Рішення

від 10.11.2016 по справі 910/17808/15

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.11.2016Справа №910/17808/15

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю В«АСНільсен ЮкрейнВ»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними пунктів 1, 3 та 37 рішення №182-р від 29.04.2015

Суддя Бондарчук В.В.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4;

від відповідача: ОСОБА_5, ОСОБА_6;

вільний слухач: ОСОБА_7

ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Товариство з обмеженою відповідальністю В«АСНільсен ЮкрейнВ» (далі -позивач/ТОВ В«АСНільсен ЮкрейнВ» ) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі -відповідач/АМК) про визнання пунктів 1, 3 та 37 рішення Антимонопольного комітету України №182-р від 29.04.2015 В«Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафуВ» у справі № 242-26.13/150-12 недійсними.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не довів факт вчинення товариством порушення, вказаного у пункті 1 рішення № 182-р; висновок АМК про обмін торговельними мережами інформацією через позивача не доведений і не відповідає встановленим у справі обставинам; відповідачем не доведено, що отримання звітів I-Sights та Shopper Trends сприяє координації конкурентної поведінки на ринку м. Києва; АМК не довів, що маркетингові послуги позивача призводять до обмеження конкуренції; у пункті 37 рішення № 182-р відповідач вказав, що позивач зобов'язаний припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції; Товариство не порушувало вимог антимонопольного законодавства, що виключає законні підстави застосовувати до позивача визначену АМК відповідальність згідно з рішенням № 182-р.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 у справі № 910/17808/15 (суддя Марченко О.В.) у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.03.2016 (колегія суддів: головуючий суддя В.В. Андрієнко, суддя С.І. Буравльов, суддя В.В. Шапран) рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 у справі № 910/17808/15 скасовано повністю та прийнято нове рішення. Позов задоволено повністю. Визнано недійсними пункт 1, в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю В«АСНільсен ЮкрейнВ» , пункти 3 та 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р у справі №242-26.13/150-12. Стягнуто з Антимонопольного комітету України (код ЄДРПОУ - 00032767, 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю В«АСНільсен ЮкрейнВ» (код ЄДРПОУ - 23512369, 03164, м. Київ, вул. Генерала Наумова, 23-Б) 10 436,00 грн. витрат по сплаті судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції, 11 479,60 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги».

Постановою Вищого господарського суду України від 27.09.2016 (колегія суддів: головуючий суддя Студенець В.І. суддя Львов Б., суддя Селіваненко В.) постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.03.2016 у справі № 910/17808/15 та рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 скасовано. Справу № 910/17808/15 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

06.10.2016 матеріали справи № 910/17808/15 надійшли до Господарського суду міста Києва та згідно автоматизованої системи документообігу передані на розгляд судді Бондарчук В.В.

Ухвалою суду від 17.10.2016 справу № 910/17808/15 прийнято до провадження суддею Бондарчук В.В. та призначено до розгляду на 27.10.2016.

27.10.2016 через загальний відділ діловодства суду представник відповідача подав письмові пояснення по справі з урахуванням висновків Вищого господарського суду України, викладених в постанові від 27.09.2016, в яких просив суд відмовити у задоволенні позову.

У судовому засіданні 27.10.2016 представник позивача подав додаткові пояснення по справі, в яких наголошували на обґрунтованості позову та наявності підстав для його задоволення.

У судовому засіданні 27.10.2016 оголошувалася перерва до 03.11.2016 на підставі ст. 77 ГПК України.

02.11.2016 через загальний відділ діловодства представник позивача подав клопотання про долучення витягу з Керівництва Європейської Комісії з обмеження конкуренції.

У судовому засіданні 03.11.2016 оголошувалася перерва до 10.11.2016 відповідно до ст. 77 ГПК України.

02.11.2016 через загальний відділ діловодства суду представник позивача подав додаткові пояснення по справі щодо недоведеності відповідачем антиконкурентного характеру «неформалізованої» співпраці позивача з торговельними мережами.

У даному судовому засіданні представники позивача підтримали заявлені позовні вимоги.

Представники відповідача проти позову заперечили з підстав, викладених у відзиві.

Відповідно до ст. 82 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 10.11.2016 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

29.04.2015 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №182-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким визнано, що ТОВ В«Фоззі-ФудВ» , ТОВ В«ФораВ» , ПАТ В«ФуршетВ» , ДП В«Траверс МаркетВ» , ДП В«Фуд-ЦентрВ» , ДП В«Фуршет ЦентрВ» , ТОВ В«ФудмаркетВ» , ТОВ В«ЕКОВ» , ТОВ В«АдвентісВ» , ПІІ В«БІЛЛА-УкраїнаВ» , ТОВ В«Край-2В» , ТОВ В«НОВУС УкраїнаВ» , ТОВ В«Спар-ЦентрВ» , ТОВ В«МепромагВ» , ТОВ В«МЕТРО Кеш енд Кері УкраїнаВ» , здійснивши разом з ТОВ В«АСНільсен ЮкрейнВ» обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

Згідно п. 3 вказаного рішення, за вчинене порушення накладено на ТОВ В«АСНільсен ЮкрейнВ» штраф у сумі 400 000 грн.

Також, пунктом 37 оспорюваного рішення, зобов'язано ТОВ В«АСНільсен ЮкрейнВ» , ТОВ В«Фоззі-ФудВ» , ТОВ В«ФораВ» , ПАТ В«ФуршетВ» , ДП В«Траверс МаркетВ» , ДП В«Фуд-ЦентрВ» , ДП В«Фуршет ЦентрВ» , ТОВ В«ФудмаркетВ» , ТОВ В«ЕКОВ» , ТОВ В«АдвентісВ» , ПІІ В«БІЛЛА-УкраїнаВ» , ТОВ В«Край-2В» , ТОВ В«НОВУС УкраїнаВ» , ТОВ В«Спар-ЦентрВ» , ТОВ В«МепромагВ» і ТОВ В«МЕТРО Кеш енд Кері УкраїнаВ» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує наступні підстави:

- відповідачем було невірно визначено товарні та територіальні (географічні) межі досліджуваного ринку;

- в рішенні не доведено фактів вчинення ТОВ В«АСНільсен ЮкрейнВ» порушення, вказаного у пункті 1 рішення № 182-р;

- висновок АМК про обмін торговельними мережами інформацією через позивача не доведений і не відповідає встановленим у справі обставинам;

- інформація, яку надавав позивач, не впливає на торговельні мережі, зокрема, на ціноутворення;

- відповідачем не доведено те, що отримання звітів I-Sights та Shopper Trends сприяє координації конкурентної поведінки на ринку м. Києва;

- АМК не довів, що маркетингові послуги позивача призводять до обмеження конкуренції;

- зобов'язання позивача, згідно п. 37 рішення № 182-р припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції є абстрактним та може призвести до істотного непропорційного обмеження права ТОВ В«АСНільсен ЮкрейнВ» на ведення господарської діяльності.

Тому на думку позивача із зазначених вище підстав рішення відповідача підлягає визнанню недійсним у відповідності до ст. 59, ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом зі спеціальним статусом та відповідно до частини першої статті 22 зазначеного Закону, розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України є обов'язковими для виконання у визначені ними строки.

Відповідно до ст. 3 "Про Антимонопольний комітет України", одними з основних завдань Антимонопольного комітету України, в тому числі є: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 3 частини першої статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, органи Антимонопольного комітету України мають, в тому числі, повноваження перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно - господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та, під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: - неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи ; - недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими ; - невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи ; - порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України В«Про захист економічної конкуренціїВ» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання.

За приписами ст. 6 Закону України В«Про захист економічної конкуренціїВ» , антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Так, згідно пункту 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України В«Про захист економічної конкуренціїВ» ), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо. Вирішуючи питання про наявність або відсутність у діях (бездіяльності) суб'єкта господарювання ознак зловживання монопольним (домінуючим) становищем, господарському суду необхідно з'ясовувати, яким саме чином такі дії (бездіяльність) призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів і в чому конкретно полягають чи могли полягати відповідні негативні наслідки.

В пункті 14 зазначеної постанови роз`яснено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Зі змісту оспорюваного рішення Антимонопольного комітету України №182-р від 29.04.2016 вбачається, що відповідач встановив та дійшов наступних висновків.

Сторонами у справі є ТОВ «АСНільсен Юкрейн, який займається наступними видами діяльності: надання маркетингових послуг та послуг зі збору та обробки інформації; - надання консультаційних послуг з господарських питань; - підготовка, маркетинг та реалізація інформаційних запитів, інформаційних даних, аналітичних матеріалів, інформаційних словників, довідників, інформаційних методологій та програмного забезпечення; - надання послуг з навчання та підготовки з питань маркетингу та господарської діяльності, та ПІІ «БІЛЛА-Україна», ТОВ «АШАН Україна ГІПЕРМАРКЕТ», ТОВ «Бімаркет», ПрАТ «Ікс 5 ОСОБА_8 Україна», ТОВ «Фудмаркет», ПрАТ «Фуршет», ДП «Фуршет Центр», ДП «Мережа-Трейд», ДП «Продмережа», ДП «Сеть-Маркет», ДП «Терра-Трейд», ТОВ «Новус Україна», ТОВ «Адвентіс», ТОВ «Фора», ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «АТБ-маркет», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Еко», ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна», ТОВ «Край-2», спільним видом діяльності яких є «Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами», код КВЕД 47.11.

Відповідач у рішенні встановив, що обмін інформацією торговельних мереж за участю ТОВ «АСНільсен Юкрейн» відбувся на підставі двох типів взаємодії:

- Формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами);

- Неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівниками ТОВ «АСНільсен Юкрейн під час двосторонніх зустрічей, під час семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ «АСНільсен Юкрейн, під час листування електронною поштою, тощо).

Як зазначено відповідачем у спірному рішенні, відповідно до договірних умов торговельна мережа зобов'язана надавати ТОВ «АСНільсен Юкрейн»:

1) Інформацію з тижневою періодичністю по всій мережі магазинів відповідної торговельної мережі на території України у вигляді звітів про продаж усіх товарів у кожній торговельній точці.

Відповідно до договорів, інформація за тижневі продажі з понеділка по неділю повинна бути надана торговельною мережею до ТОВ «АСНільсен Юкрейн» не пізніше вівторка (середи) наступного тижня.

Надання торговельними мережами до ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформації у вигляді звітів про продаж усіх товарів у кожній торговельній точці щотижнево підтверджується також поясненнями генерального директора ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

У звіті торговельна мережа вказує по кожній торговельній точці: обсяг продажу в грошовому та кількісному вигляді, штрих-коди EAN, найменування товарів, найменування категорій.

Структура звіту: код магазину, код групи товарів, назва групи товарів, штрих-код або локальний код, виробник, опис продукту, продаж в шт. або кг, сума в роздрібних цінах, грн.

2) Щомісячно інформацію по кожній окремій торговельній точці мережі магазинів: код та назва магазину; адреса; розмір торгової площі; кількість кас; робочі дні та години, дата відкриття, кількість працівників; всі зміни, пов'язані з відкриттям або закриттям магазинів; зменшення або збільшення торговельної площі та кількості кас.

3) Щомісячно, у разі появи нових продуктів, до 10 числа місяця, наступного за звітним, надавати їх перелік, разом із штрих-кодами та повним описом їх характеристик.

4) Щомісячно до 10 числа місяця, наступного за звітним, список продуктів під приватною торговою маркою, ексклюзивні торгові марки магазинів торговельної мережі: найменування категорій, штрих-коди EAN, торгова марка, найменування, постачальник, ціна продажу.

5) Щомісячно каталог товарів (для зіставлення штрих-кодів та локальних кодів торговельної мережі) в електронній формі (у форматі *.txt, який розташовується на FTP- сервері ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Також відповідно до умов договорів торговельна мережа зобов'язана надавати ТОВ «АСНільсен Юкрейн»:

1) інформацію щодо спеціальних цін, промо-акцій по всіх торгових точках торговельної мережі;

2) в 10-денний строк після відкриття чи закриття магазину інформацію по кожній окремій торговельній точці магазинів торговельної мережі, що відкривається чи закривається: код та назва магазину; адреса; розмір торгової площі; кількість кас; робочі дні та години, дату відкриття, кількість працівників; усі зміни, пов'язані з відкриттям або закриттям магазинів; зменшення або збільшення торговельної площі та кількості кас.

3) доступ уповноваженим представникам ТОВ «АСНільсен Юкрейн» щодо всіх магазинів торговельної мережі. Так, торговельна мережа:

- дозволяє доступ до всіх торговельних точок з метою збору інформації в торговельному залі та посібних приміщеннях (викладка товарів, спеціальні ціни, залишки та інше);

- дозволяє представникам ТОВ «АСНільсен Юкрейн» відвідування магазинів торговельної мережі з метою уточнення даних (штрих-коди, ціни, додаткові відомості про товар, які вказані на споживацькій упаковці, наявність брендованого обладнання постачальників тощо), а також фотографувати окремі товари з метою уточнення зовнішнього вигляду упаковки.

Торговельні мережі надають ТОВ «АСНільсен Юкрейн» свої звіти в електронній формі у форматі *.txt. Торговельна мережа розташовує звіти на FTP-сервері або на порталі Nielsen Answer ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Відповідно до умов договорів, ТОВ «АСНільсен Юкрейн» у свою чергу зобов'язано надавати торговельній мережі таку інформацію:

1) Щотижневі звіти Total Business Read (надалі - ТBR) у вигляді звітів у форматі і - sights.

2) Щомісячні стандартні звіти у форматі і - sights по категоріях, які досліджуються ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

3) Результати дослідження Shopper Trends, яке проводиться ТОВ «АСНільсен Юкрейн» щорічно, у вигляді звіту та презентацій для керівництва торговельної мережі.

Так, матеріалами справи підтверджується, що позивач отримує інформацію про продажі не лише від торговельних мереж, які є відповідачами в антимонопольній справі, але й від понад 50 торговельних мереж по всій Україні, великих та дрібних продовольчих магазинів, аптек, автозаправних станцій, кіосків, відкритих ринків, в тому числі які також здійснювали діяльність в м. Києві, не є спростованими та підтверджені матеріалами справи.

Зібрані дані ТОВ В«АСНільсен ЮкрейнВ» піддає обробці, в результаті якої індивідуальні характеристики первинних даних втрачаються і позивачем створюється і надається торговельним мережам новий інформаційний продукт - маркетингове дослідження - звіти TBR та I-sights.

Предметом діяльності позивача є створення продукту (маркетингових досліджень), який для торговельних мереж становить самостійну комерційну цінність, оскільки дозволяє розуміти поведінку споживачів і враховувати у своїй діяльності ці зміни, що відбуваються на ринку, а також оцінити власну ефективність господарювання в умовах динамічного конкурентного середовища.

Так, звіти I-sights дозволяють продавцям розуміти динаміку попиту на ринку, потреби покупців, наявність або відсутність товарів відповідних виробників на ринку та попит на них, чи достатній асортимент товарів тощо.

Звіти TBR дозволяють продавцю оцінити власну ефективність завдяки аналізу динаміки відвідувань покупцями (кількість транзакцій) цього продавця, динаміки зміни середньої суми, яку покупці витрачають в цій торговельній мережі (середній чек), а також оцінити ефективність використання ним своєї торговельної площі (продажі на квадратний метр) тощо.

Звіт Shopper Trends готується позивачем не на аналізі внутрішніх показників діяльності торговельних мереж, а шляхом опитування споживачів і відображає саме погляди та уподобання споживачів, що дозволяє торговельним мережам краще адаптуватися до потреб та інтересів таких споживачів.

Згідно доводів позивача, які не є спростованими відповідачем, та підтверджені під час розгляду судом даної справи, вказані звіти надавалися, а семінари і тренінги проводилися не лише для торговельних мереж, які є відповідачами в антимонопольній справі, але й для багатьох інших суб'єктів, продавців, постачальників тощо, в тому числі які здійснюють діяльність в м. Києві, і вказані обставини з'ясовувались відповідачем під час розгляду справи №242-26.13/150-12.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів відмови позивачем в укладенні договорів з будь-якими іншими торгівельними мережами, продавцями, постачальниками тощо. А отже відсутні правові підставі стверджувати про наявність в діях позивача та торгівельних мереж узгоджених дій. Так само відсутні належні докази отримання позивачем та торгівельними мережами прибутку внаслідок проведення узгоджених дій.

Так, за наданою позивачем інформацією, звіт I-sights отримували в 2010 році 32 торговельні мережі, в 2011 - 39, в 2012 - 42 торговельні мережі, а звіт TBR отримували, відповідно, 9, 15, 20 торговельних мереж, тоді як з 15 торговельних мереж, дії яких та позивача відповідач вважає антиконкурентними узгодженими діями, звіт I-sights в 2010 році отримували лише 9 торговельних мереж, в 2011 - 11, в 2012 - 12, а звіт TBR, відповідно, отримували лише 6, 7 та 11 торговельних мереж.

Відповідачем не надано суду доказів, що саме звіти позивача для торговельних мереж - відповідачів в антимонопольній справі мали особливості порівняно із звітами для всіх інших торговельних мереж та в інші періоди, які можуть свідчити про існування у торговельних мереж - відповідачів в антимонопольній справі спільної стратегії щодо обміну інформацією разом з ТОВ В«АСНільсен ЮкрейнВ» .

Навпаки, придбання іншими суб`єктами господарювання, в тому числі, не торгівельними мережами, свідчить про високу споживчу цінність таких послуг та зацікавленість бізнесу їх отримувати в залежності від стану коньюктури ринку, рентабельності обраної господарської діяльності та комерційного інтересу в ній, а також управлінських стратегій, що застосовуються господарюючими суб`єктами.

Зазначене доводить той факт, що торгові мережі, діяльність яких була предметом дослідження відповідача, обираючи маркетингові продукти позивача, діяли не за попередньо узгодженою поведінкою.

Надання позивачем маркетингових послуг та використання отриманої інформації торговельними мережами є складовою їх господарської діяльності, однак така діяльність не призводить до обмеження конкуренції на ринку, оскільки, торговельні мережі мають обґрунтовану мету - отримувати звіти ТОВ В«АСНільсен ЮкрейнВ» у власних індивідуальних інтересах, і отримання таких звітів не свідчить про їх отримання саме з метою координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки, що відповідно не може вважатися узгодженими антиконкурентними діями в розумінні положень Закону України В«Про захист економічної конкуренціїВ» .

Суд відзначає, що договори про надання послуг, укладені між АСНільсен Юкрейн та Торговельними мережами, містять стандартні положення про конфіденційність, в яких позивач гарантує, що будь-яка інформація, отримана від Сторони, буде використана тільки для статистичної оцінки загального об'єму ринку та узагальнена таким чином, що її неможливо ні відокремити, ні пов'язати з конкретним джерелом або з конкретним магазином. Так само Сторона 2 гарантує, що будь-яка інформація, отримана від позивача та пов'язана з її діяльністю, не буде розкрита будь-якій третій стороні, крім випадків, передбачених п. 5.3.

Сторона 2 ні при яких обставинах не буде розкривати отриману від позивача інформацію третім особам. Сторона 2 гарантує, що всі її співробітники, які знайомі з інформацією позивача, будуть притримуватись обмеження даного пункту. У випадку порушення Стороною 2 даного пункту, остання компенсує позивачу всі завдані таким розкриттям збитки, які підтверджені документально.

Суд погоджується з доводами позивача, що дані звітів ТОВ В«АСНільсен ЮкрейнВ» , які отримували торговельні мережі, не містять будь-якої конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо торговельних мереж-конкурентів, як вказано в оскаржуваному рішенні, оскільки на їх основі неможливо ідентифікувати конкурентну поведінку будь-якої окремої торговельної мережі, зокрема, визначити такі параметри конкурентної поведінки, як ціна, асортимент, обсяг продажів товару тощо, а також визначити показники внутрішньої діяльності окремої торговельної мережі, такі, як середній чек, обсяг продажів, продажі на квадратний метр тощо.

Також позивача аргументовано зазначає, що виготовлені ним звіти не містять жодної стратегічної інформації, зокрема, індивідуальні, поточні чи майбутні знижки на товари, акції, виробничі витрати, виробничі потужності, якість, маркетингові плани, підвищення цін, а тому не дозволяє усунути чи зменшити невизначеність ринку та поведінки конкурентів.

Належних доказів, які б підтверджували та надавали можливість зробити висновок про те, що одержана позивачем від торговельних мереж інформація передається позивачем іншим торговельним мережам з метою узгодження відповідних дій на ринку, матеріали справи не містять, а наявні та надані до справи документи не підтверджують зазначеного, оскільки звіти, що надаються певній торговельній мережі, не містять конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо інших торговельних мереж, зокрема їх цін, асортименту, обсягу продажів чи інших показників.

В оскаржуваному рішенні необґрунтовано використання даних яких звітів або якої їх сукупності, включаючи показники середнього чеку, кількості транзакцій, продажів на квадратний метр та інших, або іншої інформації, яку надавало ТОВ В«АСНільсен ЮкрейнВ» під час семінарів, тренінгів, дозволяє торговельній мережі визначити параметри спільної, узгодженої конкурентної поведінки, або ідентифікувати поведінку інших торговельних мереж з метою узгодження ними своєї конкурентної поведінки, або здійснювати контроль за дотриманням іншими торговельними мережами такої поведінки, в тому числі щодо здійснення спільної цінової та торгової політики.

Таким чином, висновок відповідача про те, що між ТОВ В«АСНільсен ЮкрейнВ» та торговельними мережами здійснювався обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку не підтверджується наявними у справі доказами і не ґрунтується на нормах чинного законодавства з урахуванням встановлених обставин справи.

Щодо висновку відповідача про обмін інформацією торговими мережами способом «неформалізованих домовленостей та контактів» (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівниками ТОВ «АСНільсен Юкрейн під час двосторонніх зустрічей, під час семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ «АСНільсен Юкрейн, під час листування електронною поштою, суд відзначає наступне.

Хибним є висновок відповідача, що усні домовленості між ТОВ "Фора" та позивачем про надання відповідної інформації через ТОВ «Фоззі-Фуд», як і домовленості між ТОВ "Край-2" та позивачем про надання інформації (даних), яка пов'язана з продажем споживчих товарів, сприяють координації конкурентної поведінки між Торговельними мережами, оскільки ТОВ «Фора» та ТОВ «Фоззі-Фуд» є єдиним суб`єктом господарювання в розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і пов`язані відносинами контролю в групі компаній «Фоззі», а відносини з ТОВ «Край-2» не відрізнялися за предметом від відносин з іншими торговими мережами за письмовими договорами.

Більше того, відповідачем не встановлено фактів передачі інформації, отриманої про ТОВ «Край 2», будь-яким іншим торговим мережам, що спростовує висновок відповідача про обмін інформацією вказаної компанії з іншими мережами через позивача.

У спірному рішенні відповідачем було встановлено, що надання Торговельними мережами позивачу інформації щодо ряду показників (зокрема, про кількість касових операцій, номер та назву магазину, назву мережі, місто та область, торгову площу), які не передбачені договорами на надання інформаційно-консультаційних послуг, свідчать про узгоджені дії щодо обміну інформацією між торговельними мережами та позивачем.

Однак суд не погоджується із вказаним висновком відповідача, приймаючи до уваги обгрунтованість доводів позивача, що обставини надання торговельними мережами даних для підготовки звітів TBR та I-Sights за стандартними формами (незалежно від того, чи наведено повний перелік цих даних у відповідному договорі з торговельною мережею), не доводять існування будь-якого обміну інформацією між торговельними мережами, оскільки наявність або відсутність переліку таких даних в договорах, не змінює суті цих даних, які є однаковими в обох випадках, однаково використовуються позивачем як сировинна інформація для підготовки маркетингових досліджень, а відповідачем не встановлено жодного випадку їх передачі конкурентам торговельної мережі.

Суд також відзначає, що в матеріалах справи не міститься жодних доказів антиконкурентних узгоджених дій між позивачем та торговельними мережами під час електронного листування їх працівників, оскільки наведені у Поданні приклади електронного листування між позивачем та торговельними мережами свідчать, що предметом листування були питання, які жодним чином не пов'язані з обміном інформацією між торговельними мережами чи координацією ними своєї конкурентної поведінки, а стосувались виконання предмету договорів, пропозицій щодо одержання додаткових послуг

Відповідачем не надано і доказів листування позивача з торговими мережами електронними листами, в яких би здійснювалася координація поведінки, зменшувалася чи обмежувалася у будь-який спір конкуренція на ринку, як і не надано доказів обговорення причин певної цінової поведінки торговельних мереж. Випадки обговорення ціни товару в електронних листах стосувалися виключно перевірки достовірності даних самої Торгівельної мережі, що були надані нею в рамках укладеного договору.

Разом з тим, відповідачем не надано суду також доказів того, що надання позивачу торговельними мережами інформації про свої продажі, отримання торговельними мережами звітів позивача та іншої інформації, яку ТОВ В«АСНільсен ЮкрейнВ» надавало Торговельним мережам в рамках семінарів, тренінгів, передбачало обмін інформації самими мережами через позивача, або сприяло координації ними своєї конкурентної поведінки, зокрема, цінової та торгової політики.

За таких обставин, внаслідок системного аналізу доводів позивача, висновків, викладених відповідачем у спірному рішенні та матеріалів справи, суд приходить до висновку, що відповідач у належний спосіб не встановив та не довів, що "неформалізовані" відносини між позивачем та торговельними мережами сприяли у координації їх конкурентної поведінки, не вказав, яка саме інформація, що була предметом цих "неформалізованих відносин" і яким чином могла усунути невизначеність в конкурентній поведінці торговельних мереж та бути придатною для координації ними своєї конкурентної поведінки.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що Антимонопольний комітет України під час розгляду справи неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, а висновки, що викладені у спірному рішенні, не відповідають її обставинам, а відтак, суд визнає позовні вимоги обґрунтованими, відповідно позов підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

В И Р І Ш И В:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю В«АСНільсен ЮкрейнВ» задовольнити.

2. Визнати недійсними пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України №182-р від 29.04.2015 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю В«АСНільсен ЮкрейнВ» .

3. Визнати недійсними пункт 3 рішення Антимонопольного комітету України №182-р від 29.04.2015.

4. Визнати недійсним пункт 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р у справі №242-26.13/150-12 в частині зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю В«АСНільсен ЮкрейнВ» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом 2 місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

5. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ - 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю В«АСНільсен ЮкрейнВ» (03164, м. Київ, вул. Генерала Наумова, 23-Б, код ЄДРПОУ - 23512369) 10 436 (десять тисяч чотириста тридцять шість) грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору за подачу позову та 11 479 (одинадцять тисяч чотириста сімдесят дев'ять) грн. 60 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено: 14.11.2016.

Суддя Бондарчук В.В.