Постанова

від 08.11.2016 по справі 910/16297/14

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" листопада 2016 р. Справа№ 910/16297/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Доманської М.Л.

ОСОБА_1

За участю представників сторін:

від скаржника (відповідача-3): ОСОБА_2 - за довіреністю б/н від 02.03.2015;

від позивача: ОСОБА_3 - за довіреністю № 1539 від 18.05.2015;

від відповідача-1: ОСОБА_4 - за довіреністю № 1-8/8564 від 21.11.2014;

від відповідача-2: не з'явились;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Ніко» на рішення господарського суду міста Києва від 26.10.2015 по справі № 910/16297/14 (суддя Марченко О.В.)

за позовом АКЦІЮ САБІЄДРІБА «ГРІНДЕКС», м. Рига, Латвійська Республіка

до 1. Державної служби інтелектуальної власності України, м. Київ

2. Республіканського унітарного виробничого підприємства «РУП «Бєлмєдпрепарати», м. Мінськ, Республіка Білорусь

3. товариства з обмеженою відповідальністю «Ніко», смт. Клавдієво-Тарасове, Бородянський р-н, Київська обл.

про визнання недійсними: свідоцтва України № 129623 на знак для товарів і послуг та патентів України на промислові зразки № 22173 і № 22174 та про визнання позначення «MILDRONATE» / «МИЛДРОНАТ»/ «МІЛДРОНАТ» добре відомим в Україні

За результатами розгляду апеляційної скарги Київський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

АКЦІЮ САБІЄДРІБА «ГРІНДЕКС» (далі - АС «Гріндекс»/ позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Державної служби інтелектуальної власності України (надалі - ДСІВ України/ відповідач-1), Республіканського унітарного виробничого підприємства «РУП «Бєлмєдпрепарати» (надалі - РУВП «РУП «Бєлмєдпрепарати»/ відповідач-2), товариства з обмеженою відповідальністю «Ніко» ( надалі-ТОВ «Ніко» відповідач-3/ апелянт), з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 27.10.2014 про:

1. визнати недійсним патенти України на промислові зразки, власником яких є ТОВ «НІКО», а саме: № 22173 від 25.08.2011 (бюл. №16) на промисловий зразок «Упаковка для лікарського препарату МІЛДРОКАРД» (заявка S 2011 00396 від 08.04.2011) та №22174 від 25.08.2011 (бюл. № 16) на промисловий зразок «Ампула для розчину препарату МІЛДРОКАРД» (заявка S 2011 00397 від 08.04.2011;

2. зобов'язати Державну службу інтелектуальної власності України внести зміни до Державного реєстру патентів України на промислові зразки про визнання недійсним патентів України №№ 22173 і 22174 на промислові зразки та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетні «Промислова власність»;

3. визнати позначення «MILDRONATE» / «МИЛДРОНАТ»/ «МІЛДРОНАТ» добре відомим знаком для товарів і послуг України з 11.06.2009 стосовно АС «Гріндекс» для товарів та послуг 5 класу МКТП, а саме: ліки, імуностимулятори на лікарські (медичні) потреби;

4. зобов'язати Державну службу інтелектуальної власності України внести в реєстр «Відомості про добре відомі знаки в Україні» відомості про те, що позначення «MILDRONATE» / «МИЛДРОНАТ» / «МІЛДРОНАТ» стало добре відомим в Україні з 11.06.2009 стосовно АС «Гріндекс» для товарів 5 класу МКТП, а саме: ліки, імуностимулятори на лікарські (медичні) потреби, та опублікувати відповідні відомості в офіційному бюлетені «Промислова власність» ( т.1 , а.с. 181-194).

Обгрунтовуючи підстави звернення з даним позовом АКЦІЮ САБІЄДРІБА «ГРІНДЕКС» зазначає, що знак для товарів і послуг «Мілдрокард» за свідоцтвом України № 129623 (заявка від 11.06.2009 № m 200906774) є схожим настільки, що їх можна сплутати зі знаками для товарів і послуг позивача, зареєстрованими раніше за свідоцтвом України № 50772 та міжнародними реєстраціями № 727093, № 727158; використання даного позначення (МІЛДРОКАРД) може ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари; промислові зразки за патентами України №25365 і № 25608 не відповідають умовам патентоздатності, визначеним статтею 6 Закону України «Про охорону прав на промислові зразкиВ» , а саме такому критерію як «новизна» у розумінні ст. 6 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20.03.1883 і ст. 25 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» позначення «MILDRONATE»/ «МИЛДРОНАТ» / «МІЛДРОНАТ» повинно бути визнано добре відомим в Україні з 11.06.2009 стосовно особи позивача.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 10.11.2014 призначено у справі судову експертизу об'єктів права інтелектуальної власності, проведення якої суд першої інстанції доручив судовому експерту ОСОБА_5 (Науково-дослідний інститут інтелектуальної власності Національної академії правових наук України); провадження у даній справі було зупинено до закінчення проведення судової експертизи (т. 4, а.с. 227-235).

Рішенням господарського суду міста Києва від 26.10.2015 у справі № 910/16297/14 позов задоволено:

- визнано недійсним повністю свідоцтво України № 129623 на знак для товарів і послуг «Мілдрокард», володільцем якого є Республіканське унітарне виробниче підприємства «РУП «Бєлмєдпрепарати»;

- зобов'язано Державну службу інтелектуальної власності України внести зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг стосовно визнання недійсним свідоцтва України № 129623 на знак для товарів і послуг та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені «Промислова власність»;

- зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю «Ніко» у виробництві препарату мельдонію «МІЛДРОКАРД» припинити використання позначення «МІЛДРОКАРД», що є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів та послуг за свідоцтвом України № 50772 та знаками для товарів та послуг за міжнародними реєстраціями № 727093, № 727158; визнано недійсним патент України № 22173 на промисловий зразок «Упаковка для лікарського препарату МІЛДРОКАРД», володільцем якого є товариство з обмеженою відповідальністю «Ніко»;

- визнано недійсним патент України № 22174 на промисловий зразок «Ампула для розчину препарату МІЛДРОКАРД», володільцем якого є товариство з обмеженою відповідальністю «Ніко»;

- зобов'язано Державну службу інтелектуальної власності України внести зміни до Державного реєстру патентів України на промислові зразки стосовно визнання недійсними патентів України № 22173 і № 22174 на промислові зразки та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені «Промислова власність»; визнано позначення «MILDRONATE»/ «МИЛДРОНАТ»/ «МІЛДРОНАТ» добре відомим в Україні знаком для товарів і послуг з 11.06.2009 стосовно АКЦІЮ САБІЄДРІБА «ГРІНДЕКС» для товарів 5 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків, а саме: ліки, імуностимулятори на лікарські (медичні) потреби;

- зобов'язано Державну службу інтелектуальної власності України внести в реєстр «Відомості про добре відомі знаки в Україні» відомості про те, що позначення «MILDRONATE»/ «МИЛДРОНАТ»/ «МІЛДРОНАТ» стало добре відомим в Україні з 11.06.2009 стосовно АКЦІЮ САБІЄДРІБА «ГРІНДЕКС» для товарів 5 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків, а саме: ліки, імуностимулятори на лікарські (медичні) потреби, та опублікувати відповідні відомості в офіційному бюлетені «Промислова власність».

Рішення мотивне обгрутованістю та доведеністю позовних вимог.

При цьому, суд першої інстанції керувався ст.ст. 4 - 6, 18-20, 25 Закону України «Про охорону прав на знак для товарів і послуг», ст-ст. 420, 461-462, 494, 469 Цивільного кодексу України, ст.ст. 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України ( т.5, а.с. 131-144).

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю «Ніко» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовної заяви в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, та порушенням норм процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2015 колегією суддів прийнято апеляційну скаргу до провадження, призначено її розгляд на 02.02.2015 та зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю «Ніко» в термін до 15.12.2015 надати суду належним чином (нотаріально) засвідчений переклад на російську мову ухвали Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2015 про прийняття апеляційної скарги до провадження у трьох примірниках та апеляційної скарги у трьох примірниках.

До відділу документального забезпечення суду від товариства з обмеженою відповідальністю «Ніко» надійшли витребуванні документи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.12.2015 у зв'язку зі зверненням Київського апеляційного господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до господарського суду міста Мінська для вручення судових документів на території Республіки Білорусь апеляційне провадження у справі № 910/16297/14 зупинено.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Ніко» на рішення господарського суду міста Києва від 26.10.2015 по справі № 910/16297/14 за позовом АКЦІЮ САБІЄДРІБА «ГРІНДЕКС» до Державної служби інтелектуальної власності України, Республіканського унітарного виробничого підприємства «РУП «Бєлмєдпрепарати», товариства з обмеженою відповідальністю «Ніко» про визнання недійсними: свідоцтва України №129623 на знак для товарів і послуг та патентів України на промислові зразки № 22173 і № 22174 та про визнання позначення «MILDRONATE»/ «МИЛДРОНАТ»/ «МІЛДРОНАТ» добре відомим в Україні поновлено.

В судовому засіданні 02.02.2016 оголошено перерву до 16.02.2016.

Розгляд апеляційної скарги, призначеної на 16.02.2016 не відбувся, в зв'язку з перебуванням головуючого судді Разіної Т.І. на навчанні.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.02.2016 розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Ніко» призначено на 15.03.2016.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 15.03.2016 призначено у справі № 910/16297/14 повторну судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено судовому експерту ОСОБА_6 Шотаєвичу (АДРЕСА_1) та зупинено провадження у справі № 910/16297/14 до закінчення проведення експертизи (т.5. а.с. 113-123).

29.08.2016 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 910/16297/14 та висновок судового експерта ОСОБА_7 Шотаєвича № 6/2016 від 24.08.2016.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2016 розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Ніко» на рішення господарського суду міста Києва від 26.10.2015 у справі № 910/16297/14 призначено до 27.09.2016.

Відповідно до розпорядження від 22.09.2016 призначено повторний авторозподіл справ в зв'язку з перебуванням у відпустці судді Остапенка О.М., за наслідками якого визначено наступний склад суддів: головуючий суддя Разіна Т.І., судді: Доманська М.Л., Сотніков С.В.

27.09.2016 оголошено перерву у справі № 910/16297/14 до 18.10.2016.

18.10.2016 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від АКЦІЮ САБІЄДРІБА «ГРІНДЕКС» надійшов відзив на висновок судового експерта ОСОБА_6 в прохальній частині якого, позивач просить викликати в судове засідання експертів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 для з'ясування суперечностей в наданих ними експертних висновках.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.10.2016 розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Ніко» на рішення господарського суду міста Києва від 26.10.2015 по справі № 910/16297/14 відкладено до 25.10.2016; клопотання позивача про виклик судових експертів ОСОБА_5 та ОСОБА_8 задоволено.

25.10.2016 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ТОВ «Ніко» надішли додаткові пояснення.

25.10.2016 через відді забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від судового експерта ОСОБА_8 надішли письмові пояснення з приводу проведеної судової експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.10.2016 розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Ніко» на рішення господарського суду міста Києва від 26.10.2015 по справі № 910/16297/14 відкладено на 08.11.2016.

Відповідно до розпорядження від 07.11.2016 призначено повторний авторозподіл справ в зв'язку з перебуванням у відпустці судді Сотнікова С.В. За наслідками якого визначено наступний склад суддів: головуючий суддя Разіна Т.І., судді: Доманська М.Л., Верховець А.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.11.2016 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Разіна Т.І., судді: Верховець А.А.. ОСОБА_9 прийнято апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Ніко» на рішення господарського суду міста Києва від 26.10.2015 у справі № 910/16297/14 до свого провадження.

08.11.2016 через відді забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від АКЦІЮ САБІЄДРІБА «ГРІНДЕКС» надішли письмові пояснення.

Представник відповідача-3 (апелянта) в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги з викладених у ній підстав.

В судовому засіданні представник позивача заперечив проти доводів апеляційної скарги, з підстав викладених в відзиві на апеляційну скаргу.

Представник відповідача-1 в судовому засіданні просив апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Ніко» залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 26.10.2015 без змін.

Відповідач-2 у призначене судове засідання не з'явився, про поважні причини неявки не повідомив.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача-1 та відповідача-3, судових експертів, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи позивач є власником прав на знаки для товарів і послуг:

- «МІЛДРОНАТ» за свідоцтвом України № 50772, зареєстрований для товарів 5 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків (далі - МКТП) «фармацевтичні препарати»; дата реєстрації 15.06.2005; дата закінчення строку дії свідоцтва (продовження) 10.10.2023; дата публікації відомостей про видачу свідоцтва 15.06.2005 в офіційному бюлетені «Промислова власність» № 6);

- «MILDRONATE» за міжнародною реєстрацією № 727093, зареєстрований для товарів 5 класу МКТП «фармацевтичні препарати»; дата реєстрації і дата поширення реєстрації на територію України 19.01.2000; дата закінчення терміну дії реєстрації 19.01.2020;

- «МИЛДРОНАТ» за міжнародною реєстрацією №727158, зареєстрований для товарів 5 класу МКТП «фармацевтичні препарати»; дата реєстрації і дата поширення реєстрації на територію України 19.01.2000; дата закінчення терміну дії реєстрації 19.01.2020.

За приписами статті 494 Цивільного кодексу України та пункту 4 статті 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, акціонерне товаристо «Гріндекс» є найбільшою фармацевтичною компанією країн Прибалтики, провідним фармацевтичним підприємством східної Європи, що займається розробкою, виробництвом і продажем готових лікарських форм і активних фармацевтичних субстанцій, а також поширенням продукції інших виробників лікарських засобів.

Як зазначає позивач, акціонерна компанія «Гріндекс» відома як компанія високих технологій з розвинутим науковим потенціалом, експортує свою продукцію до 55 країн світу: в Балтійські країни, країни Європейського союзу, Японію, США, країни СНД та інші; експорт становить 95% від загального обороту; до складу концерну «Гріндекс» входять чотири дочірні підприємства у Латвії, Естонії та Росії; представництва працюють в 11 країнах; Гріндекс котируються в Офіційному списку «NASDAQ ОМХ Riga».

Позивач є розробником оригінальних препаратів «МІЛДРОНАТ» та «ФТОРАФУР», які запатентовані в багатьох країнах, а також більше 100 ефективних і безпечних незапатентованих ліків і 22 види активних фармацевтичних речовин.

Препатарат «МІЛДРОНАТ», розчин для ін'єкцій 10% по 5 мл в ампулах № 10, вперше в Україні зареєстрований Міністерством охорони здоров'я України у 2000 році, про що Гріндексу виданно реєстраційне посвідчення від 27.07.2000 № П.07.00/02119. Згодом препарат перереєстровувався, про що позивачеві видано реєстраційні посвідчення; крім того, матеріали справи містять листи Фармакологічного комітету Міністерства охорони здоров'я України від 27.07.2005.

Міністерством охорони здоров'я України видано реєстраційні посвідчення на лікарський засіб «МІЛДРОНАТ»:

№UA/3419/02/01 (капсули тверді по 250 мг),

№UA/3419/01/01 (розчин для ін'єкцій, 0,5г/5 мг), - відповідно до рішення про державну перереєстрацію лікарського засобу, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 06.08.2015 №655;

№ UA/3419/02/02 (капсули тверді по 500 мг) відповідно до рішення про державну перереєстрацію лікарського засобу, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 13.12.2010 №1095.

Позивач реалізовує даний препарат на території України, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами - примірниками упаковок, виписками з інтернет-сторінок, чеками, довідками, договорами.

Так, про добру репутацію препарату Мілдронат та його загальну відомість стосовно особи позивача у галузі медицини - кардіологія свідчать численні публікації у спеціалізованих засобах масової інформації медичного напрямку та листи провідних державних лікувальних та наукових закладів України, які містяться в матеріалах даної справи.

Як зазначає позивач у 1970-х роках в Інституті Органічного синтезу Латвії винайдений Мілдронат®; у 1976 році одержує першу ліцензію - сертифікат авторів СРСР; у 1984 році дозволено застосовувати Мілдронат® у медицині; 1988 році Мілдронат® зареєстрований у Росії, а в 1995 році - у Білорусі й на Україні.

Мілдронат® у VI Національному конкурсі професіоналів фармацевтичної галузі України «Панацея- 2005» визнаний кращим рецептурним препаратом іноземного виробництва в Україні у 2005 році.

Препарат Мілдронат нагороджено у номінації «Кардіологічний медикамент року» у конкурсі В«Панацея - 2011В» , що проходив в Україні вже 12 рік підряд, були обрані й нагороджені кращі, найбільш професійні гравці фармацевтичної сфери.

21.01.2014 позначення «MILDRONATS/ MILDRONATE/MILDRONAT» визнано добре відомим рішенням Верховного суду Латвійської Республіки.

Зокрема, відомість препарату «МІЛДРОНАТ» в Україні, підтверджує довідка товариства з обмеженою відповідальністю «Проксіма Рісерч» від 22.10.2014 № 180 про обсяги продажу препарату в Україні за 11 років: з 2003 по 2013.

Враховуючи загальну обізнаність фахівців в галузі кардіології щодо цінних властивостей та якості безрецептурного препарату фармакотерапевтичної групи «Кардіологічні засоби» «МІЛДРОНАТ» можна зробити висновок про добру відомість відповідного знака для товарів і послуг серед визначеного кола споживачів - лікарів та пацієнтів із захворюваннями: інфаркт міокарда, нестабільна стенокардія, мігрень, ішемічний інсульт, порушення мозкового кровообігу, операції (післяопераційний період) на судинах (аортокоронарне шунтування, черезшкірна транслюмінальна коронарна ангіопластика) тощо.

У статті 6 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20.03.1883 зазначено, що країни Союзу зобов'язуються чи з ініціативи адміністрації, якщо це допускається законодавством даної країни, чи за клопотанням зацікавленої особи відхиляти або визнавати недійсною реєстрацію і забороняти застосування товарного знака, що становить відтворення, імітацію чи переклад іншого знака, здатні викликати змішування зі знаком, що за визначенням компетентного органу країни реєстрації чи країни застосування вже є у цій країні загальновідомим як знак особи, що користується привілеями цієї Конвенції, і використовується для ідентичних або подібних продуктів. Це положення поширюється і на ті випадки, коли істотна складова частина знака становить відтворення такого загальновідомого знака чи імітацію, здатну викликати змішування з ним.

Згідно зі ст. 25 Закону України «Про охорону знаків для товарів і послуг» охорона прав на добре відомий знак здійснюється згідно з статтею 6 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності та цим Законом, зокрема, на підставі визнання судом знака добре відомим.

При визначенні того, чи є знак добре відомим в Україні, можуть розглядатися, зокрема, такі фактори, якщо вони є доречними:

- ступінь відомості чи визнання знака у відповідному секторі суспільства;

- тривалість, обсяг та географічний район будь-якого використання знака;

- тривалість, обсяг та географічний район будь-якого просування знака, включаючи рекламування чи оприлюднення та представлення на ярмарках чи виставках товарів та/або послуг, щодо яких знак застосовується;

- тривалість та географічний район будь-яких реєстрацій та/або заявок на реєстрацію знака за умови, що знак використовується чи є визнаним;

- свідчення успішного відстоювання прав на знак, зокрема територія, на якій знак визнано добре відомим компетентними органами;

- цінність, що асоціюється зі знаком.

Наведені фактори, які можуть допомогти компетентному органу зробити висновок про те, чи є знак добре відомим, не визначають заздалегідь такий висновок. Висновок в кожному конкретному випадку буде залежати від конкретних обставин. В деяких випадках актуальність може мати сукупність факторів, а інколи усі зазначені фактори можуть виявитись неактуальними і рішення може бути обґрунтовано додатковими факторами, які не перераховано вище.

У пункті 3.5 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 5 В«Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власностіВ» зазначено, що у частині другій статті 25 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" визначено перелік факторів, що можуть розглядатись як доречні для визначення торговельної марки добре відомою в Україні. З'ясування деяких з перелічених факторів щодо конкретної торговельної марки потребує спеціальних знань, а отже, господарські суди у справах про визнання торговельної марки добре відомою мають залежно від змісту наведених факторів призначати судову експертизу або витребувати необхідні відомості від сторін чи інших учасників судового процесу.

Таким чином, дослідивши докази щодо кожного з визначених факторів окремо, а також в їх сукупності та відповідно до передбачених статтею 25 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» критеріїв, колегія суддів погоджується з висновку суду перщої інстанції, що станом на 11.06.2009 позначення «MILDRONATE» / «МИЛДРОНАТ» / «МІЛДРОНАТ» може бути визнано добре відомими в Україні; хоча й суд враховує в певній мірі умовність дати - 11.06.2009, але, беручи до уваги межі позовних вимог (саме цю дату зазначив позивач, оскільки відповідачем подано заявку № m 2009 06774 на реєстрацію позначення «Мілдрокар» саме 11.06.2009, та фактичний зміст наданих позивачем доказів з цього приводу, вважає за можливе погодитись з нею, виходячи з того, що станом на 11.06.2009 добра відомість цього знака є безумовно доведеною.

Пунктом 4 ст. 25 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначено, що з дати, на яку за визначенням Апеляційної палати чи суду знак став добре відомим в Україні, йому надається правова охорона така сама, якби цей знак був заявлений на реєстрацію в Україні. При цьому вона поширюється також на товари і послуги, що не споріднені з тими, для яких знак визнано добре відомим в Україні, якщо використання цього знака іншою особою стосовно таких товарів і послуг вказуватиме на зв'язок між ними та власником добре відомого знака і його інтересам, ймовірно, буде завдано шкоди таким використанням.

Як вбачається з матеріалів справи, Державною службою інтелектуальної власності України було зареєстровано знак для товарів і послуг «МІЛДРОКАРД» на ім'я РУВП «РУП «Бєлмєдпрепарати» і видано свідоцтво України № 129623 для товарів 5 класу МКТП «фармацевтичні та ветеринарні препарати» гігієнічні препарати на лікарські (медичні) потреби; дієтичні речовини на лікарські (медичні) потреби; фунгіциди, гербіциди».

Публікація відомостей про видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг № 129623 була здійснена 11.10.2010 в офіційному бюлетені «Промислова власність» №19.

Відповідно до ч.1 ст. 155 Господарського кодексу України та ч. 1 ст. 420 Цивільного кожексу України об'єктами прав інтелектуальної власності у сфері господарювання є, зокрема, винаходи та корисні моделі; промислові зразки.

Згідно з ч. 1 ст. 462 Цивільного кодексу України набуття права інтелектуальної власності на промисловий зразок засвідчується патентом

Як встановленом судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, відповідачем -1 на ім'я ТОВ «Ніко» (відповідача-3) було видано:

- патент України № 22173 на промисловий зразок «Упаковка для лікарського препарату «МІЛДРОКАРД» (заявка від 08.04.2011 № s201100396, публікація про видачу патенту здійснена в офіційному бюлетені «Промислова власність» від 25.08.2011 №16);

- патент України № 22174 на промисловий зразок «Ампула для розчину препарату «МІЛДРОКАРД» (заявка від 08.04.2011 № s201100397; публікація про видачу патенту здійснена в офіційному бюлетені «Промислова власність» від 25.08.2011 №16).

На думку позивача, відповідачі 2 та 3 використовують позначення «МІЛДРОКАРД», схоже із зареєстрованим позивачем знаком стосовно товарів, споріднених з наведеними у свідоцтві № 50772 та міжнародних реєстраціях № 727093, №727158 і внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги та ці позначення і знак можна сплутати.

У пункті 1 статті 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» передбачено, що правова охорона надається знаку, який не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та на який не поширюються підстави для відмови в наданні правової охорони, встановлені цим Законом.

Згідно з підпунктом В«аВ» пункту 1 статті 19 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» свідоцтво може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі невідповідності зареєстрованого знака умовам надання правової охорони.

Пунктом 3 статті 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначено, що не можуть бути зареєстровані як знаки позначення, які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати з знаками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім'я іншої особи для таких самих або споріднених з ними товарів і послуг.

У пунктах 3.3 і 3.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 5 «Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності» зазначено, що з урахуванням обставин справи та суті спору господарські суди за допомогою експертного дослідження мають з'ясовувати фактичні дані щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні торговельній марці правової охорони.

У вирішенні спорів про захист права інтелектуальної власності на торговельну марку можуть виникнути питання про належність товарів, послуг до споріднених з наведеними у свідоцтві.

Крім того, підпунктом 4.3.2.5 пункту 4.3 Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених наказом Державного патентного відомства України від 28.07.1995 № 116 (в редакції наказу Державного патентного відомства України від 20.08.1997 № 72) і зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1995 за № 276/812, передбачено, що для позначення, заявленого як знак, щодо якого проводиться експертиза по суті, і виявлених зареєстрованих та заявлених на реєстрацію знаків з більш раннім пріоритетом встановлюється однорідність товарів або товарів і послуг.

При встановленні однорідності товарів або товарів і послуг визначається принципова імовірність виникнення у споживача враження про належність їх одній особі, що виготовляє товар або надає послуги.

Для встановлення такої однорідності слід враховувати рід (вид) товарів і послуг; їх призначення; вид матеріалу, з якого товари виготовлені; умови та канали збуту товарів, коло споживачів.

Зі свідоцтва України № 50772 та свідоцтва України № 129623 вбачається, що позивачем і відповідачем -2 зареєстровано торговельні марки для товарів одного класу МКТП: фармацевтичні препарати, які мають спільне призначення - лікування та призначені для одного кола споживачів - фактично пацієнтів, а тому суд дійшов висновку, що товари, для яких зареєстровано торговельну марку РУВП «РУП «Бєлмєдпрепарати» та товари, для яких зареєстровано знаки для товарів і послуг позивачем, є спорідненими.

У висновку щодо спорідненості товарів, для яких використовується позначення «МІЛДРОКАРД» ТОВ «Ніко», у тому числі й з використанням належних останньому патентів України на промислові зразки, та товарів, для яких зареєстровано Гріндекс знаки для товарів і послуг, судом взято до уваги, що такі позначення сторонами використовуються для позначення лікарських засобів (фармацевтичні препарати), які теж мають однакове коло збуту - ринок України, і в даному випадку і одне коло споживачів; крім того, представник ТОВ «Ніко» у судовому засіданні заперечував стосовно призначення судової експертизи для вирішення питання стосовно спорідненості даних товарів, оскільки наполягав на тому, що товари фактично є тотожними.

У відповідності до пункту 1, 2 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки; свідоцтво надає його власнику право використовувати знак та інші права, визначені цим Законом.

Обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг (п. 4 ст. 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»).

Пунктом 5 ст. 16 Закону «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначено, що свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом:

- зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг;

- зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги;

- позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати;

- позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати.

Відповідно до п. 1 статті 20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалами господарського суду міста Києва від 10.11.2014 було призначено у справі судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності, проведення якої суд доручив судовому експерту ОСОБА_5 (Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України).

За наслідками проведеного дослідження експерт дійшов до наступних висновків:

- знак для товарів і послуг «Мілдрокрд» за свідоцтвом України № 129623 (заявка від 11.06.2009 № m 2009 06774), виданий на ім'я РУВП «РУП В«Бєлмєдпрепарати», є схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованими знаками АКЦІО САБІЄДРІДА «ГРІНДЕКС» за свідоцтвом України №50772 та міжнародними реєстраціями №727093, №727158, які стосуються товарів, наведених у цих свідоцтвах;

- позначення «МІЛДРОКАРД», яке міститься на упаковці фармацевтичного препарату «МІЛДРОКАРД» виробництва ТОВ «Ніко» є схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованими знаками АКЦІО САБІЄДРІДА «ГРІНДЕКС» за свідоцтвом України №50772 та міжнародними реєстраціями №727093, №727158, які стосуються товарів, наведених у цих свідоцтвах, що може ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари, тобто щодо АКЦІО САБІЄДРІДА «ГРІНДЕКС»;

- в матеріалах справи містяться відомості, які свідчать про те, що сукупність суттєвих ознак промислового зразка «Упаковка для лікарського препарату МІЛДРОКАРД» за патентом України №22173 стала загальнодоступною у світі до дати подання ТОВ «Ніко» заявки № 82011 00396, а саме до 08.04.2011;

- в матеріалах справи містяться відомості, які свідчать про те, що сукупність суттєвих ознак промислового зразка «Ампула для розчину препарату МІЛДРОКАРД» за патентом України №22174 стала загальнодоступною у світі до дати подання ТОВ Ніко заявки №s2011 00397, а саме до 08.04.2011.

Згідно зі ст. 42 Господарського процесуального кодексу при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Відповідно до п. 15.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 N 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

За таких обставин, враховуючи приписи ст. 42 ГПК України, ухвалами Київського аапеляційного господарського суду від 15.03.2016 призначено у справі № 910/16297/14 повторну судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено судовому експерту ОСОБА_6 Шотаєвичу (АДРЕСА_1) та зупинено провадження у справі № 910/16297/14 до закінчення проведення експертизи.

В даному випадку експерт дійшов до висновків про те, що:

- знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 129623 не є схожим настільки, що його можна сплутати з будь-яким із знаків для товарів і послуг за свідоцтвомУкраїни № 50772 та міжнародними реєстраціями № 727093, № 727158 стосовно товарів, для яких такі знаки зареєстровано;

- позначення «МІЛДРОКАРД», які містяться на упаковці лікарського засобу «МІЛДРОКАРД» виробництва ТОВ «Ніко», не є схожими настільки, що їх можна сплутати з будь- якими із знаків для товарів і послуг за свідоцтвом України № 50772 та мжвнродними реєстраціями № 727093, № 727158 стосовно товарів, для яких такі знаки зареєстровано. Позначення «МІДРОКАРД», які містяться на упаковці лікарського засобу «Мідрокард» виробництва ТОВ «Ніко», не є такими, в процесі використання яких споживачі можуть бути введені в оману щодо особи, яка виробляє товари, а саме щодо виробника АКЦІЮ САБІЄДРІБА «ГРІНДЕКС»;

- у наданих на дослідження матеріалах справи господарської справи № 910/16297/14 відсутні відомості, які свідчать про те, що сукупність суттєвих ознак промислово зразка «Упаковка для лікарського препарату МІЛДРОКАРД» за патентом України № 22173 стала загальнодоступною у світі до дати подання заявки № s 2011 00396, а саме до 08.04.2011;

- у наданих для дослідження матеріалах господарської справи № 910/16297/14 відсутні відомості, які свідчать проте, що сукупність суттєвих ознак промислового зразка «АМПУЛА ДЛЯ РОЗЧИНУ ПРЕПАРАТУ «МІДРОКАРД» за патентом України № 22174 стала загальнодоступною у світі до дати подання заявки № s 2011 00397, а саме до 08.04.2011;

- знак для товарів і послуг «МІЛДРОКАРД» за свідоцтвом України не є схожим настільки, що його можна сплутати з позначенням «MILDRONATE/ МИЛДРОНАТ / МІЛДРОНАТ», яке АКЦІО САБІЄДРІБА «ГРІНДЕКС» вимагає визнати добре відомим в Україні знакком для товарів 05 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг, а саме: «ліки» та «імуностимулятори на лікарські (медичні) потреби».

Згідно з частиною другою статті 462 ЦК України і пунктом 6 статті 5 Закону України В«Про охорону прав на промислові зразкиВ» обсяг правової охорони, що надається, визначається сукупністю суттєвих ознак промислового зразка, представлених на зображенні (зображеннях) виробу, внесеному до Реєстру (Державний реєстр патентів України на промислові зразки відповідно до статті 1 Закону) і засвідчується патентом з наведеною у ньому копією внесеного до Реєстру зображення виробу. Тлумачення ознак промислового зразка повинно здійснюватися в межах його опису.

Відповідно до статті 461 ЦК України та статті 6 Закону України В«Про охорону прав на промислові зразкиВ» промисловий зразок вважається придатним для набуття права інтелектуальної власності на нього, якщо він є новим. Промисловий зразок є новим, якщо сукупність його суттєвих ознак не стала загальнодоступною у світі до дати подання заявки або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету. Крім того, у процесі встановлення новизни промислового зразка береться до уваги зміст усіх раніше одержаних Установою заявок, за винятком тих, що на зазначену дату вважаються відкликаними, відкликані або за ними Установою прийняті рішення про відмову у видачі патентів і вичерпані можливості оскарження таких рішень.

Статтею 18 Закону передбачено, що патент на промисловий зразок видається під відповідальність його власника без гарантії чинності патенту.

Права інтелектуальної власності, зокрема на промисловий зразок визнаються недійсними з підстав та в порядку, встановлених законом (частина перша статті 469 ЦК України).

За приписом абзацу шостого пункту 3 постанови Верховної Ради України від 23.12.1993 р. № 3770-ХІ В«Про введення в дію Закону України В«Про охорону прав на промислові зразкиВ» патент України може бути визнаний недійсним у порядку, встановленому Законом, у разі невідповідності промислового зразка умовам охороноспроможності, визначеним законодавством, що діяло на дату подання заявки.

Відповідно до підпункту В«аВ» пункту 1 статті 25 Закону патент може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі невідповідності запатентованого промислового зразка умовам патентоспроможності, визначеним цим Законом.

Матеріалами справи підтверджено те, що ТОВ «Ніко» без згоди позивача отримало патенти України: №22173 на промисловий зразок «Упаковка для лікарського препарату В«МІЛДРОКАРД» і №22174 на промисловий зразок «Ампула для розчину препарату МІЛДРОКАРД», які використовуються для пакування препарату, маркованого торговельною маркою РУВП «РУП «Бєлмєдпрепарати». Вказане використання підтверджується, зокрема, фотографіями, чеками, довідками, які долучені до матеріалів справи.

Таким чином, на підставі досліджених матеріалів справи, результатів судової експертизи № 1014 від 04.08.2015, а також пояснень сторін суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання недійсними повністю свідоцтва України №129623 на знак для товарів і послуг «Мілдрокард», зареєстрований для товарів 5 класу МКТП «фармацевтичні та ветеринарні препарати; гігієнічні препарати на лікарські (медичні) потреби; дієтичні речовини на лікарські (медичні) потреби; фунгіциди, гербіцидиВ» , та патентів України №22173 та №22174 на промислові зразки є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Згідно з пунктом 2 статті 19 Закону України В«Про охорону прав на знаки для товарів і послугВ» при визнанні свідоцтва чи його частини недійсними Установа повідомляє про це у своєму офіційному бюлетені.

За приписами частини третьої та четвертої статті 25 Закону при визнанні патенту чи його частини недійсними Установа повідомляє про це у своєму офіційному бюлетені. Патент або його частина, визнані недійсними, вважаються такими, що не набрали чинності, від дати публікації відомостей про видачу патенту.

Відповідно до пункту 4 Положення про Державну службу інтелектуальної власності, затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011 № 436/2011, Служба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема: організовує в установленому порядку експертизу об'єктів права інтелектуальної власності, видає патенти/свідоцтва на об'єкти права інтелектуальної власності; веде державні реєстри об'єктів права інтелектуальної власності; видає офіційні бюлетені з питань інтелектуальної власності

Згідно з пунктом 2.3 Положення про Державний реєстр свідоцтв України на знаки для товарів і послуг, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України від 10.01.2002 № 10 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28.01.2002 за № 64/6352, згідно з яким у процесі ведення реєстру до нього вносяться відомості щодо визнання свідоцтва недійсним повністю або частково.

Пунктом 2.2 статті 2 Положення про Державний реєстр патентів України на промислові зразки, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України від 12.04.2001 № 290 (зі змінами і доповненнями), передбачено, що у процесі ведення реєстру до нього вносяться відомості, зокрема щодо визнання патенту недійсним повністю або частково.

Підставою для внесення відомостей до реєстру відповідно до приписів названих Положень є, зокрема, рішення судових органів.

У підпункті 7.8 пункту 7 і пункті 8 Порядку визнання знака добре відомим в Україні Апеляційною палатою Державного департаменту інтелектуальної власності, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України від 15.04.2005 № 228 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.05.2005 за № 471/10751 (зі змінами і доповненнями, внесеними наказом Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України від 14.06.2011 № 578) зазначено, що знак, визнаний добре відомим в Україні за рішенням Апеляційної палати, заноситься до Переліку знаків, визнаних добре відомим в Україні Апеляційною палатою Державної служби інтелектуальної власності України, що ведеться Службою. Відомості про знак, який за рішенням Апеляційної палати визнаний добре відомим в Україні, публікуються в офіційному бюлетені "Промислова власність".

За таких обставин, зважаючи, що позовні вимоги до Служби є похідними від вимог про визнання знака добре відомим в Україні, про визнання недійсними свідоцтва України на знак для товарів і послуг та патентів України на промислові зразки, то вони підлягають задоволенню повністю.

Як зазначалось вище, ухвалами господарського суду міста Києва від господарського суду міста Києва від 10.11.2014 було призначено у справі судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності, та ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 15.03.2016 також було призначено повторну судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності.

Однак подані судові висновки експертів ОСОБА_5 № 1014 від 04.08.2015 та ОСОБА_10 № 6/2016 від 24.08.2016 містять протилежні висновки щодо одних і тих самих об'єктів дослідження.

Під час розгляду справи в Київськомому апеляційному господарському суді позивач звернувся до суду із клопотанням про виклик судового експерта ОСОБА_7, який проводив повторну судову експертизу, а також судового експерта ОСОБА_5А, який проводив первісну судову експертизу у судове засідання.

Вказане клопотання обґрунтовувалось необхідністю отримання від судових експертів додаткових пояснень щодо складених ними висновків.

Відповідно до ч. 3 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України судовий експерт зобов'язаний за ухвалою господарського суду з'явитись на його виклик і дати мотивований висновок щодо поставлених йому питань. Висновок робиться у письмовій формі.

Висновок експерта повинен бути оголошений у судовому засіданні та досліджений разом з іншими доказами.

Дослідження висновку експерта - це процесуальна дія, спрямована на одержання з висновку експерта відомостей про факти судом і доведення їх до сприйняття учасників процесу. Суд зобов'язаний особисто сприйняти наданий йому висновок експерта з метою його правильної оцінки при винесенні рішення.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають право подати клопотання про виклик експерта до суду. Клопотання може бути подано як письмово, так і в усній формі.

Експерт має право після оголошення експертного висновку дати пояснення щодо змісту висновку. При цьому таке право експерт може реалізувати самостійно на власний розсуд, навіть якщо його не викликано до суду. Експерт також зобов'язаний дати відповідь на запитання суду та осіб, які беруть участь у справі. Ці запитання можуть бути додатковими, тобто такими, що не були поставлені експерту в ухвалі про призначення експертизи, але стосуються предмета експертного дослідження. Запитання можуть стосуватись як предмета судової експертизи, відповідей на запитання, що поставлені на вирішення експертизи, так і запитання щодо кваліфікації експерта. Запитання також можуть стосуватися з'ясування методики експертного дослідження, приладів, що використовувались, об'єктів дослідження, усунення суперечностей у висновках.

У наданих апеляційному господарському суду усних поясненнях (які відповідно до ст. 81-1 ГПК України відображені у протоколі судового засідання від 25.10.2016) на питання сторін та додаткових поясненнях судові експерти ОСОБА_7 та ОСОБА_5 підтвердили свою позицію, у викладених ними судових висновках.

Дослідивши за правилами ст. 43 ГПК України висновок повторної судової експертизи № 6/2016 від 24.08.2016 на предмет обґрунтованості зроблених експертом висновків, їх узгодженості з іншими доказами у справі, зокрема, із висновками первісної судової експертизи № 1014 від 04.08.2016, як окремо, так і у їх сукупності, заслухавши усні пояснення судових експертів, які проводили повторну судову експертизи та первісну експертизи, апеляційний господарський суд вважає за необхідне врахувати висновок первісної судової експертизи № 1014 від 04.08.2015 у якості належного і допустимого доказу у справі та погоджується із зробленими судовим експертом висновком.

Відповідно до частини п'ятої статті 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом.

Апеляційний суд дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та судових експертів щодо наданами ними висноків № 1014 від 04.08.2015 та № 6/2016 від 24.08.2016, дішла висновку, що експертний висновок № 1014 від 04.08.2015 відповідає положенням Закону України «Про судову експертизу», адже містить чіткі відповіді на порушені судом питання, які є обґрунтованими та такими, що узгоджуються з іншими матеріалами справи, а тому колегія суддів дійшла висновку, що позначення «МІЛДРОКАРД», яке використовується на упаковці фармацевтичного препарату «МІЛДРОКАРД» є схожим із зареєстрованими знаками АКЦІЮ САБІЄДРІБА «ГРІНДЕКС» за свідоцтвом України № 50772 та міжнародними реєстраціями № 727093, № 727158 настільки, що їх можна сплутати; позначення «МІЛДРОКАРД», яке використовується на упаковці фармацевтичного препарату «МІЛДРОКАРД» є таким, що може ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари.

Таким чином, на підставі вищевикладеного апеляційний суд не приймає до уваги твердження товариства з обмеженою відповідальністю «Ніко», що зазначені в апеляційній скарзі стосовно недоведеності обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, та порушенням норм процесуального права.

У відповідності до ст.ст. 32-34 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином, на підставі вищевикладеного апеляційний суд не приймає до уваги твердження позивача, що зазначені в апеляційній скарзі стосовно порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповного дослідження обставин справи та невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів на підставі доказів та пояснень наявних в матеріалах справи дійшла до висновку, що відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підстав для скасування чи зміни рішення місцевого господарського суду не вбачає, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 4-2, 4-3, 4-7, 32-34, 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Ніко» залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 26.10.2015 року у справі № 910/16297/14 залишити без змін.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді М.Л. Доманська

ОСОБА_1