Рішення

від 23.11.2016 по справі 920/935/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

23.11.2016 Справа № 920/935/16 Господарський суд Сумської області, у складі судді Левченка П.І. при секретарі судового засідання Чепульській Ю.В. розглянув матеріали справи № 920/935/16

за позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю «АРХБУДПРОЕКТ», м. Суми,

до відповідача - Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Сумська майстерня комплексного проектування «Архпроект», м. Суми,

про визнання протиправним та скасування рішення,

за участю представників:

позивача - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

відповідача - ОСОБА_3,

третьої особи - не з'явився.

Суть спору: позивач у своїй позовній заяві просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 23 від 15.07.2016 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», а також стягнути з відповідача витрати по сплаті судового збору.

Відповідач у своєму відзиві на позов за № 03-09/1731 від 25.10.2016 року просить суд відмовити у задоволенні позовної заяви посилаючись на те, що ним зібрано докази, які у сукупності доводять порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення торгів.

Розглянувши подані документи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.07.2016 року № 23 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано дії третьої особи та позивача, що полягали у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі «Послуги інженерні (послуги з технічного обстеження стану будівель і споруд академії)», проведеної Державним вищим навчальним закладом «Українська академія банківської справи Національного Банку України» 06.08.2015 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), в яких вони брали участь.

Відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення № 23 від 15.07.2016 року, на позивача накладено штраф у розмірі 38300,00 грн. (пункт 3 резолютивної частини рішення № 15 від 15.07.2016).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», позивач має право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Позивач у позовній заяві зазначає, що оспорюване ним вищезазначене рішення він отримав 28.07.2016 року.

Позивач 23.09.2016 року звернувся до господарського суду з позовом до відповідача, про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 23 від 15.07.2016 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» щодо стягнення з позивача штрафу у розмірі 38300,00 грн.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновки відповідача щодо порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції є помилковими, оскільки на думку позивача, в його діях, як учасника тендеру, відсутні будь-які антиконкурентні узгоджені дії, а оспорюване рішення ґрунтується на недоведених та неповно встановлених обставинах, а лише на припущеннях та домислах відповідача про схожий та синхронний характер дій стосовно здійснення необхідних заходів для підготовки до участі у торгах, які не дають можливості встановити наявність чи відсутність погодженої поведінки учасників тендеру.

Позивач зазначає, що у спірному рішенні відповідачем не зазначено, як саме дії учасників підпадають під порушення частини першої статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». На думку позивача у відповідача відсутні докази того, що в діях позивача та третьої особи вбачається мета спотворити результати торгів, бо спотворення результатів торгів, як вважає позивач може мати місце лише з боку тих осіб, які встановлюють результати торгів, у даному випадку, членів конкурсного комітету. Учасники торгів не приймали безпосередньої участі у встановленні результатів, а тому не могли вчинити дії по спотворенню результатів торгів.

Обґрунтовуючи свою позицію щодо спірних правовідносин позивач посилається на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року за № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», відповідно до якого ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Позивач у позовній заяві зазначає, що співпадіння в документах обумовлені використанням шаблонних зразків, отриманих раніше під час участі у тендерах, оскільки позивач і третя особа під час підготовки до участі у торгах керувалися вимогами документу, розробленого замовником торгів, то це й зумовило певну схожість у оформленні ними пропозицій конкурсної документації. Тендерна документація учасників торгів має зовнішню та змістовну схожість, що підтверджується однаковими в їх оформлені ознаками, зокрема, технічними та граматичними помилками, схожому оформленні конверту тощо.

Позивач вважає, що таке співпадіння не має правового значення, оскільки єдиним критерієм оцінки документації учасників торгів є її відповідність вимогам замовника, передбаченим Законом України «Про здійснення державних закупівель», а схожість, допущена позивачем і третьою особою при оформленні документації, не вплинула на проведення торгів та не перешкоджала критерію змагальності, оскільки переможцем стало Приватне підприємство «РОТОНДА-ЛЮКС», що свідчить про наявність конкуренції між учасниками торгів.

Також позивач наполягає, що виявлена відповідачем схожість у зовнішньому оформлені, структурі, текстовому змісті тендерної документації учасників є лише простим співпадінням, а не узгодженими діями.

Відповідач з позовними вимогами позивача не погоджується у зв'язку з їх необґрунтованістю та правомірністю прийняття ним оспорюваного рішення.

Суд, розглянувши подані сторонами письмові докази, дослідивши позицію позивача, дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

Адміністративною колегією відповідача під час розгляду справи № 03-06/05-2016 встановлено обставини, які свідчать про те, що у діях позивача та третьої особи виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

07.08.2015 року рішенням комітету з конкурсних торгів Державного вищого навчального закладу «Українська академія банківської справи Національного Банку України» (замовник) переможцем відкритих торгів на закупівлю код 71.12.1 - послуги інженерні (технічне обстеження стану будівель) визнано Приватне підприємство «РОТОНДА-ЛЮКС» (код 35668037, м. Херсон, вул. Нафтовиків, 7).

Позивач і третя особа брали участь у процедурі закупівлі, подавши замовнику пакет документів.

У ході аналізу матеріалів процедури закупівлі відповідачем встановлено обставини, які свідчать про те, що двоє з учасників торгів, яких було допущено до оцінки, а саме позивач та третя особа у даній справі, узгодили між собою умови участі у процедурі закупівлі.

Документи, подані позивачем та третьою особою у своїх тендерних пропозиціях, однаково відрізняються від форм і зразків документації конкурсних торгів, а саме: титульні аркуші конвертів, у яких позивач та третя особа подавали замовнику власні пропозиції, мають аналогічне структурне розташування тексту на аркуші, сформоване за єдиним шаблоном, що відрізняється від структури розміщення тексту на титульних аркушах конвертів, у яких подавали власні тендерні пропозиції інші учасники торгів. При цьому, документація конкурсних торгів визначала перелік інформації, що має бути зазначена на конверті, але не містила будь-яких шаблонів щодо оформлення титульного аркушу конверту.

Відповідач у відзиві на позов зазначає, що ним на комп'ютері, належному позивачеві, виявлено електронний файл з титульним аркушем конверту, у якому міститься змішана інформація про обох учасників, зокрема, повне найменування ТОВ «Архбудпроект» та його телефон і адреса місця реєстрації та ідентифікаційний код іншого учасника процедури закупівлі ТОВ «СМКП «Архпроект».

За результатом аналізу інформації про електронні файли, які оброблялися на комп'ютері, належному третій особі, та властивостей електронного файлу з титульним аркушем конверту, що знаходився на комп'ютері позивача, встановлено, що у період підготовки до участі у торгах між позивачем та третьою особою відбувався обмін цим електронним файлом.

Реєстри документів тендерних пропозицій позивача та третьої особи аналогічно оформлено у вигляді таблиці з двома колонками без їх назви та без нумерації за порядком переліку документів, що надаються у складі пропозиції конкурсних торгів.

Окрім цього, на комп'ютері позивача відповідачем виявлено електронний файл з реєстром документів тендерної пропозиції третьої особи, який відповідає реєстру документів, поданому позивачем у паперовому вигляді у складі власної пропозиції конкурсних торгів. За результатом аналізу властивостей цього електронного файлу та інформації про електронні файли, які оброблялися на комп'ютері ТОВ «СМКП «Архпроект», встановлено, що у період підготовки до участі у торгах здійснювався обмін цим електронним файлом між позивачем та третьою особою.

Відповідні довідки щодо підтвердження відсутності звіту про рух грошових коштів позивача та третьої особи містять аналогічний текст і спільні пунктуаційні та орфографічні помилки. Електронний файл довідки було створено на комп'ютері третьої особи та у подальшому змінено на комп'ютері позивача.

Також відповідачем виявлено ряд обставин, які свідчать про обмін між третьою особою та позивачем документами у електронному вигляді; спільні особливості в оформленні та змісті, а також однакові помилки у таких документах третьої особи та позивача як:

- титульні сторінки третьої особи та позивача мають аналогічне структурне розташування тексту на аркуші, сформоване за єдиним шаблоном, що відрізняється від структури розміщення тексту на титульних сторінках інших учасників торгів;

- довідки про наявність матеріально-технічної бази для виконання замовлення, які у ТОВ «СМКП «Архпроект» та ТОВ «Архбудпроект» мають однакову назву та ідентично оформлені у вигляді таблиці з 5 стовпчиками, які мають однакові заголовки;

- довідки щодо досвіду виконання учасником аналогічних договорів;

- довідки ТОВ «СМКП «Архпроект» та ТОВ «Архбудпроект» про те, що вони не зареєстровані в офшорних зонах.

Згідно з документацією конкурсних торгів такі довідки мали бути складені у довільній формі, шаблонів чи будь-яких визначених форм документу замовником не встановлювалось.

Наведені у рішенні адмінколегії № 23 від 15.07.2016 року властивості електронних файлів з документами позивача, які надавалися останнім у складі власної тендерної пропозиції для участі у торгах, а також інформація, отримана з комп'ютеру третьої особи, підтверджує обмін між цими двома учасниками інформацією, що стосується їх участі у торгах.

Схожості в оформленні документів, що подавалися позивачем та третьою особою для участі у торгах, характер та кількість збігів і помилок у них можливі лише у випадку, коли між учасниками відбувався обмін інформацією та до підготовки документів залучалася одна особа, тобто коли учасники діють не самостійно, а узгоджують свою поведінку.

За результатом аналізу кошторисів позивача та третьої особи з розрахунками вартості послуг з обстеження по кожному з об'єктів встановлено, що розрахунки цих суб'єктів господарювання ідентичні, пов'язані між собою та аналогічно викладені.

Кошториси вартості послуг з технічного обстеження стану будівель та споруд ТОВ «СМКП «Архпроект» і ТОВ «Архбудпроект» здійснено на підставі:

- ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 «Правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво» (суб'єктами господарювання використано форму № 2-П кошторису на проектні (вишукувальні) роботи як шаблон);

- СОУ Д.1.2-02495431-001:2008 «Нормативи витрат труда для визначення вартості робіт з оцінки технічного стану та експлуатаційної придатності конструкцій будівель і споруд» (далі - Стандарт);

- наказ Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 01.07.2008 № 297 «Про індекси визначення кошторисної вартості проектно-вишукувальних робіт та показники цієї вартості в розрахунку на один людино-день».

Розрахунки вартості послуг з технічного обстеження будівель ТОВ «СМКП «Архпроект» та ТОВ «Архбудпроект» пов'язані між собою та мають спільні особливості, зокрема:

- розрахунок витрат праці на одиницю виміру роботи ТОВ «Архбудпроект» містить арифметичну помилку, яка використовується для здійснення ТОВ «Архбудпроект» розрахунку вартості робіт з технічного обстеження навчального корпусу № 1;

- обґрунтування розрахунку ТОВ «Архбудпроект» містить посилання на застосування коефіцієнту, яким враховуються ускладнюючі фактори, які пов'язані з виконанням робіт в польових умовах (візуальні та інструментальні обстеження, обміри будівель) - 50 % (так само як і обґрунтування розрахунку ТОВ «СМКП «Архпроект»). Разом з тим, розрахунок ТОВ «Архбудпроект» не включає в себе значення коефіцієнтів, якими враховуються ускладнюючі фактори виконання робіт в польових умовах, на відміну від розрахунку ТОВ «СМКП «Архпроект», який значення таких коефіцієнтів включає;

- позивач та третя особа у своїх розрахунках необґрунтовано застосували коефіцієнт (к=0,7), що враховує фактор, який спрощує виконання робіт при обстеженні будівлі, який застосовується у разі повторного обстеження будівлі або окремих її частин з використанням матеріалів обстежень, виконаних не більше 3-х років тому. При цьому такого обстеження стану тих будівель щодо яких цей коефіцієнт застосовано у попередні три роки до проведення процедури закупівлі позивач та третя особи не здійснювали. Наприклад, ТОВ «Архбудпроект» у своєму розрахунку застосувало коефіцієнт, що враховує фактор, який спрощує виконання робіт при обстеженні будівлі (спортивної споруди (манежу)). При цьому ТОВ «Архбудпроект» у попередні 3-й роки до проведення процедури закупівлі не здійснювало технічного обстеження стану спортивної споруди (манежу). Разом з тим, таке обстеження у 2013 році виконувало ТОВ «СМКП «Архпроект», що дає право останньому застосовувати такий коефіцієнт.

Застосування третьою особою та позивачем у розрахунках договірних коефіцієнтів призвело до того, що кінцева вартість послуг з технічного обстеження стану навчального корпусу № 2, гуртожитку № 2, бібліотеки та манежу незмінно є вищою у ТОВ «Архбудпроект». При цьому ТОВ «Архбудпроект» пояснювало, що понижаючі (договірні) коефіцієнти застосовувалися для забезпечення конкурентоздатності ціни, на власний ризик (лист від 09.03.2016). ТОВ «СМКП «Архпроект» вказало, що понижаючі коефіцієнти застосовувалися для визначення «цільної» вартості робіт, без копійок (лист від 09.03.2016 № 01/03-16).

Слід зазначити, що інші учасники торгів при здійсненні розрахунку вартості послуг з технічного обстеження стану будівель і споруд академії, на відміну від позивача та третьої особи, кошториси на виконання робіт виклали відповідно до таблиці А 1 Стандарту як шаблонної форми, але незважаючи на це, за своїм оформленням, особливостями подання інформації та ступенем деталізації розрахунків кошториси кожного із перелічених суб'єктів господарювання по відповідним об'єктам є унікальними.

Згідно з документацією конкурсних торгів для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасник у складі власної тендерної пропозиції повинен був надати копії документів, що підтверджують наявність спеціалізованої акредитованої (атестованої) лабораторії для виконання замовлення, або копію договору на використання спеціалізованої акредитованої (атестованої) лабораторії.

У складі власних тендерних пропозицій позивач та третя особа надали договори про надання послуг, укладені з Приватною фірмою «Прометей», яка має пересувну мобільну лабораторію неруйнівного контролю в будівництві.

ПФ «Прометей» листом від 01.03.2016 № 5 повідомила, що перед укладанням вказаних договорів ТОВ «СМКП «Архпроект» та ТОВ «Архбудпроект» зверталися по телефону на предмет можливості проведення лабораторних випробувань будівельних конструкцій та матеріалів лабораторією ПФ «Прометей».

За інформацією державного підприємства «Сумський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», у період з 08.07.2015 по 06.08.2015 (тобто у період після оголошення про проведення процедури закупівлі та до дати розкриття тендерних пропозицій) у м. Суми та Сумській області діяло три атестовані лабораторії, які можуть виконувати послуги з технічного обстеження стану будівель і споруд: ПФ «Прометей», ДП «ПАТ «Сумбуд» «ГВЛБ» та випробувальна лабораторія державного підприємства «Сумський експертно-технічний центр». За поясненнями кожного з цих суб'єктів позивач та третя особа не зверталися до них для укладання договору на здійснення технічного обстеження стану будівель і споруд.

Укладання ТОВ «СМКП «Архпроект» та ТОВ «Архбудпроект» договорів про використання спеціалізованої акредитованої лабораторії з одним суб'єктом господарювання, при тому, що до інших юридичних осіб, які мають такі лабораторії, зазначені учасники торгів і не зверталися, у сукупності з іншими обставинами, як то фактичне суміжне розташування офісних приміщень ТОВ «СМКП «Архпроект» та ТОВ «Архбудпроект» на одному поверсі одного будинку, свідчить про обмін між ними інформацією, що має допомогти учаснику підготувати весь комплект документів, які необхідно подати замовнику для участі у процедурі закупівлі.

Встановлені відповідачем докази у сукупності свідчать про погоджену поведінку учасників ТОВ «СМКП «Архпроект» та ТОВ «Архбудпроект» під час підготовки та участі у процедурі закупівлі, характер та кількість збігів у тендерних пропозиціях виключають можливість того, що документи, які були подані учасниками у тендерних пропозиціях, готувалися кожним із них окремо, без обміну інформацією між ними та з метою перемоги у проведеному тендері.

Поєднання всіх встановлених відповідачем та зазначених вище спільних особливостей у документах позивача та третьої особи, що були надані у складі тендерних пропозицій для участі у торгах, при тому, що аналогічні документи інших учасників торгів мають власні унікальні особливості оформлення, викладення інформації та змістового наповнення, свідчить про узгодження позивачем та третьою особою своїх дій при підготовці документів, необхідних для подання замовнику для участі у процедурі закупівлі.

Однакові розрахунки вартості послуг з технічного обстеження стану будівель і споруд академії ТОВ «СМКП «Архпроект» та ТОВ «Архбудпроект», які характеризуються наведеними вище особливостями та помилками та в кінцевому результаті відрізняються лише за рахунок застосування договірного коефіцієнту, свідчать про використання одним із цих суб'єктів господарювання розрахунків іншого як основи (шаблону). Застосування позивачем та третьою особою договірних коефіцієнтів, розміру яких зазначені суб'єкти господарювання не надали належного обґрунтування, призвело до того, що кінцева вартість послуг з технічного обстеження стану навчального корпусу № 2, гуртожитку № 2, бібліотеки та манежу незмінно є вищою у позивача.

Вказане свідчить про те, що при підготовці до участі у процедурі закупівлі позивач та третя особа погоджували власні дії, в тому числі і цінові пропозиції, з метою забезпечення перемоги за критерієм «загальна вартість послуг» для ТОВ «СМКП «Архпроект». Такі дії позивача та третьої особи були спрямовані на спотворення результатів процедури закупівлі, оскільки погодження ними своєї поведінки здійснювалося на етапі підготовки до участі у торгах (до встановленого замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій), коли зазначені суб'єкти господарювання не мали інформації ні про інших суб'єктів, які мають намір взяти участь у процедурі закупівлі, ні про те, чи взагалі якийсь ще суб'єкт, окрім них самих, буде подавати замовнику свою тендерну пропозицію.

Наведені схожості та спільні особливості оформлення у документах позивача та третьої особи, однакові їх розрахунки вартості послуг з технічного обстеження стану будівель і споруд академії не можуть бути пояснені об'єктивними зовнішніми факторами, як то: використання шаблонів, наданих замовником у документації конкурсних торгів, або використання установлених форм оформлення конкурсної документації; схожість в оформленні учасниками торгів є наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі; підготовка документів третьою особою на замовлення кожного з цих учасників; використання при здійсненні розрахунку вартості послуг одного й того ж нормативного документа.

Внаслідок таких дій конкуренцію між учасниками процедури закупівлі ТОВ «СМКП «Архпроект» та ТОВ «Архбудпроект» було обмежено, що пов'язано із спотворенням результатів торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Висновки відповідача ґрунтуються на підставі сукупності таких фактів (доказів), як:

- схожості та збіги у оформленні документів, що подавалися учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів за відсутності шаблонів замовника, тоді як документи мали бути підготовані самостійно та відображати індивідуальні особливості у їх оформленні;

- властивості електронних файлів з документами позивача, які надавалися останнім у складі власної тендерної пропозиції для участі у торгах, а також інформація, отримана з комп'ютеру третьої особи, підтверджує обмін між цими двома учасниками інформацією, що стосується їх участі у торгах;

- однакові розрахунки вартості послуг з технічного обстеження стану будівель і споруд академії, які відрізняються лише за рахунок застосування договірного коефіцієнту, надані позивачем та третьою особою у складі власних тендерних пропозицій для участі у торгах, свідчать про використання одним із цих суб'єктів господарювання розрахунків іншого як основи;

- застосування позивачем та третьою особою договірних коефіцієнтів при однакових розрахунках вартості послуг з технічного обстеження стану будівель і споруд академії свідчить про те, що при підготовці до участі у процедурі закупівлі останні погоджували власні цінові пропозиції з метою забезпечення перемоги за критерієм «загальна вартість послуг» для ТОВ «СМКП «Архпроект»;

- наявність на комп'ютері позивача електронних файлів з документами, які готувалися третьою особою для участі у аналогічній процедурі закупівлі, проведеній у попередній період, свідчить про допомогу вказаних суб'єктів господарювання один одному під час підготовки до участі у торгах;

- офісні приміщення третьої особи та позивача є суміжними, що створює сприятливі умови для обміну інформацією;

- звернення третьої особи та позивача до одного суб'єкта господарювання для укладання договорів про використання спеціалізованої акредитованої лабораторії свідчить про те, що дії цих суб'єктів господарювання, спрямовані на підготовку до участі у торгах, були сумісними.

Отже, обмін між учасниками тендерною інформацією носить не випадковий характер, а у сукупності всіх обставин справи свідчить про узгодженість дій учасників конкурсу з метою усунення конкуренції при проведенні конкурсних торгів.

Згідно з пунктом 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Пунктом 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 № 01-06/2304/14 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства» визначено, що узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Оскільки учасники торгів при підготовці документів, поданих ними у складі своїх тендерних пропозицій узгоджували свої дії, то конкуренція між ними була усунена, яка є необхідною та обов'язковою умовою участі у процедурах закупівель за державні кошти, тому, враховуючи зазначене, відповідачем вірно кваліфіковано дії позивача та третьої особи, які полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі «Послуги інженерні (послуги з технічного обстеження стану будівель і споруд академії)», проведеної Державним вищим навчальним закладом «Українська академія банківської справи Національного Банку України» 06.08.2015 року, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), в яких вони брали участь.

Оскільки узгоджені дії є результатом погодженої поведінки декількох суб'єктів господарювання, то визнання порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій хоча б одним з учасників антиконкурентних узгоджених дій підтверджує доводи відповідача та свідчить про те, що учасники під час участі у торгах діяли погоджено, внаслідок чого перемога на торгах могла бути результатом домовленостей, а не конкурентної боротьби.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель», торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Метою державних закупівель є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів, зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища у сфері державних закупівель. У випадку, коли учасники процедури закупівлі домовляються між собою щодо умов своїх конкурсних (цінових) пропозицій, конкуренція між ними усувається, змінюючись координацією, і, як наслідок, замовник не отримує той результат, який би мав отримати в умовах справжньої конкуренції.

Всі учасники процедури торгів при звичайних умовах повинні конкурувати між собою вартістю та якістю товарів, робіт та послуг. Саме ця конкуренція і повинна забезпечити можливість замовнику обрати учасника з найкращою пропозицією, що, як наслідок, і повинно привести до досягнення самої мети процедури - ефективне та раціональне використання бюджетних коштів.

З вищенаведеного випливає, що у процесі підготовки та участі у торгах позивач та третя особа діяли не самостійно, не змагалися між собою, а підмінили змагальність між собою узгодженою поведінкою. Саме завдяки узгодженій поведінці позивач та треті особи намагалися отримати певний фінансовий результат, що могло призвести до спотворення результатів торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

При цьому для кваліфікації дій суб'єктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених дій правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки (пункт 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 року № 01-06/2304/14 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства»).

Згідно зі статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, спотворення результатів торгів (тендерів).

Відповідно до частини 4 статі 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», вчинення антиконкурентних дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Наявність таких підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення позивачем у даному випадку не доведено.

Відповідачем доведено, що учасники торгів не конкурували, а співпрацювали між собою, тобто, цінові пропозиції були результатом домовленостей між позивачем та третіми особами, а не результатами їх змагання на торгах, що свідчить про єдність їх інтересів задля отримання вигоди внаслідок здобуття перемоги у торгах та укладання договорів не завдяки власним досягненням, а внаслідок погодженої поведінки.

Тому такі дії позивача та третіх осіб обґрунтовано визнано відповідачем порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статей 33, 34 названого Кодексу, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються учасниками судового процесу. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Стаття 43 Господарського процесуального кодексу України визначає, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на вищевикладене, позовні вимоги позивача задоволенню не підлягають у зв'язку з їх безпідставністю та необґрунтованістю.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 32, 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Повне рішення складено 29.11.2016.

Суддя ОСОБА_4