на цю адресу спрямовано ухвали  про призначення справи до судових  слухань та повістки;

3)оператором  поштового зв'язку повернуто до суду повідомлення про вручення цих поштових відправлень уповноваженій особі ДПІ у Дарницькому районі міста Києва.

З урахуванням вищевикладеного суд вважає, що відповідача належним чином повідомлено про дату, час та місце судового слухання, а тому, з урахуванням вимог ст.ст. 40, 49, 51, частини 6 ст. 71, ст. 86 та частини 4 ст. 128 КАСУ  справу розглянуто за відсутності відповідача,  - тобто за наявними в ній  матеріалами.

          І.Заслухавши представників позивача, дослідивши матеріали справи та додатково надані  матеріали,  суд дійшов  наступного.

          1. 10.01.1994 року виконавчим комітетом Краснодонської міської ради Луганської області Мале приватне підприємство «Лариса», ідентифікаційний код 21767680, зареєстроване в якості суб'єкта підприємницької діяльності –юридичної особи, про що того ж дня до ЄДРПОУ внесено реєстраційний запис №13871200000000546.

          Краснодонською об'єднаною державною податковою інспекцією Луганської області (далі – ОДПІ) 15.01.1994 року підприємство взято на облік у якості платника податків, а 11.07.1997 року - зареєстровано як платник податку на додану вартість (далі –ПДВ).

          2. 10.01.04 року між МПП «Лариса»(Продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Пелікан»(далі –ТОВ «Пелікан», - Покупець), ідентифікаційний код 31357471, яке знаходиться у місті Києві, вул. Василенка, 2, -  укладено договір купівлі-продажу продуктів харчування за №7/01-04 (копію договору додано до матеріалів справи).

          Будь-які докази про скасування, розірвання чи визнання нечинним цього договору до справи не надано.

          22.03.04 року на виконання названого договору МПП «Лариса»відвантажило на адресу ТОВ «Пелікан»продукти харчування, а саме:

          згідно накладній №53 від 22.03.04 року, до якої додано рахунок №53 та податкову накладну №53 (обидва документи -  за тією ж датою), -  рибу свіжозаморожену  загальною вагою 15 тис. кг на суму 37000,00 грн., у т.ч. ПДВ у сумі 7500,00 грн.; фарш тріски загальною вагою 3 тис. кг на суму 12390,00 грн., у т.ч. ПДВ на суму 2478,00 грн.; та камбалу свіжозаморожену загальною вагою 2 тис. кг на суму 10840,00 грн., у т.ч. ПДВ 2168,00 грн.;

           згідно накладній №54 від 22.03.04 року, до якої додано рахунок №54 та податкову накладну №54 (обидва документи -  за тією ж датою), -  рибу свіжозаморожену  загальною вагою 5 тис. кг на суму 12500,00 грн., у т.ч. ПДВ у сумі 2500,00 грн., - а всього –на загальну суму 87876,00 грн.

          На вказані продукти харчування МПП «Лариса»мало свідоцтво про визнання БА №091094, свідоцтво про визнання АА №1382274, свідоцтво про визнання БА №098167 та ветеринарне свідоцтво І-12 №416815 від 22.03.04 року, - що відповідає  вимогам ст. 15 Закону України від 22.12.97 року №771/97-ВР «Про якість та безпечність харчових продуктів та продовольчої сировини».

          Як стверджує позивач, цей вантаж він відправив на адресу покупця «на попутному автотранспорті, який належить ТОВ «Світязь», яке знаходиться в Івано-Франківській області»(згідно матеріалам справи (протокол огляду та вилучення від 24.03.04 року) –на автомашині МАМ-19.403, державний номерний знак 079-61 ВМ, під керуванням водія Павлюка Івана Миколайовича).

          2.1. 24 березня 2004 року, о 19 год. 10 хв., після прибуття вказаної автомашини на територію міста Києва, оперуповноваженим ГВПМ ДПІ у Дарницькому районі міста Києва Поповичем О.О. вищезгаданий транспортний засіб було зупинено, після чого (згідно протоколу огляду та вилучення) у присутності понятих Снігіря В.В. та Бадмікова Г.Б. здійснено огляд та вилучення всього вантажу, при цьому текст протоколу містить посилання на ст.ст. 127, 190 та 191 Кримінально-процесуального кодексу України (далі –КПК України), а в якості підстави для вилучення вказано «ст. 22 Закону України №771/97 від 23.11(листопада!).97 року».

          У розділі протоколу «Вилучено»перелічені документи, якими супроводжувався вантаж, а саме: договір №7/01-04 від 10.01.04 року; подорожній лист №600348  від 16.03.04 року; рахунок, накладна та податкова накладна від 22.03.04 року,  всі –за  №53; товарно-транспортна накладна від 22.03.04 року (без посилання на номер); свідоцтво про визнання БА №091094; свідоцтво про визнання АА №1382274; свідоцтво про визнання БА № 098167; ветеринарне свідоцтво І-12 №486815 від 22.03.04 року, - тобто пакет документів, з яких чітко видно, хто є продавцем та покупцем товару, його найменування, вага, вартість та ін.

          Протокол не містить жодного посилання на те, у якому виді автотранспорту (фургон, рефрижератор, тент та т.і.) перевозився вантаж та чи був він опломбований.

          З  тексту протоколу вбачається, що у огляді та вилученні товару брав участь вищезгаданий водій  Павлюк І.М., який «від підпису відмовився», але останній у своєму власноручно написаному письмовому поясненні не підтвердив цього факту, стверджуючи, що «вантаж я не рахував і в документах не розписувався, так як була зірвана незаконно пломба, без свідків, і без акта».

          У цьому поясненні на ім'я директора МПП «Лариса»він також письмово повідомив, що пломби з вантажу, який він перевозив на керованій ним вантажній автомашині, було знято працівниками міліції на території ДПІ у Дарницькому районі міста Києва, без присутності понятих та без складення акту; розвантаження вантажу, який він перевозив, частково відбувалося також без участі понятих та без запрошення отримувача (покупця) вантажу.

          Факт транспортування вищезгаданого вантажу вантажною автомашиною  та наступного її зупинення і вилучення вантажу підтвердив у аналогічному письмовому поясненні Макейонок Сергій Миколайович, який, згідно його твердженням, їхав у якості пасажира у тій же автомашині, при цьому він також підтверджує, що «автомашину було відкрито без присутності понятих».

          2.2.Протокол огляду не містить доказів отримання його копії водієм Павлюком І.М.

          2.3.Копію протоколу отримала та на відповідальне зберігання вантаж прийняла особа, яка не вказана у протоколі в числі осіб, які брали участь в огляді та вилученні та не підписала його як учасник названих дій, а саме: громадянин Липовка С.Н., - без посилання на те, з яких законних підстав вилучений вантаж було передано саме йому, - що суперечить вимогам п. 8 Інструкції Міністерства фінансів України №112 від 17.12.1987 року про порядок виявлення та обліку безхазяйного майна (далі –Інструкція №112, - була чинною станом на 24.03.04 року), в якій передбачено, що передача майна на зберігання оформляється актом опису із зазначенням: стосовно організації –повного найменування, адреси цієї організації, прізвища, імені та по батькові службової особи; стосовно громадянина –прізвища, імені та по батькові, місця проживання, дати і номера паспорта (або документа, що замінює його), назви установи, що його видала (…).

          2.5.  02.04.04 року оперуповноваженим ГВПМ ДПІ у Дарницькому районі міста Києва  Поповичем О.О. на підставі пункту 2 ст. 6 КПК України (за відсутності складу злочину) винесено постанову про відмову «в порушенні кримінальної справи за ст. 212 КК України … за відсутністю складу злочину», - при цьому резолютивна частина постанови не містить посилання на конкретну частину статті 212 КК України (ухилення від сплати податків) та на факт, у зв'язку з яким вона виноситься (пункт 1), - хоча у описовій та мотивувальній її частинах мається посилання на вищезгадані  супровідні документи, сторони за договором купівлі-продажу та транспортний засіб, на якому здійснювалося перевезення вантажу.

          Матеріали про вилучення вантажу  підлягають передачі до ДПІ у Дарницькому районі міста Києва  для постановки майна на податковий облік (пункт 2 постанови).

          Ні описова, ні мотивувальна, ні резолютивна частини постанови не містять належних даних про відмову вантажовідправника або вантажоодержувача він цього вантажу, як не містять причин, з яких вантаж не повернуто вантажовідправнику або  вантажоодержувачу та вирішено передати «для постановки на податковий облік».   

          Про те, що ГВПМ ДПІ у Дарницькому районі міста Києва було відомо про власника вилученого майна, вбачається не тільки  із згаданої постанови про відмову у порушенні кримінальної справи, але і з інших матеріалів справи, яка є предметом цього розгляду (службового листування між ДПІ у Дарницькому районі міста Києва та МПП «Лариса»(вих. №1792/10/26-2/90 від 25.03.04 року); вищезгаданої довідки про зустрічну перевірку, здійснену Краснодонською ОДПІ; пояснень  водія  Павлюка І.М. та пасажира Макейонка С.М.; та ін.).

           3.Як сказано у довідці №14/26-В/33-924 від 30.03.04 року - про проведення позапланової зустрічної документальної перевірки МПП «Лариса»з питання повноти і своєчасності відображення в обліку та звітності фактів продажу ТОВ «Пелікан»продуктів харчування у березні 2004 року, складеній Краснодонською ОДПІ, -  факти укладення вищезгаданого договору, відвантаження продуктів харчування за вищезгаданими супровідними документами, а також відображення цієї операції у бухгалтерській та податковій звітності МПП «Лариса»знайшли своє повне підтвердження.

30.03.04 року за вих. №166/7-04-26-34 цю довідку спрямовано на адресу ДПІ у Дарницькому районі міста Києва.

           ІІ.У зв'язку з надходженням від директора МПП «Лариса»Геворкяна Д.Ф. до прокуратури Дарницького району міста Києва  заяви про неправомірні, на думку заявника,  дії  службових осіб ГВМП ДПІ у Дарницькому районі міста Києва, - прокуратурою  району 04.10.04 року на підставі п. 2 ст. 6 КПК України  винесено постанову про відмову у порушенні кримінальної справи щодо посадових осіб ДПІ, у тому числі і оперуповноваженого ГВПМ ДПІ Поповича О.О.

          Геворкян Д.Ф. оскаржив її до Дарницького районного суду міста Києва, який своєю постановою від 10.02.05 року  відмовив у її скасуванні.

          Ухвалою апеляційного суду міста Києва  від 27.04.05 року (справа №11-а-727/2005 рік) апеляційну скаргу Геворкяна Д.Ф. задоволено та скасовано як постанову про відмову у порушенні кримінальної справи, так і вищеназвану постанову Дарницького районного суду м. Києва.

          Як вбачається з матеріалів справи, прокуратурою Дарницького району, після проведення додаткової перевірки, постановою від 24.06.05 року у порушенні кримінальної справи щодо посадових та службових осіб ДПІ у Дарницькому районі міста Києва  - відмовлено з тих же підстав (п.2 ст. 6 КПК України).

          За результатами розгляду скарги Геворкяна Д.Ф. на цю постанову Дарницький районний суд м. Києва своєю постановою від 03.10.05 року відмовив у задоволенні його вимог.

          Постановою Дарницького районного суду м. Києва від 19.12.05 року апеляцію Геворкяна Д.Ф. на постанову суду від 03.10.05 року визнано такою, що не підлягає розгляду.

          Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 12.04.06 року відмовив у скасуванні  цієї постанови.    

Верховний Суд України постановою від 13.10.06 року (справа №5-5415сі05) відмовив у витребуванні матеріалів справи щодо Алексєєва В.Ю. та інших.

Таким чином, вищепереліченими судовими інстанціями відмовлено у визнанні факту наявності СКЛАДУ ЗЛОЧИНУ у діях посадових та службових осіб ГВПМ ДПІ у Дарницькому районі міста Києва.

ІІІ.Крім звернення до прокуратури Дарницького району міста Києва з метою, про яку йдеться у розділі ІІ цієї постанови,  приватний підприємець Геворкян Д.Ф. у 2005 році звернувся до Краснодонського міськрайсуду Луганської області з адміністративним позовом  до ДПІ у Дарницькому районі м. Києва –про визнання дій неправомірними.

Названий суд ухвалою від 02.12.05 року (справа №2-2а-7/2005р.) постановив передати цю справу до господарського суду Луганської області, однак докази такої передачі відсутні.

З матеріалів цієї справи вбачається, що  приватний підприємець Геворкян Д.Ф. у серпні 2006 року звернувся до Краснодонського міскрайонного суду Луганської області з цивільним позовом до ДПІ у Дарницькому районі міста Києва –про визнання дій неправомірними.

Ухвалою цього суду від 18.08.06 року (справа №2-131/2006 року) провадження по ній закрито, оскільки цей спір є підсудним господарському суду Луганської області.

13.09.06 року МПП «Лариса»звернулося до Краснодонського міськрайонного суду з адміністративним позовом до вищеназваної ДПІ – про визнання неправомірними дій працівників податкової інспекції.

Ухвалою названого суду від 13.09.06 року заяву про пред'явлення адміністративного позову повернуто позивачу у зв'язку з непідсудністю її міськрайонному суду та рекомендовано звернутися з цим позовом до господарського суду Луганської області.

Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 15.01.07 року (справа №22а-1195/06р.) апеляційну скаргу МПП «Лариса»на ухвалу суду від 13.09.06 року –відхилено.  

Таким чином, аналізуючи докази, викладені у розділах ІІ та ІІІ цієї постанови, суд вважає, що позивач по цій справі (8/65пн-ад) про порушення свого права по цьому спору дізнався не раніше 13.10.06 року (дати винесення  постанови Верховного Суду України від 13.10.06 року по справі №5-5415сі05) та не пізніше  15.01.07 року (дати винесення Апеляційним судом Луганської області ухвали по справі №22-а-1195/06 р.).

Інше по справі не доведено.

З позовом до господарського суду Луганської області він звернувся 31.01.07 року, - тобто до закінчення річного терміну як з 13.10.06 року, так і з 15.01.07 року.

Відповідач не надав до суду заперечення у порядку, встановленому частиною 1 ст. 100 КАСУ (тобто що він наполягає на застосуванні терміну позовної давності), а тому суд вважає, що позивач не пропустив термін позовної давності для звернення до суду з цим адміністративним позовом.  

          ІУ.Заслухавши представника позивача, дослідивши та оцінивши наявні у справі докази, суд вважає, що позов підлягає задоволенню частково з таких підстав.

          1.Як сказано у частині 1 статті 1 Закону України від 04.12.90 року №509-ХІІ «Про державну податкову службу в Україні»(далі –ЗУ №509-ХІІ) до системи органів Державної податкової служби належать: Державна податкова адміністрація, державні податкові адміністрації в АРК, областях, містах Києві та Севастополі, державні податкові інспекції в районах, містах, (крім міст Києва та Севастополя), районах у містах.

           У частині 2 тієї ж статті сказано, що у складі органів державної податкової служби знаходяться відповідні спеціальні підрозділи по боротьбі з податковими правопорушеннями (далі –податкова міліція).

          Згідно статті 19 цього Закону податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють  у складі відповідних  органів державної податкової служби і здійснює контроль за додержанням  податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

          Завданнями податкової міліції є:

          запобігання злочинам та іншим правопорушенням у сфері оподаткування, їх розкриття, розслідування та провадження у справах про адміністративні правопорушення;

          розшук платників, які ухиляються від сплати податків, інших платежів;

          запобігання корупції в органах державної податкової служби та виявлення її фактів;

          забезпечення безпеки діяльності працівників органів державної податкової служби, захисту  їх від протиправних посягань, пов'язаних з виконанням службових обов'язків.  

          Статтею 21 ЗУ №509-ХІІ визначено повноваження податкової міліції, при цьому згідно пунктам 1 та 2 її частини 1 податкова міліція відповідно до покладених на неї завдань:

          1)приймає і реєструє заяви, повідомлення та іншу інформацію про злочини і правопорушення, віднесені до її компетенції, здійснює в установленому порядку їх перевірку і приймає щодо них передбачені законом рішення;

          2)здійснює відповідно до закону оперативно-розшукову діяльність, досудову підготовку матеріалів за протокольною формою, а також проводить  дізнання та досудове (попереднє) слідство в межах своєї компетенції, вживає заходів до відшкодування заподіяних державі збитків (права, передбачені пунктами 3-6 частини 1 цієї статті не стосуються предмету спору по цій справі).  

          2. Як сказано у статті 11 ЗУ №771/97-ВР, державне регулювання якості та безпеки харчових продуктів та продовольчої сировини здійснюється Кабінетом Міністрів України, уповноваженими центральними органами виконавчої влади, їх органами в АРК, областях та районах, містах Києві та Севастополі, - але серед них не названі органи податкової міліції.

          Отже, вищевикладене та цитований Закон дає підстави суду дійти висновку про те, що:

           повноваження  податкової міліції передбачають можливість зупинення транспортного засобу, яким перевозиться той чи інший вантаж, з метою перевірки відсутності ознак ПОДАТКОВОГО злочину, а за наявності ознак останнього чи іншого злочину (пункт 9 ст. 11 Закону України «Про міліцію»та ст. 22 ЗУ «Про державну податкову службу в Україні») «проводити в порядку провадження дізнання і за дорученням слідчих органів у кримінальних справах обшуки, вилучення, допити та інші слідчі дії відповідно до кримінально-процесуального законодавства»;

          повноваження податкової міліції НЕ розповсюджуються на здійснення контролю за виконанням Закону України від 23 грудня 1997 року №771/97-ВР «Про якість та безпеку харчових продуктів та продовольчої сировини»(у редакції, чинній на час вчинення спірних дій), - на ст. 22 якого  оперуповноважений ГВПМ ДПІ у Дарницькому районі м. Києва Попович О.О. послався у протоколі огляду  та вилучення –як на підставу для вилучення вантажу, який перевозився на замовлення МПП «Лариса», - а тому у даному конкретному випадку ГВПМ ДПІ у Дарницькому районі м. Києва, після виявлення ознак невідповідності вантажу, який перевозився від імені МПП «Лариса»,вимогам чинного законодавства, - залучити до участі у подальшому огляді та вилученні товару (продуктів харчування) представників компетентних контролюючих органів, про які сказано у статті 11 ЗУ №771/97-ВР;

          повноваження податкової міліції не є цілком тотожними повноваженням  міліції, визначеним ст.ст.10 та 11 Законом України від 20.12.1990 року №565-ХІІ «Про міліцію»(ст. 22 ЗУ №509-ХІІ).

          3.Саме органам, вказаним у ст. 11, а не податковій міліції надано право відповідно до ст. 22 цього Закону, вилучати  неякісні та небезпечні харчові продукти, продовольчу сировину та супутні матеріали.

          До неякісних, згідно частині 1 ст. 22 ЗУ №771/97-ВР, належать харчові продукти та продовольча сировина, які не відповідають даним, вказаним у декларації відповідності, а також такі, якість яких знизилась внаслідок неправильного маркування (та т. і.); до небезпечних відносяться  харчові продукти, продовольча сировина  та супутні матеріали, показники  безпеки яких не відповідають встановленим в Україні для цього виду  продукції або вказаним у декларації про відповідність, а також продовольча продукція, вживання (застосування) якої  пов'язано з ризиком  для здоров'я та життя людини, насамперед - харчові продукти та продовольча сировина, які:

          не можуть бути належним чином ідентифіковані;

          фальсифіковані;

          контрабандні;

          безхазяйні;

          на які відсутні супровідні документи виробника (власника), які підтверджують їх походження, або документи, які підтверджують їх якість та безпечність (та т.і.).

          У ПРОТОКОЛІ ОГЛЯДУ ТА ВИЛУЧЕННЯ від 24.03.04 року ПРО НАЯВНІСТЬ БУДЬ-ЯКОЇ З ПЕРЕЛІЧЕНИХ ОЗНАК  НЕ СКАЗАНО ЖОДНОГО СЛОВА.

          Фахівці, які б могли визначити наявність у затриманому вантажі ознак, про які йдеться вище у цьому пункті постанови, - НЕ БРАЛИ участі у його огляді та вилученні.

          Про наявність будь-яких висновків експертних досліджень у протоколі огляду та вилучення також не йдеться.    

          4.ГВПМ ДПІ при здійсненні огляду та вилучення спірного вантажу припущено порушення чинного  кримінально-процесуального законодавства.

          Так, у суду немає підстав не довіряти поясненням водія Павлюка І.М. та пасажира Макейонка С.Н. про те, що пломби на вантажі працівником ГВПМ ДПІ було зірвано за відсутності понятих, без складення акта з цього приводу,  при цьому частину вантажу («59 коробок») було вивантажено без присутності   понятих; подальша доля цих 59 коробок невідома, оскільки, як пояснив водій: «Коли я під'їхав, знову подзвонив власник товару і сказав не розвантажувати без його свідків. Але уже було скинуто десь приблизно 59 коробок. І я знову від'їхав. Діждався  свідків ВЛАСНИКА ТОВАРУ- і знову під'їхав»до місця розвантаження».

          Такі дії (тобто огляд предмета, місця події та т.і. без присутності понятих) категорично заборонено правилом, викладеним у частині 1 ст. 191 КПК України, якою передбачено, що огляд здійснюється в присутності не менше двох понятих, та, як правило, вдень.

          Згідно протоколу –огляд розпочато о 19 год. 10 хв., а закінчено о 22 год. 55 хв., при цьому у суду виникає питання, яким чином огляд здійснено у такий час «при природному освітленні», як про те написано у протоколі. Ця обставина та низка інших, про які йдеться вище у цій постанові, дають підстави суду критично оцінювати даний протокол.

          Відповідач на трикратну вимогу суду не надав  будь-які докази у цій частині, у тому числі і матеріал перевірки у зв'язку з вилученням вищезгаданого вантажу.

          5.Суд вважає, що дії  ДПІ щодо подальшої долі вилученого вантажу суперечать чинному законодавству.

          Так, матеріалами справи незаперечно встановлено те, що спірний вантаж харчових продуктів та продовольчої сировини перевозився вантажним автотранспортом, у супроводі водія, за наявності у останнього подорожнього листа та супровідних документів на нього (вантаж).

          Факт відмови водія, а також вантажовідправника  (МПП «Лариса») або вантажоотримувача (ТОВ «Пелікан») від спірного вантажу - не доведено (у протоколі огляду та вилучення вантажу, а також у постанові про відмову у порушенні кримінальної справи від 02.04.04 року відсутні будь-які посилання на докази у цій частині).

           Частиною 1 статті 335 Цивільного кодексу України (далі –ЦКУ), який був чинним на час вчинення спірних дій, встановлено, що  безхазяйною  є річ, яка не має власника або власник якої невідомий.

          Цілком аналогічно ознаки безхазяйного майна визначені:

           а)у п. 4 Інструкції про порядок обліку, оцінки й реалізації конфіскованого, безхазяйного майна, майна, що за правом спадкоємства перейшло у власність держави, та скарбів, - затвердженої наказом Головної ДПА України від 08.06.1993 року №20, зареєстрованого у Мінюсті України 01.07.93 року №80 (був чинним на час здійснення спірних дій);

          б)у п. 1 Інструкції  про порядок виявлення та обліку безхазяйного майна №112 від 17.12.1987 року (була чинною на час здійснення спірних дій).

          У п. 2 останньої, крім того, сказано, що майно, яке не має власника,  або власник якого не відомий (безхазяйне майно), за винятком майна, переліченого у п. 17 цієї Інструкції,  надходить у власність держави за рішенням виконавчого комітету  районної (міської) ради народних депутатів, винесеним за заявою фінансового органу.

          Жодна з цих ознак щодо спірного вантажу харчових продуктів та продовольчої сировини у цій справі НЕ ДОВЕДЕНА.

          5.1.Конституцією України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися  своєю власністю (ч. 1  ст. 41). Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним (ч. 4 ст. 41).

          Аналогічна норма викладена у частині 1 статті 321 ЦКУ.

          А у частині 3 цієї статті сказано, що примусове відчуження об'єктів права власності  може мати місце лише у виключних випадках з мотивів громадської потреби на підставі та у порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості, крім випадків, встановлених частиною другою статті 353 цього Кодексу.

           6.ГВПМ ДПІ у Дарницькому районі сама дійшла висновку про те, що склад злочину, передбаченого статтею 212 КК України (ухилення від сплати податків), в діях  посадових осіб МПП «Лариса»відсутній, що підтвердила постановою від 02.04.04 року – про відмову у порушенні кримінальної справи.

          За таких обставин, з урахуванням вищевикладеного вилучення посадовими особами ГВПМ ДПІ у Дарницькому районі міста Києва як безгоспного та наступна реалізація вантажу харчових продуктів та продовольчої сировини, які на підставі договору №7/01-04 від 10.01.04 року, за наявності супровідних документів, МПП «Лариса»попутним автомобільним транспортом доставляло  на адресу покупця –ТОВ «Пелікан», - є незаконними та протиправними, - оскільки інше не відповідає вимогам:

            частини 2 ст. 19 Конституції України, згідно якій  органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

           статті 3 ЗУ №509-ХІІ, в якій передбачено, що органи державної податкової служби України у своїй діяльності керуються Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами органів державної влади, а також  рішеннями … органів місцевого самоврядування з питань оподаткування, виданими у межах їх повноважень;

          вищецитованим статтям 321 та 335 ЦКУ;

          вищецитованим інструкціям.

          Відповідач позовні вимоги не спростував, а тому, будучи суб'єктом владних повноважень, не виконав вимог частини 2 ст. 71 КАСУ.

          З урахуванням вищевикладеного, позов підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до частини 1 ст. 94 КАСУ суд стягує з Державного бюджету України на користь позивача судові витрати у вигляді державного мита у сумі 1 грн. 70 коп.

          На підставі викладеного, частиною 2 ст. 19, частинами 1 та 4 ст. 41 Конституції України; ст.ст. 2, 19, 21-22 Закону України від 04.12.1990 року №509-ХІІ «Про державну податкову службу в Україні»; Про міліцію”; ст.ст. 321 та 335 Цивільного кодексу України, керуючись ст.ст. 40, 49,51, ч. 6 ст. 71, ст.86, частини 4 ст. 128, ст.ст. 158-163 та 167 Кодексу адміністративного судочинства України,  суд

                                                             п о с т а н о в и в :

          1.Позов задовольнити частково.

          2.Визнати неправомірними дії Державної податкової інспекції у Дарницькому районі міста Києва та її Головного відділу податкової міліції, яка знаходиться за адресою: місто Київ, вул. Кошиця, 3, -  щодо вилучення на підставі протоколу огляду та вилучення від 24 березня 2004 року як безгоспного та наступної реалізації як безгоспного вантажу продовольчих товарів та харчової сировини  у вигляді:

           15000 кг риби свіжозамороженої загальною вартістю 37500,00 грн., у тому числі ПДВ на суму 7500,00 грн.;

3000 кг фаршу тріски загальною вартістю 12390,00 грн., у т.ч. ПДВ на суму 2478,00 грн.;

           2000 кг камбали свіжозамороженої загальною вартістю 10840,00 грн., у т.ч. ПДВ на суму 2168, 00 грн.;

5000 кг риби свіжозамороженої загальною вартістю 12500,00 грн., у т.ч. ПДВ  на суму 2500,00 грн., -

           що належать Малому приватному підприємству «Лариса», ідентифікаційний код 21767680, яке знаходиться за адресою: місто Краснодон, вул. Червоноармійська, 4-б Луганської області, та перевозилися ним  на автомашині МАМ-19.403, державний номерний знак 079-61 ВМ на адресу покупця –Товариства з обмеженою відповідальністю «Пелікан», ідентифікаційний код 24256170, яке знаходиться за адресою: місто Київ, вул. Василенка, 2.

          3.Стягнути з Державного бюджету України на користь Малого приватного підприємства «Лариса», ідентифікаційний код №21767680, яке знаходиться за адресою: місто Краснодон, вул. Червоноармійська, 4-б Луганської області, - судові витрати у вигляді державного мита у сумі 1 (одна) грн. 70 коп.

           4.У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

          Відповідно до частини 4 ст. 167 КАС України  за згодою представників позивача у судовому засіданні 23.03.2007 року оголошено тільки вступну та резолютивну частини постанови.

Постанова набирає законної сили після  закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження,  встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо такої заяви не буде подано.

Про апеляційне оскарження рішення  суду  першої  інстанції спочатку  подається  заява. Обґрунтування мотивів оскарження і вимоги до суду апеляційної інстанції  викладаються  в  апеляційній скарзі.

Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються до адміністративного суду  апеляційної  інстанції  через суд  першої  інстанції,  який  ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно  надсилається  особою,  яка  її подає, до суду апеляційної інстанції.

Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі складення  постанови у повному  обсязі  відповідно  до статті 160 цього Кодексу - з  дня  складення  в  повному обсязі. Апеляційна  скарга  на  постанову  суду першої інстанції подається протягом  двадцяти  днів  після  подання  заяви   про   апеляційне оскарження.

Апеляційна   скарга  може  бути  подана  без  попереднього подання заяви про апеляційне оскарження,  якщо скарга подається  у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

          Постанову у повному обсязі складено та підписано 27.03.2007 року.

Суддя                                                                                                А.П.Середа