Постанова

від 22.12.2016 по справі 910/17808/15

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" грудня 2016 р. Справа№ 910/17808/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Отрюха Б.В.

За участю представників:

від позивача: Брик В.В. - за дов.; Філоненко В.С. - за дов.

Вознюк О.В. - за дов.; Відсота Д.О. - за дов.

від відповідача: Максименко А.П. - за дов.; Костюк Т.В. - за дов.

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016

у справі №910/17808/15 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними пунктів 1, 3 та 37 рішення №182-р від 29.04.2015

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн» (далі, позивач або ТОВ «АСНільсен Юкрейн») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі, відповідач або АМКУ) про визнання недійсним пункту 1 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р в частині, що стосується ТОВ «АСНільсен Юкрейн», а також пунктів 3 та 37 зазначеного рішення АМКУ.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не довів факт вчинення ТОВ «АСНільсен Юкрейн» порушення, передбаченого частиною 1 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1 рішення АМКУ); висновок АМКУ про обмін торговельними мережами інформацією через позивача не доведений і не відповідає встановленим у справі обставинам; інформація, яку надавав позивач, не вливає на торговельні мережі, зокрема, на ціноутворення; відповідачем не доведено те, що отримання звітів TBR, I-Sights та Shopper Trends сприяє координації конкурентної поведінки на ринку м. Києва; АМКУ не довів, що маркетингові послуги позивача призводять до обмеження конкуренції. Також, ТОВ «АСНільсен Юкрейн» вказувало на те, що зобов'язання позивача згідно з пунктом 37 рішення АМКУ №182-р припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції є абстрактним та може призвести до істотного непропорційного обмеження права ТОВ «АСНільсен Юкрейн» на ведення господарської діяльності; ТОВ «АСНільсен Юкрейн» не порушувало вимог антимонопольного законодавства, що виключає законні підстави застосовувати до позивача визначену АМКУ відповідальність згідно з рішенням №182-р.

Рішенням Господарського суду міста Києва (суддя Марченко О.В.) від 06.10.2015 у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.03.2016 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Андрієнко В.В., Буравльов С.І., Шапран В.В.) рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 скасовано повністю та прийнято нове рішення, позов задоволено повністю, визнано недійсним пункт 1 в частині, що стосується ТОВ «АСНільсен Юкрейн», пункти 3 та 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р у справі № 242-26.13/150-12.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.09.2016 постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.03.2016 у справі №910/17808/15 та рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 скасовано. Справу №910/17808/15 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Суд касаційної інстанції у вказаній постанові зазначив, що ні судом першої, ні судом апеляційної інстанції не було перевірено обставин щодо неформалізованих домовленостей та контактів між ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та іншими суб'єктами господарювання, не дано належної правової оцінки відповідним доказам, покладеним Антимонопольним комітетом України в їх обґрунтування. Як наслідок, судами не було з'ясовано чи є такі докази достатніми для встановлення факту наявності згоди між суб'єктами господарювання. Господарськими судами не з'ясовано, які послуги надаються ТОВ «АСНільсен Юкрейн» відповідно до видів його діяльності та які з них надавалися ТОВ «АСНільсен Юкрейн» торговельним мережам ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «ЕКО», ТОВ «Адвентіс», ПІІ «БІЛЛА-Україна», ТОВ «Край-2», ТОВ «ОВУС Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг», ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна». Як наслідок, судами попередніх інстанцій не дано правової оцінки тій обставині, чи може бути ТОВ «АСНільсен Юкрейн» учасником ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, а відповідно й конкурентом інших суб'єктів господарювання на вказаному ринку.

06.10.2016 матеріали справи №910/17808/15 надійшли до Господарського суду міста Києва та згідно автоматизованої системи документообігу були передані на розгляд судді Бондарчук В.В.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 у справі №910/17808/15 (суддя Бондарчук В.В.) позов задоволено.

Визнано недійсними пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України №182-р від 29.04.2015 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн».

Визнано недійсним пункт 3 рішення Антимонопольного комітету України №182-р від 29.04.2015.

Визнано недійсним пункт 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р у справі №242-26.13/150-12 в частині зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом 2 місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Присуджено до стягнення з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн» судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги.

Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що торгові мережі, діяльність яких була предметом дослідження відповідача, обираючи маркетингові продукти позивача, діяли не за попередньою узгодженою поведінкою; надання позивачем маркетингових послуг та використання отриманої інформації торговельними мережами є складовою їх господарської діяльності, однак така діяльність не призводить до обмеження конкуренції на ринку; дані звітів ТОВ «АСНільсен Юкрейн», які отримували торговельні мережі, не містять будь-якої конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо торговельних мереж-конкурентів; виготовлені позивачем звіти не містять жодної стратегічної інформації; відповідач у належний спосіб не встановив та не довів, що «неформалізовані» відносини між позивачем та торговельними мережами сприяли у координації їх конкурентної поведінки.

Не погодившись з прийнятим рішенням, АМКУ звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 у справі №910/17808/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга відповідача мотивована тим, що викладені у рішенні суду першої інстанції висновки не відповідають обставинам справи.

Як зазначає апелянт, суд не дослідив, чи може бути позивач учасником ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, а також належним чином не обґрунтував та не спростував той факт, що всі торгівельні мережі - відповідачі у справі АМКУ під час формування цін на товари використовували інформацію, що надавалася позивачем та завдяки лише цій інформації встановлювали ту чи іншу ціну на свої товари.

Скаржник наголошує, що обмін інформацією торговельних мереж - конкурентів за участю позивача відбувався на підставі двох типів взаємодії: формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами) та неформалізованих домовленостей та контактів (усні домовленості, зустрічі, семінари тощо). Як стверджує АМКУ, система угод Товариства та торговельних мереж, а також система неформальних відносин складають погоджену конкурентну поведінку і стосуються обміну інформацією щодо основних показників ефективності конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та іншою інформацією, що призначена для використання у конкурентних відносинах.

Аналіз АМКУ звітів ТОВ «АСНільсен Юкрейн» (Total Business Read (TBR), I-sights та Shopper Trends), як зазначає відповідач, свідчить, що торговельній мережі, яка отримує інформацію, відомо узагальнену або конкретизовану інформацію щодо торговельних мереж - конкурентів. Також, торговельні мережі, які є конкурентами, зустрічаються під час заходів, організованих ТОВ «АСНільсен Юкрейн», і під час яких розглядаються питання, які стосуються стратегічних напрямів розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі.

Зазначене, з огляду на всю сукупність відносин стосовно обміну інформацією між позивачем та торговельними мережами, яка являє собою систему формалізованих та неформалізованих зв'язків, свідчить про те, що на ринку відбулось обмеження конкуренції, що забезпечило торговельним мережам - відповідачам у справі, можливість узгоджувати свою торговельну та цінову політики та встановлювати економічно необгрунтований рівень цін на споживчі товари.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями апеляційну скаргу відповідача було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Отрюх Б.В., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2016 апеляційну скаргу АМКУ прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 20.12.2016.

19.12.2016 позивач подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просив залишити рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 у справі №910/17808/15 без змін, а апеляційну скаргу відповідача - без задоволення. У відзиві позивач зазначив, що у рішенні АМКУ та наданих суду матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що торговельні мережі здійснили разом з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» обмін такою інформацією, яка сприяла чи могла сприяти координації конкурентної поведінки торговельних мереж, а також, що співпраця торговельних мереж з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» може призвести або вже призвела до обмеження конкуренції.

У судовому засіданні, призначеному на 20.12.2016, судом було оголошено перерву до 22.12.2016.

Представники позивача у судових засіданнях заперечували проти доводів апеляційної скарги відповідача, просили залишити оскаржуване рішення суду без змін.

Представники відповідача у судових засіданнях підтримували доводи, викладені у апеляційній скарзі, просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, у позові відмовити.

За клопотанням позивача, поданим через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду 19.12.2016, здійснювалась фіксація судових засідань за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

За змістом частини 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення тощо.

Згідно з приписами статті 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Відповідно до преамбули Закону України «Про захист економічної конкуренції» цей Закон визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

У статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У пункті 12 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

У пункті 14 згаданої постанови також зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статей 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). У цьому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах-учасниках таких дій.

Як підтверджується матеріалами справи, рішенням Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі, Рішення АМКУ) визнано, що ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «ЕКО», ТОВ «Адвентіс», ПІІ «БІЛЛА-Україна», ТОВ «Край-2», ТОВ «НОВУС Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг», ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна», здійснивши разом з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1).

Згідно з пунктом 3 вказаного Рішення АМКУ за вчинене порушення накладено на ТОВ «АСНільсен Юкрейн» штраф у сумі 400 000 грн.

Пунктом 37 Рішення АМКУ також зобов'язано ТОВ «АСНільсен Юкрейн», ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «ЕКО», ТОВ «Адвентіс», ПІІ «БІЛЛА-Україна», ТОВ «Край-2», ТОВ «НОВУС Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг», ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Зі змісту оспорюваного Рішення АМКУ вбачається, що відповідач встановив та дійшов наступних висновків.

Торговельні мережі - відповідачі у справі, які співпрацюють із ТОВ «АСНільсен Юкрейн», під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовують дані Товариства як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні. Під час проведення перевірок відповідачів у справі АМКУ було отримано інформацію щодо їх співпраці з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», з якої видно, що, як правило, торговельні мережі використовують інформацію Товариства для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів мереж, а також їх керівництвом. Вказане підтверджується поясненнями працівників торговельних мереж, зафіксованими у доданих до справи протоколах.

Відповідно до отриманої інформації, метою співробітництва є забезпечення інформацією про тенденції розвитку ринку, товарних категорій, про асортимент, про відповідність (схожість або відмінність) поведінки торговельної мережі з поведінкою інших торговельних мереж, що співпрацюють з ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Обмін інформацією торговельних мереж за участю ТОВ «АСНільсен Юкрейн» відбувався на підставі двох типів взаємодії: формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами); неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівникам Товариства під час двосторонніх зустрічей, під час семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно Товариством, під час листування електронною поштою тощо).

Зі змісту рішення АМКУ вбачається, що ним було проаналізовано звіти ТОВ «АСНільсен Юкрейн» (Total Business Read (TBR), I-sights та Shopper Trends) та з'ясовано, що торговельній мережі, яка отримує інформацію, відомо узагальнену або конкретизовану інформацію щодо торговельних мереж - конкурентів. Вступаючи у відносини з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», торговельні мережі обізнані про коло учасників відносин, що забезпечують виготовлення Товариством своїх звітів і свідомо беруть участь у системі такого інформаційного обміну. Система угод Товариства та торговельних мереж, а також система неформальних відносин складають погоджену конкурентну поведінку і стосуються обміну інформацією щодо основних показників ефективності конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та іншою інформацією, що призначена для використання у конкурентних відносинах.

Торговельні мережі відповідно до передбачених договорами умов з Товариством брали участь в обміні інформацією з високим рівнем актуальності, деталізації та частоти. На ринку протягом 2010-2012 років діяв механізм систематичного обміну інформації між торговельними мережами, центром якого є ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Рівень деталізації інформації, який є предметом обміну, та частота такого обміну у рази перевищує необхідний і достатній рівень для оцінки ситуації на ринку, і у той же час є необхідним для забезпечення дотримання учасниками картелю (торговельні мережі та Товариство) відповідної погодженої поведінки.

Також, АМКУ встановлено, що торговельні мережі, які є конкурентами, зустрічаються під час заходів, організованих ТОВ «АСНільсен Юкрейн», і під час яких розглядаються питання, які стосуються стратегічних напрямів розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі.

З огляду на зазначене, АМКУ дійшов висновку, що внаслідок такої взаємодії у сфері досліджень ринків роздрібної торгівлі завдяки продуктам ТОВ «АСНільсен Юкрейн», формалізованим та неформалізованим домовленостям та зв'язкам між Товариством і торговельними мережами щодо обміну інформацією, у тому числі конфіденційною, створено механізм систематичного надання обмеженому колу учасників відповідного ринку значного обсягу високоактуальної деталізованої інформації про внутрішні показники ефективності діяльності, про поточний стан роздрібної торгівлі, про її асортиментне наповнення, про напрями розвитку ринку, про розмір цін на товари у конкурентів тощо.

Для торговельних мереж підвищується рівень транспарентності ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом. У свою чергу, вказане збільшення рівня транспарентності відбувається нерівномірно, оскільки прозорість ринку підвищується для торговельних мереж і не підвищується для інших учасників цього ринку, насамперед для кінцевих споживачів і малих і середніх постачальників товарів для мереж.

Відповідний рівень транспарентності ринку може бути досягнутий і підтриманий лише спільними діями мереж і ТОВ «АСНільсен Юкрейн», що полегшує координацію торговельними мережами своєї поведінки, призводить до обмеження конкуренції між торговельними мережами та створює можливості для економічно необґрунтованого підвищення цін товарів, що продаються у магазинах торговельних мереж.

Завдяки односторонньому підвищенню транспарентності на ринку та штучному підвищенню інформаційної асиметрії, зокрема, внаслідок співпраці з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», торговельні мережі отримали можливість змінювати умови ринкового середовища у бік зниження його конкурентної складової. Як наслідок, на ринку відбулось обмеження конкуренції, що забезпечило торговельним мережам можливість узгоджувати свою торговельну та цінову політики та встановлювати економічно необґрунтований рівень цін на споживчі товари.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ТОВ «АСНільсен Юкрейн» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пункту 1 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р в частині, що стосується товариства, пунктів 3 та 37 зазначеного рішення.

Позовні вимоги, як уже зазначалося вище, обґрунтовані тим, відповідач не довів факт вчинення ТОВ «АСНільсен Юкрейн» порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ТОВ «АСНільсен Юкрейн», а викладені АМКУ в апеляційній скарзі доводи не приймає до уваги з огляду на наступне.

АМКУ у Рішенні №182-р визначив товарні межі ринку як послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту; територіальні - межі міста Києва; географічні межі - межі міста Києва; часовими межами зазначеного ринку є період, що становить один рік; період дослідження дій відповідачів на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту охоплює 2010-2012 роки.

Досліджуючи місце ТОВ «АСНільсен Юкрейн» на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах м. Києва, колегією суддів встановлено наступне.

Сторонами у антимонопольній справі є ТОВ «АСНільсен Юкрейн», яке займається наступними видами діяльності: надання маркетингових послуг та послуг зі збору та обробки інформації; надання консультаційних послуг з господарських питань; підготовка, маркетинг та реалізація інформаційних запитів, інформаційних даних, аналітичних матеріалів, інформаційних словників, довідників, інформаційних методологій та програмного забезпечення; розробка баз даних стосовно технологій та знаків для товарів і послуг; надання послуг з навчання та підготовки з питань маркетингу та господарської діяльності, та торговельні мережі - ПП «БІЛЛА-Україна», ТОВ «АШАН Україна ГІПЕРМАРКЕТ», ТОВ «Бімаркет», ПрАТ «Ікс 5 Рітейл Груп Україна», ТОВ «Фудмаркет», ПрАТ «Фуршет», ДП «Фуршет Центр», ДП «Мережа-Трейд», ДП «Продмережа», ДП «Сеть-Маркет», ДП «Терра-Трейд», ТОВ «Новус Україна», ТОВ «Адвентіс», ТОВ «Фора», ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «АТБ-маркет», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Еко», ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна», ТОВ «Край-2», спільним видом діяльності яких є «Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами», код КВЕД 47.11.

Відповідач у Рішенні встановив, що обмін інформацією торговельних мереж за участю ТОВ «АСНільсен Юкрейн» відбувся на підставі двох типів взаємодії:

- Формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами);

- Неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівниками ТОВ «АСНільсен Юкрейн» під час двосторонніх зустрічей, під час семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ «АСНільсен Юкрейн», під час листування електронною поштою, тощо).

Як зазначено відповідачем у спірному Рішенні, відповідно до договірних умов торговельна мережа зобов'язана надавати ТОВ «АСНільсен Юкрейн»:

1) Інформацію з тижневою періодичністю по всій мережі магазинів відповідної торговельної мережі на території України у вигляді звітів про продаж усіх товарів у кожній торговельній точці.

Відповідно до договорів, інформація за тижневі продажі з понеділка по неділю повинна бути надана торговельною мережею до ТОВ «АСНільсен Юкрейн» не пізніше вівторка (середи) наступного тижня.

Надання торговельними мережами до ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформації у вигляді звітів про продаж усіх товарів у кожній торговельній точці щотижнево підтверджується також поясненнями генерального директора ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

У звіті торговельна мережа вказує по кожній торговельній точці: обсяг продажу в грошовому та кількісному вигляді, штрих-коди EAN, найменування товарів, найменування категорій.

Структура звіту: код магазину, код групи товарів, назва групи товарів, штрих-код або локальний код, виробник, опис продукту, продаж в шт. або кг, сума в роздрібних цінах, грн.

2) Щомісячно інформацію по кожній окремій торговельній точці мережі магазинів: код та назва магазину; адреса; розмір торгової площі; кількість кас; робочі дні та години, дата відкриття, кількість працівників; всі зміни, пов'язані з відкриттям або закриттям магазинів; зменшення або збільшення торговельної площі та кількості кас.

3) Щомісячно, у разі появи нових продуктів, до 10 числа місяця, наступного за звітним, надавати їх перелік, разом із штрих-кодами та повним описом їх характеристик.

4) Щомісячно до 10 числа місяця, наступного за звітним, список продуктів під приватною торговою маркою, ексклюзивні торгові марки магазинів торговельної мережі: найменування категорій, штрих-коди EAN, торгова марка, найменування, постачальник, ціна продажу.

5) Щомісячно каталог товарів (для зіставлення штрих-кодів та локальних кодів торговельної мережі) в електронній формі (у форматі *.txt, який розташовується на FTP- сервері ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Також, відповідно до умов договорів, торговельна мережа зобов'язана надавати ТОВ «АСНільсен Юкрейн»:

1) інформацію щодо спеціальних цін, промо-акцій по всіх торгових точках торговельної мережі;

2) в 10-денний строк після відкриття чи закриття магазину інформацію по кожній окремій торговельній точці магазинів торговельної мережі, що відкривається чи закривається: код та назва магазину; адреса; розмір торгової площі; кількість кас; робочі дні та години, дату відкриття, кількість працівників; усі зміни, пов'язані з відкриттям або закриттям магазинів; зменшення або збільшення торговельної площі та кількості кас.

3) доступ уповноваженим представникам ТОВ «АСНільсен Юкрейн» щодо всіх магазинів торговельної мережі. Так, торговельна мережа:

- дозволяє доступ до всіх торговельних точок з метою збору інформації в торговельному залі та посібних приміщеннях (викладка товарів, спеціальні ціни, залишки та інше);

- дозволяє представникам ТОВ «АСНільсен Юкрейн» відвідування магазинів торговельної мережі з метою уточнення даних (штрих-коди, ціни, додаткові відомості про товар, які вказані на споживацькій упаковці, наявність брендованого обладнання постачальників тощо), а також фотографувати окремі товари з метою уточнення зовнішнього вигляду упаковки.

Торговельні мережі надають ТОВ «АСНільсен Юкрейн» свої звіти в електронній формі у форматі *.txt. Торговельна мережа розташовує звіти на FTP-сервері або на порталі Nielsen Answer ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Відповідно до умов договорів, ТОВ «АСНільсен Юкрейн», у свою чергу, зобов'язано надавати торговельній мережі таку інформацію:

1) Щотижневі звіти Total Business Read (далі, ТBR) у вигляді звітів у форматі і - sights.

2) Щомісячні стандартні звіти у форматі І - sights по категоріях, які досліджуються ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

3) Результати дослідження Shopper Trends, яке проводиться ТОВ «АСНільсен Юкрейн» щорічно, у вигляді звіту та презентацій для керівництва торговельної мережі.

Матеріалами справи підтверджується, що одержану від торговельних мереж інформацію ТОВ «АСНільсен Юкрейн» використовує як сировину для маркетингових досліджень, що відповідає положенням його статуту.

Зібрані дані ТОВ «АСНільсен Юкрейн» піддає обробці, в результаті якої індивідуальні характеристики первинних даних втрачаються і позивачем створюється і надається торговельним мережам новий інформаційний продукт - маркетингове дослідження - звіти TBR, I-sights, Shopper Trends.

Так, звіти I-sights дозволяють продавцям розуміти динаміку попиту на ринку, потреби покупців, наявність або відсутність товарів відповідних виробників на ринку та попит на них, чи достатній асортимент товарів тощо.

Звіти TBR дозволяють продавцю оцінити власну ефективність завдяки аналізу динаміки відвідувань покупцями (кількість транзакцій) цього продавця, динаміки зміни середньої суми, яку покупці витрачають в цій торговельній мережі (середній чек), а також оцінити ефективність використання ним своєї торговельної площі (продажі на квадратний метр) тощо.

Звіт Shopper Trends готується позивачем не на аналізі внутрішніх показників діяльності торговельних мереж, а шляхом опитування споживачів і відображає саме погляди та уподобання споживачів, що дозволяє торговельним мережам краще адаптуватися до потреб та інтересів таких споживачів.

Отже, предметом діяльності позивача є створення продукту (маркетингових досліджень), який для торговельних мереж становить самостійну комерційну цінність, оскільки дозволяє розуміти поведінку споживачів і враховувати у своїй діяльності ці зміни, що відбуваються на ринку, а також оцінити власну ефективність господарювання в умовах динамічного конкурентного середовища.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач отримує інформацію про продажі не лише від торговельних мереж, які є відповідачами в антимонопольній справі, але й від понад 50 торговельних мереж по всій Україні, великих та дрібних продовольчих магазинів, аптек, автозаправних станцій, кіосків, відкритих ринків, які також здійснювали діяльність в м. Києві.

Також, згідно доводів позивача, які не є спростованими відповідачем, та підтверджені під час розгляду судом даної справи, вищезазначені звіти надавалися, а семінари і тренінги проводилися не лише для торговельних мереж, які є відповідачами в антимонопольній справі, але й для багатьох інших суб'єктів, продавців, постачальників тощо, в тому числі які здійснюють діяльність в м. Києві, і вказані обставини з'ясовувались відповідачем під час розгляду справи №242-26.13/150-12.

Вказана обставина є підтвердженням того, що одержання ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформації, так само, як і надання маркетингових досліджень багатьом торговельним мережам, постачальникам, виробникам пов'язане зі здійсненням ТОВ «АСНільсен Юкрейн» своєї статутної діяльності, а не є частиною стверджуваних АМКУ узгоджених дій 15-ти торговельних мереж в місті Києві щодо обміну інформацією разом з позивачем.

Колегією суддів приймається до уваги також те, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів відмови позивачем в укладенні договорів з будь-якими іншими торгівельними мережами, продавцями, постачальниками тощо. АМКУ не спростовано та не надано жодного доказу, який підтверджує хоч один факт такої відмови. А отже, відсутні правові підставі стверджувати про наявність в діях позивача та торгівельних мереж узгоджених дій. Так само відсутні належні докази отримання позивачем та торгівельними мережами прибутку внаслідок проведення узгоджених дій.

Так, за наданою позивачем інформацією, звіт I-sights отримували в 2010 році 32 торговельні мережі, в 2011 - 39, в 2012 - 42 торговельні мережі, а звіт TBR отримували, відповідно, 9, 15, 20 торговельних мереж, тоді як з 15 торговельних мереж, дії яких та позивача відповідач вважає антиконкурентними узгодженими діями, звіт I-sights в 2010 році отримували лише 9 торговельних мереж, в 2011 - 11, в 2012 - 12, а звіт TBR, відповідно, отримували лише 6, 7 та 11 торговельних мереж.

Відповідачем не надано суду доказів, що саме звіти позивача для торговельних мереж - відповідачів в антимонопольній справі мали особливості порівняно зі звітами для всіх інших торговельних мереж та в інші періоди, які можуть свідчити про існування у торговельних мереж - відповідачів в антимонопольній справі спільної стратегії щодо обміну інформацією разом з ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Навпаки, придбання іншими суб`єктами господарювання, в тому числі, не торгівельними мережами, свідчить про високу споживчу цінність таких послуг та зацікавленість бізнесу їх отримувати в залежності від стану коньюктури ринку, рентабельності обраної господарської діяльності та комерційного інтересу в ній, а також управлінських стратегій, що застосовуються господарюючими суб`єктами.

Зазначене доводить той факт, що торгові мережі, діяльність яких була предметом дослідження відповідача, обираючи маркетингові продукти позивача, діяли не за попередньо узгодженою поведінкою.

Надання позивачем маркетингових послуг та використання отриманої інформації торговельними мережами є складовою їх господарської діяльності, однак така діяльність не призводить до обмеження конкуренції на ринку, оскільки торговельні мережі мають обґрунтовану мету - отримувати звіти ТОВ «АСНільсен Юкрейн» у власних індивідуальних інтересах, і отримання таких звітів не свідчить про їх отримання саме з метою координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки, що відповідно не може вважатися узгодженими антиконкурентними діями в розумінні положень Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Колегія суддів, дослідивши звіти ТОВ «АСНільсен Юкрейн», наявні у матеріалах справи, зазначає, що жоден звіт: TBR, I-sights, Shopper Trends не містить будь-якої конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо торговельних мереж-конкурентів, як вказано в оскаржуваному рішенні, оскільки на їх основі неможливо ідентифікувати конкурентну поведінку будь-якої окремої торговельної мережі, зокрема, визначити такі параметри конкурентної поведінки, як ціна, асортимент, обсяг продажів товару тощо, а також визначити показники внутрішньої діяльності окремої торговельної мережі, такі, як середній чек, обсяг продажів, продажі на квадратний метр тощо. У звітах, які отримує певна торговельна мережа, містяться лише власні дані цієї торговельної мережі, яка отримує такий звіт, та дані щодо ринку або каналу збуту в цілому.

Показники, які використовуються ТОВ «АСНільсен Юкрейн» для опису динаміки ринків, зокрема такі, як «середній чек», «обсяг продажів на 1.м.кв.», «обсяг продажів на 1 торгову точку» та ін. у звіті TBR, середньозважена ціна на ринку за позаминулий місяць у звіті I-sights, інформація про вподобання та поведінку споживачів за результатами щорічного опитування покупців в звіті Shopper Trends непридатні для координації конкурентної поведінки, зокрема, вони не дозволяють побачити або розрахувати ні минулу, ні теперішню, ні майбутню поведінку конкурентів і абсолютно не усувають для будь-якої торговельної мережі невизначеність щодо поведінки її конкурентів, а показують виключно загальні тенденції ринку.

АМКУ не доведено, що «середній чек» взагалі може бути використаний для координації цін. Так, «середній чек» демонструє тільки середню зважену суму разової покупки умовного покупця за тиждень по Києву в цілому чи іншому регіону в цілому або по каналі збуту в цілому (тобто, середньозважену знеособлену інформацію по багатьом торговельним мережам без можливості будь-якої деталізації), а не продажі окремого конкурента. При цьому, фактичний чек у торговельних мережах, як вбачається, відрізняється до 10 разів. «Середній чек» охоплює продажі усіх товарів (сукупно по продуктовим та не продуктовим категоріям, електроніці в цілому) і не дозволяє відстежити коливання ціни щодо кожного конкретного товару або навіть групи товарів (категорії товару); не містить ані переліку, ані навіть окремих категорій товарів, які становлять споживчий кошик для розрахунку «середнього чека», ні вартості таких товарів або її зміни.

Відтак, такий показник як «середній чек» не може бути використаний для координації конкурентної поведінки.

Виготовлені позивачем звіти також не містять жодної стратегічної інформації, зокрема, інформації про індивідуальні, поточні чи майбутні знижки на товари, акції, виробничі витрати, виробничі потужності, якість, маркетингові плани, підвищення цін, що, у свою чергу, не дозволяє усунути чи зменшити невизначеність ринку та поведінки конкурентів та не підвищує у цій частині транспарентність ринку.

Крім того, слід зазначити, що маркетингові дані звітів ТОВ «АСНільсен Юкрейн» є ретроспективними та надаються з часовою затримкою періоду, який вони характеризують. Даний факт сам по собі свідчить, що дані таких маркетингових звітів непридатні для координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки.

Водночас, колегія суддів зазначає, що укладені між ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та Торговельними мережами договори про співпрацю містять стандартні положення про конфіденційність, в яких позивач гарантує, що будь-яка інформація, отримана від Сторони, буде використана тільки для статистичної оцінки загального об'єму ринку та узагальнена таким чином, що її неможливо ні відокремити, ні пов'язати з конкретним джерелом або з конкретним магазином. Так само, Сторона 2 гарантує, що будь-яка інформація, отримана від позивача та пов'язана з її діяльністю, не буде розкрита будь-якій третій стороні, крім випадків, передбачених пунктом 5.3. договорів. Сторона 2 ні при яких обставинах не буде розкривати отриману від позивача інформацію третім особам. Сторона 2 гарантує, що всі її співробітники, які знайомі з інформацією позивача, будуть притримуватись обмеження даного пункту. У випадку порушення Стороною 2 даного пункту, остання компенсує позивачу всі завдані таким розкриттям збитки, які підтверджені документально.

Відтак, безпідставними є посилання АМКУ на те, що інформація, яка надається ТОВ «АСНільсен Юкрейн» торговельними мережами «значним чином виходить за межі формалізованих договором відносин», оскільки в оскаржуваному рішенні АМКУ не встановив жодного факту розголошення/передачі позивачем будь-якої конфіденційної інформації, яка могла б використовуватися для координації конкурентної поведінки торговельними мережами.

В оскаржуваному рішенні АМКУ також необґрунтовано використання даних яких звітів або якої їх сукупності, включаючи показники середнього чеку, кількості транзакцій, продажів на квадратний метр та інших, або іншої інформації, яку надавало ТОВ «АСНільсен Юкрейн» під час семінарів, тренінгів, дозволяє торговельній мережі визначити параметри спільної, узгодженої конкурентної поведінки, або ідентифікувати поведінку інших торговельних мереж з метою узгодження ними своєї конкурентної поведінки, або здійснювати контроль за дотриманням іншими торговельними мережами такої поведінки, в тому числі щодо здійснення спільної цінової та торгової політики.

Зокрема, в матеріалах справи відсутні обґрунтування і докази того, що, як вказано в Рішенні АМКУ, торговельні мережі можуть визначити і визначають за допомогою показника середнього чеку еластичність попиту на товари відповідної категорії (так званий «коефіцієнт пенетраці»), і визначивши вказану еластичність попиту отримують можливість координувати конкурентну поведінку, що призводить до обмеження конкуренції.

Відповідач у своєму Рішенні як на доказ координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки, яка стала можливою завдяки їх співпраці з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», посилається на зображену на графіках певну схожість траєкторій зміни цін на окремі групи товарів, зміни по відношенню до попереднього періоду показників загального обсягу реалізованих товарів, зміни середнього чека.

Однак, відповідно до представленої суду інформації, схожість динамік вказаних показників притаманна всім торговельним мережам міста Києва, включаючи тих, що не співпрацювали з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», а також, які не отримували всіх звітів позивача, не відвідували семінари, тренінги, і може бути пояснена впливом інших факторів, в тому числі економічних та політичних, які відповідачем не досліджувались.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не доведено, що виявлена ним схожість у динаміці обраних ним зведених показників торговельних мереж є наслідком отримання цими торговельними мережами звітів ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та іншої інформації, яку ТОВ «АСНільсен Юкрейн» надавало під час семінарів, тренінгів. Зокрема, відповідачем не з'ясовувалось, чи змінювалася і яким чином цінова та торгова політика торговельних мереж після того, як вони починали отримувати відповідні звіти ТОВ «АСНільсен Юкрейн», чи є цінова і торгова політика інших торговельних мереж, що не отримують звітів ТОВ «АСНільсен Юкрейн», відмінною від тієї, яку встановив відповідач у торговельних мереж, що отримують такі звіти.

Так, в оскаржуваному Рішенні АМКУ не встановлено, в чому саме полягає і яким чином впливає на поведінку торговельних мереж, споживачів та постачальників (виробників) одержання торговельними мережами інформації від ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

АМКУ не довів обставин, що виявлена ним певна схожість в діяльності торговельних не може бути пояснена іншими, у тому числі зовнішніми (об'єктивними) факторами, які однаково впливають на торговельні мережі, зокрема, їх загальні обсяги продажів, кількість покупців, ціни тощо. АМКУ не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин схожої поведінки торговельних мереж. У свою чергу, схожа поведінка торговельних мереж не може беззаперечно свідчити про антиконкурентну поведінку.

Таким чином, посилання апелянта на те, що між ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та торговельними мережами здійснювався обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку, не підтверджується наявними у справі доказами та не ґрунтується на нормах чинного законодавства з урахуванням встановлених обставин справи.

Жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували та надавали можливість зробити висновок про те, що одержана позивачем від торговельних мереж інформація передавалась позивачем іншим торговельним мережам з метою узгодження відповідних дій на ринку, матеріали справи не містять, а наявні та надані до справи документи не підтверджують зазначеного, оскільки звіти, що надаються певній торговельній мережі, не містять конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо інших торговельних мереж, зокрема їх цін, асортименту, обсягу продажів чи інших показників.

Щодо висновку відповідача про обмін інформацією торговими мережами способом «неформалізованих домовленостей та контактів» (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівниками ТОВ «АСНільсен Юкрейн» під час двосторонніх зустрічей, під час семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ «АСНільсен Юкрейн», під час листування електронною поштою) колегія суддів зазначає наступне.

Так, сам по собі факт участі торговельної мережі у наведених відповідачем «неформалізованих» відносинах та контактах за участю позивача не свідчить автоматично про обмін інформацією такої мережі з іншими торговельними мережами, і, відповідно, не може слугувати доказом узгодження ними конкурентної поведінки та участі позивача у будь-яких домовленостях.

Розглянувши наявні у матеріалах справи докази, колегія суддів встановила, що АМКУ не доведено факту надання/отримання позивачем під час семінарів/тренінгів інформації торговельним мережам або хоча б передачі між торговельними мережами інформації, яка б дозволяла узгодження ними своєї конкурентної поведінки.

Крім того, слід зазначити, що у тренінгах та семінарах, зазначених на сторінках 42, 47-48 Рішення АМКУ брали участь не лише торговельні мережі - відповідачі, але й багато інших суб'єктів господарювання, включаючи виробників і постачальників. У той же час, у відповідних семінарах, тренінгах брали участь не всі торговельні мережі - відповідачі (згідно з інформацією на сторінках 41-49 Рішення АМКУ щодо семінарів та тренінгів за 2011-2012 роки серед їх учасників взагалі не вказані такі торговельні мережі, як Фора, Траверс-Маркет, Спар-Центр, Мепромаг і Новус (участь Новусу згадується лише щодо тренінгу за 2010 рік)).

Висновки АМКУ, що зміст презентацій, які надавалися ТОВ «АСНільсен Юкрейн» під час семінарів та тренінгів, свідчить про антиконкурентний обмін інформацією між торговельними мережами є безпідставними, оскільки відповідач не довів, яким чином вказана інформація могла б призвести до координації конкурентної поведінки за умови того, що жодна з презентацій не містила індивідуалізованих стратегічних даних.

Помилковими є висновки відповідача з приводу того, що усні домовленості між ТОВ «Фора» та позивачем про надання відповідної інформації через ТОВ «Фоззі-Фуд», як і домовленості між ТОВ «Край-2» та позивачем про надання інформації (даних), яка пов'язана з продажем споживчих товарів, сприяють координації конкурентної поведінки між Торговельними мережами, оскільки ТОВ «Фора» та ТОВ «Фоззі-Фуд» є єдиним суб`єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і пов`язані відносинами контролю в групі компаній «Фоззі», а відносини з ТОВ «Край-2» не відрізнялися за предметом від відносин з іншими торговими мережами за письмовими договорами.

Більше того, відповідачем не встановлено фактів передачі інформації, отриманої про ТОВ «Край 2», будь-яким іншим торговим мережам, що спростовує висновок відповідача про обмін інформацією вказаної компанії з іншими мережами через позивача.

У спірному Рішенні АМКУ було встановлено, що надання торговельними мережами позивачу інформації щодо ряду показників (зокрема, про кількість касових операцій, номер та назву магазину, назву мережі, місто та область, торгову площу), які не передбачені договорами на надання інформаційно-консультаційних послуг, свідчать про узгоджені дії щодо обміну інформацією між торговельними мережами та позивачем.

Однак, суд не погоджується із вказаним висновком відповідача, приймаючи до уваги обгрунтованість доводів позивача, що обставини надання торговельними мережами даних для підготовки звітів TBR та I-Sights за стандартними формами (незалежно від того, чи наведено повний перелік цих даних у відповідному договорі з торговельною мережею), не доводять існування будь-якого обміну інформацією між торговельними мережами, оскільки наявність або відсутність переліку таких даних в договорах не змінює суті цих даних, які є однаковими в обох випадках, однаково використовуються позивачем як сировинна інформація для підготовки маркетингових досліджень, а відповідачем не встановлено жодного випадку їх передачі конкурентам торговельної мережі.

Суд також відзначає, що в матеріалах справи не міститься жодних доказів антиконкурентних узгоджених дій між позивачем та торговельними мережами під час електронного листування їх працівників, оскільки наведені у Поданні приклади електронного листування між позивачем та торговельними мережами свідчать, що предметом листування були питання, які жодним чином не пов'язані з обміном інформацією між торговельними мережами чи координацією ними своєї конкурентної поведінки, а стосувались виконання предмету договорів, пропозицій щодо одержання додаткових послуг.

Відповідачем не надано і доказів листування позивача з торговими мережами електронними листами, в яких би здійснювалася координація поведінки, зменшувалася чи обмежувалася у будь-який спосіб конкуренція на ринку, як і не надано доказів обговорення причин певної цінової поведінки торговельних мереж. Випадки обговорення ціни товару в електронних листах стосувалися виключно перевірки достовірності даних самої Торгівельної мережі, що були надані нею в рамках укладеного договору.

Більше того, вказані АМКУ у апеляційній скарзі приклади листування, зокрема, датовані 15.03.2013 та 03.04.2013, взагалі не стосуються досліджуваного у справі періоду порушення (2010-2012 роки).

Твердження АМКУ про те, що судом першої інстанції не були взяті до уваги пояснення торговельних мереж - відповідачів у справі №242-26.13/150-12, які описані у поданні про попередні висновки у справі, не приймаються колегією суддів до уваги з огляду на наступне.

На сторінках 18-19 апеляційної скарги АМКУ зазначає, що згідно відповідних пояснень торговельних мереж останні використовують інформацію ТОВ «АСНільсен Юкрейн» для формування як цінової, так і асортиментної політики, а також для визначення основних тенденцій розвитку роздрібної торгівлі, що впливає на тактику та стратегію поведінки торговельних мереж у конкурентному середовищі; як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні; для обізнаності щодо розвитку категорій товарів на ринку; обміну інформацією, отримання інформації щодо аналізу ринку.

Однак, колегія суддів зазначає, що жодне з вищевказаних пояснень не вказує ані на антиконкурентну мету використання звітів ТОВ «АСНільсен Юкрейн», ані на прийняті торговельними мережами рішення про координацію конкурентної поведінки.

Інформація про тенденції ринку не є інформацією про заплановану поведінку конкурентів, не усуває невизначеності щодо обрання конкурентами тих чи інших параметрів конкурентної поведінки в боротьбі за споживача, в першу чергу цін. В той же час, розуміння потреб споживачів, зокрема, розуміння, які товари найбільше стали користуватися попитом, сприяє посиленню конкуренції при продажу таких товарів і кращому задоволенню потреб споживачів.

Наведені в апеляційній скарзі цитати пояснень співробітників окремих торговельних мереж та надані протоколи таких пояснень за своїм змістом не свідчать про використання інформації звітів позивача для координації конкурентної поведінки.

Посилання АМКУ в апеляційній скарзі на науково-експертний висновок директора ДУ «Інститут економіки та прогнозування НАН України», академіка НАН України В.М. Геєца, не приймаються судом до уваги, оскільки такий висновок, з огляду на норми статей 33, 34, 43 Господарського процесуального кодексу України не може розглядатись судом як належний та допустимий доказ, що підтверджує наявність антиконкурентного впливу послуг ТОВ «АСНільсен Юкрейн» на ринок ритейлу в межах міста Києва.

За таких обставин, внаслідок системного аналізу доводів позивача, висновків, викладених відповідачем у спірному рішенні та матеріалів справи, суд приходить до висновку, що відповідач у належний спосіб не встановив та не довів, що «неформалізовані» відносини між позивачем та торговельними мережами сприяли у координації їх конкурентної поведінки, не вказав, яка саме інформація, що була предметом цих «неформалізованих відносин» і яким чином вона могла усунути невизначеність в конкурентній поведінці торговельних мереж та бути придатною для координації ними своєї конкурентної поведінки.

Відповідно до частини 2 статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

- збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

- отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до пункту 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 (в редакції Розпорядження Антимонопольного комітету №84-р від 14.02.2011), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, спрямовані на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи №242-26.13/150-12 та повноту їх встановлення, колегія суддів, погоджуючись із висновками суду першої інстанції, дійшла висновку, що Антимонопольний комітет України під час розгляду справи неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, а висновки, що викладені у спірному Рішенні, не відповідають її обставинам.

Викладені у пункті 1 оскаржуваного Рішення АМКУ висновки в частині, що стосується ТОВ «АСНільсен Юкрейн», не відповідають фактичним обставинам справи №242-26.13/150-12, зроблені при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи.

При встановлених обставинах необґрунтованості рішення відповідача в частині порушення ТОВ «АСНільсен Юкрейн» частини першої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутні правові підстави для накладення на ТОВ «АСНільсен Юкрейн» штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та встановлення зобов'язання припинити таке порушення, згідно пунктів 3 та 37 оскаржуваного рішення відповідача.

З огляду на зазначене, позов ТОВ «АСНільсен Юкрейн» до АМКУ про визнання недійсним пункту 1 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р в частині, що стосується ТОВ «АСНільсен Юкрейн», а також пунктів 3 та 37 зазначеного рішення АМКУ правомірно задоволений судом першої інстанції.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на вищевикладене, заперечення скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки останні не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає рішення суду по даній справі обґрунтованим та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Антимонопольного комітету України є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 у справі №910/17808/15 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 у справі №910/17808/15 залишити без змін.

Матеріали справи №910/17808/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді А.І. Тищенко

Б.В. Отрюх