Постанова

від 07.12.2016 по справі 927/181/16

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2016 р. Справа№ 927/181/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Михальської Ю.Б.

Агрикової О.В.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явились

від відповідача: Макарчук Д.І. - дов. №01-15/969 від 05.04.2016р.

від третьої особи: ОСОБА_3 - керівник,рішення № 1 від 20.01.2014р.

розглянувши апеляційну скаргу Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Чернігівської області від 19.04.2016р.

у справі № 927/181/16 (суддя Демидова М.О.)

за позовом Приватного підприємства "П.С.В."

до Чернігівського обласного територіального відділення

Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватне підприємство "Міжрайпаливо"

про визнання недійсним рішення

В судовому засіданні 07.12.2016р. відповідно до ст. ст. 85, 99 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "П.С.В." звернулося до господарського суду Чернігівської області з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №36-р/к у справі № 02-05/36-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що в оспорюваному рішенні відповідачем у справі викладені помилкові висновки, що не відповідають фактичним обставинам, щодо наявності узгоджених антиконкурентних дій позивача та ПП "Міжрайпаливо", які, за викладеними у рішенні доводами відповідача, виразилися у спотворенні результатів тендерів при закупівлях за державні кошти вугілля кам'яного марки Г/Ж (13-100) (05.10.1), проведених у 2015 році Червоненським психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації, Відділом освіти Менської районної державної адміністрації, Комунальним закладом "Бахмацький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" Бахмацької районної ради, Відділом освіти Ічнянської районної державної адміністрації, Комунальним закладом "Березнянський багатопрофільний навчально-реабілітаційний центр" Управління освіти та науки Чернігівської обласної державної адміністрації, Відділом освіти Талалаївської районної державної адміністрації, шляхом усунення конкуренції між учасниками тендерів.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 19.04.2016р. у справі № 927/181/16 позов задоволено повністю.

Визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2015 № 36-р/к у справі № 02-05/36-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції". Розподілено судові витрати.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального та процесуального права, невірною оцінкою судом першої інстанції дійсних обставин справи, що призвело до неправильного застосування до спірних правовідносин норм матеріального права.

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 25.05.2016р. передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Гончаров С.А., Тарасенко К.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.05.2016р. колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції склад колегії суддів змінювався, згідно 69 ГПК України строк розгляду справи продовжувався, у відповідності до ст. 77 ГПК України по справі оголошувалась перерва, розгляд справи відкладався, останній раз на 07.12.2016р.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 07.12.2016р. представник відповідача підтримав апеляційну скаргу з підстав, з викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 07.12.2016р. представник третьої особи заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник позивача в судове засідання апеляційної інстанції 07.12.2016р., будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, не з'явився, причини його неявки суду не відомі. Оскільки його явка в судове засідання обов'язковою не визнавалась, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у його відсутність за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до частини 1 статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 28.12.2015р. адміністративна колегія Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення № 36-р/к (справа № 02-05/36-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі за текстом - рішення).

Пунктом 1 рішення відповідач визнав, що Приватне підприємство "Міжрайпаливо" та Приватне підприємство "П.С.В." (позивач у даній справі) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, частиною 1 пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендерів під час закупівель за державні кошти вугілля кам'яного марки Г/Ж (13-100) (05.10.1), проведених у 2015 році Червоненським психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації, Відділом освіти Менської районної державної адміністрації, Комунальним закладом "Бахмацький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" Бахмацької районної ради, Відділом освіти Ічнянської районної державної адміністрації, Комунальним закладом "Березнянський багатопрофільний навчально-реабілітаційний центр" Управління освіти та науки Чернігівської обласної державної адміністрації, Відділом освіти Талалаївської районної державної адміністрації, шляхом усунення конкуренції між учасниками тендерів. Пунктом 2 за порушення, вказані у пункті 1 рішення, на ПП"Міжрайпаливо" накладений штраф у розмірі 24000 грн. 00 коп., на ПП "П.С.В." накладений штраф у розмірі 68000 грн.

Пунктом 3 рішення ПП "П.С.В." та ПП "Міжрайпаливо" зобов'язані в подальшому при здійсненні господарської діяльності дотримуватися вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

За викладеними в оскаржуваному рішенні відповідача відомостями відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців від імені ПП "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." мають право підпису засновник ОСОБА_5 (засновник), ОСОБА_6 (з 16.06.2006 до 11.02.2015 від імені ПП "Міжрайпаливо" та з 25.10.2013 від імені ПП "П.С.В.". За висновками відповідача ОСОБА_6 з 25.10.2013 по 11.02.2015 мав право представляти інтереси ПП "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." одночасно; директор ПП "Міжрайопаливо" ОСОБА_3 мав повноваження на представництво інтересів ПП "П.С.В." за довіреністю від 20.01.2014 № 1 і обидва підприємства є пов'язаними через засновника та керівний склад підприємства "Автоцентр", єдиним засновником якого був ОСОБА_5, а з 28.09.2015 керівником ПП "Автоцентр" є ОСОБА_3

Також відповідач у рішенні та запереченнях проти позову посилався на те, що фактичним місцезнаходженням ПП "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." є м. Чернігів, вул. Курська, 23, вказані юридичні особи користуються телефонними номерами (617-450-ПП "Міжрайпаливо" та 617-451 - ПП "П.С.В."), зареєстрованими за адресою: м. Чернігів, вул. Курська, 23, які ПАТ "Укртелеком" надало у користування ПП "Автоцентр". За висновком відповідача між ПП "Міжрайопаливо" та ПП "П.С.В." існують ділові стосунки і вони є пов'язаними особами у розумінні Законів України "Про захист економічної конкуренції" та "Про здійснення державних закупівель", оскільки між вказаними підприємствами укладені: договір відповідального зберігання майна з правом користування від 11.02.2014 № 11/04, за яким ПП "Міжрайпаливо" на безвідплатне зберігання ПП "П.С.В." передано цілісний майновий комплекс за адресою: м. Прилуки, провулок Андріївський 1-й, буд. 22; договір відповідального зберігання майна з правом користування від 11.04.2014 № 11/04, за яким ПП "Міжрайпаливо" передано ПП "П.С.В." на безвідплатне зберігання передано цілісний майновий комплекс за адресою: м. Ніжин, вул. Прилуцька, буд. 79-А; договір оренди від 02.01.2015 № 4 про строкову - до 31.12.2015, передачу у користування ПП "П.С.В." під'їзних колій. Крім того, відповідач посилається на факт укладення позивачем та третьою особою у справі 10.12.2014 із ТОВ "Волиньвуглезбагачення" на однакових умовах дилерських договорів № 15 (П.П. "П.С.В.") та № 16 (ПП "Міжрайпаливо). За висновками відповідача ТОВ "Волиньвуглезбагачення" під час тендерів мало можливість завдяки укладеним дилерським договорам визначати умови господарської діяльності обох учасників тендерів (ПП "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В."), а тому відповідно до положень ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" позивач та третя особа пов'язані відносинами контролю із ТОВ "Волиньвуглезбагачення". Як зазначено в оскаржуваному рішенні відповідача, ПП "Міжрайпаливо" при доставці вугілля на однакову відстань 120 км (Червоненський психоневрологічний інтернат та Відділ освіти Талалаївської РДА) пропонувало різну ціну 1 тони вугілля кам'яного Г/Ж (13-100) - 2370 грн./т та 2580 грн./т з ПДВ відповідно; із найншою відстанню 49 км (Відділ освіти Ічнянської РДА) - 2400 грн./т, що є вищою пропозицією порівняно з пропозицією, наданою КЗ "Березнянський БНРЦ" - 2340 грн./т із відстанню 150 км, яка, в свою чергу, є нижчою порівняно з ціновою пропозицією Відділу освіти Талалаївської РДА на 30 км (150 км-120 км+30 км) меншу відстань - 2580 грн. /т.

Як зазначав відповідач, ПП "П.С.В." поставляло за однаковою ціною 2280 грн./т вугілля Відділу освіти Ічнянської РДА (відстань 68 км) та КЗ "Березнянський БНРЦ" (відстань 180 км), завдаючи собі майнову шкоду. При доставці вугілля Віділу освіти Талалаївської РДА (де знаходиться матеріально-технічна база позивача) ціна вугілля склала 2090 грн./т, а КЗ "Бахмацький РЦ ПМСД" (59 км) - 1920 грн./т, Відділу освіти Ічнянської РДА (відстань 68 км) - 2280 грн./т, Відділу освіти Менської РДА (140 км) - 2200 грн./т, Червоненському психоневрологічному інтернату (110 км) - 2190 грн./т, що, за доводами відповідача, спростовує твердження ПП "П.С.В." та ПП "Міжрайпаливо", що різниця у цінах пов'язана з різними відстанями доставки вугілля до кінцевого споживача та кон'юктурою ринку, яка піддається різкому коливанню, логістикою та кількістю вугілля, що поставляється.

Рішенням відповідача зафіксовано, що ПП "П.С.В." орендує дві одиниці автотранспорту у ПП "Міжрайпаливо", крім того, документи для участі у тендерах оформлювалися ПП "П.С.В." та ПП "Міжрайпаливо" одночасно і одночасно укладалися із Замовниками договорі завдатку №1 від 03.07.2015 та № 2 від 03.07.2015. Тендерні пропозиції зазначеними підприємствами також надано в один день - останній день визначеного для цього строку.

З посиланням на вказані вище обставини відповідач в оскаржуваному рішенні дійшов висновку про те, що ПП "П.С.В." та ПП "Міжрайопаливо" заздалегідь планували свою узгоджену поведінку під час участі у тендерах з метою спотворення результатів торгів і створили штучну конкуренцію; при проведенні Замовниками тендерів на ринку державних закупівель (закупівель вугілля кам'яного) в межах Чернігівської області було відсутнє конкурентне середовище між ПП "П.С.В." та ПП "Міжрайпаливо".

25.02.2015 позивач звернувся до Господарського суду Чернігівської області із позовом про визнання недійсним рішення Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2015 № 36-р/к (справа № 02-05/36-2015) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з того, що Відповідачем не доведено належними доказами факту обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) позивача та третьої особи або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на ринку протягом досліджуваного періоду, а тому рішення відповідача ґрунтується лише на припущеннях.

Однак, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів апеляційного господарського суду погодитися не може з наступних підстав.

Економічна конкуренція (конкуренція), відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначається як змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Один із принципів здійснення закупівель - добросовісна конкуренція серед учасників (стаття 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель»).

При проведені вище переліченими замовниками тендерів були відсутні добросовісна конкуренція та конкурентне середовище між ПП «П.С.В.» та ПП «МІЖРАЙПАЛИВО», оскільки між ними існувала погоджена конкурентна поведінка (стаття 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), що підтверджується наступним.

Рішенням Відповідача від 08.09.2015 за №10-р/к визнано вчинення підприємствами порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, частиною першою, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», при закупівлі Відділом освіти Городнянської РДА вугілля кам'яного (Рішенням господарського суду Чернігівської області від 18.12.2015 у справі №927/1347/15 відмовлено повністю у позові ПП«П.С.В.» про визнання недійсним та скасування вказаного рішення Відповідача. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.02.2016 у справі №927/1347/15 Рішення господарського суду залишено без змін, а апеляційну скаргу П"П.С.В.» без задоволення).

Тобто, вказаним рішенням встановлено, що ПП «П.С.В.» та ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» є пов'язаними особами у розумінні статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Зазначений тендер відбувся в період 24.12.2014 (дата розміщення оголошення про проведення на веб-порталі Уповноваженого органу) - 27.02.2015 (дата укладання договору про закупівлю).

Оголошення про проведення Тендерів 1,2,3,4,5,6 були опубліковані 31.03,07.05,02.06,10.06,12.06,17.07.2015 відповідно.

Підприємства до проведення цих Тендерів вже спілкувались, обмінювались інформацією, були пов'язані через керівний склад та засновників/уповноважених осіб (ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_3.), уклали між собою взаємовигідні господарські договори та були дилерами ТОВ «Волиньвуглезбагачення».

Підприємства пов'язані через засновника та керівний склад приватного підприємства «Автоцентр» (ідентифікаційний код 34339113) єдиним засновником та підписантом ПП «МІЖРАЙПАЛИВО», ПП «П.С.В.» та ПП «АВТОЦЕНТР» був ОСОБА_5. Керівником ПП «АВТОЦЕНТР» з липня 2015 року по 27.09.2015 була ОСОБА_7Ю.(одночасно головний бухгалтер ПП «П.С.В.»). З 28.09.2015 керівник ПП «АВТОЦЕНТР» ОСОБА_3 (одночасно директор ПП «МІЖРАЙПАЛИВО»), головний бухгалтер ОСОБА_7Ю.(одночасно головний бухгалтер ПП «П.С.В.»).

Спілкування між керівниками/засновниками/уповноваженими особами підприємств, які є конкурентами на Тендерах, дозволяло їм бути обізнаними зі змістом їх тендерних пропозицій (зокрема, з ціною), що в свою чергу давало їм можливість узгоджувати свої дії під час підготовки пропозицій та підготувати їх у вигляді, який би забезпечив перемогу Позивачу.

Відповідач зазначає, що звернення (за результатами розгляду яких Відповідачем була розпочата справа №02-05/36-2015: Всеукраїнської Спеціальної Колегії з питань боротьби з корупцією та організованою злочинністю, головою Комітету Верховної Ради України з питань запобігання та протидії корупції, директора МППФ «ЛАДО» ОСОБА_8М.) стосувались державних закупівель вугілля кам'яного, здійснених Замовниками Тендерів 1,2,3,4,5,6 та Відділом освіти Городнянської РДА. Але, оскільки за результатами проведеного територіальним відділенням дослідження щодо тендеру Відділу освіти Городнянської РДА, вже було зібрано докази та постановлено рішення, результати та докази у справі №02-05/10-2015 взяті Відповідачем до уваги при розгляді справи №02-05/36-2015.

Іншим доказом погодженої конкурентної поведінки є фактичне знаходження Підприємств за однією адресою (м.Чернігів, вулиця Курська, будинок 23- юридичною адресою ПП «П.С.В.»), що полегшує та сприяє обміну інформації між ними, зокрема, для участі і під час участі у Тендерах:

-ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» 04.06.2015 (після проведеної закупівлі Городнянським ВО, розпочатих процедур закупівель Червоненським психоневрологічним інтернатом(31.03.2015), Відділом освіти Менської РДА(07.05.2015), КЗ «Бахмацький РЦ ПМСД»(02.06.2015) укладено із ПАТ «Укртелеком» Договір №22067 про надання послуг бізнес-мережі за телефонним номером 617-450, вказавши в договорі своє місцезнаходження: 14012, м.Чернігів, вул.Курська,23, що є юридичною адресою іншого Учасника: ПП «П.С.В.»;

-ПП «П.С.В.» користується телефонним номером 617-451 за Договором №01-14 (оренди приміщення) від 01.02.2014, укладеним із ПП «АВТОЦЕНТР».

Наступним доказом погодженої конкурентної поведінки є наявність діючої (дійсної до 31.12.2015) протягом усіх Тендерів Довіреності від 05.01.2015 №1, відповідно до якої директор ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» ОСОБА_3 уповноважений «представляти законні права та охоронювані законом інтереси приватного підприємства «П.С.В.», зокрема «у підприємствах та господарських товариствах, в тому числі у банківських установах, незалежно від їх форм власності і підпорядкування, по всім питанням, що стосуються господарської діяльності та його взаємовідносин з іншими суб'єктами господарювання або суб'єктами владних повноважень...», що не спростовано Рішенням суду.

Ще одним підтвердженням погодженої конкурентної поведінки є наявність діючих до 11.04.2017 Договорів відповідального зберігання майна з правом користування №11/04, за яким власник ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» передає ПП «П.С.В.» на безвідплатне зберігання цілісні майнові комплекси за адресами: м.Прилуки, провулок Андріївський 1-й, будинок 22 та м. Ніжин, вулиця Прилуцька, будинок 79-А; діючого до 31.12.2015 Договору №4 оренди від 02.01.2015 (укладеного під час закупівлі Відділу освіти Городнянської РДА), за яким власник ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» передає ПП «П.С.В.» у володіння і користування під'їздні колії, що підтверджено Рішенням суду.

Іншим доказом погодженої конкурентної поведінки є наявність діючих Дилерських договорів із ТОВ «Волиньвуглезбагачення» від 10.12.2014: ПП «П.С.В.» - №15, ПП «МІЖРАИПАЛИВО» - №16, що підтверджено Рішенням суду.

Відповідно до умов Дилерських договорів, зокрема:

- ТОВ «Волиньвуглезбагачення» «підтверджує взаємозалежність сторін у справі досягнення їх спільних цілей в сфері продажу товару» (пункт 3.1.) та «визнає, що успіх її та дилера в значній мірі залежить від конкурентоспроможності її товару, а також від того, наскільки добре сторони даного договору виконують взяті на себе обов'язки (пункт З.2.);

- «Невиконання дилером будь-якого з наведених обов'язків наносить збиток компанії, її торговій марці, самому дилеру та іншим дилерам компанії»

(пункт З.4.);

- «Дилер приймає на себе зобов'язання не підтримувати будь-які прямі чи опосередковані інтереси в розвитку торгівлі будь-яким товаром, що порівняний

з товаром компанії в межах території в разі, якщо компанія в змозі забезпечити продаж відповідного товару (пункт 4.9.);

- «Дилер зобов'язується надавати інформацію про хід роботи співробітникам компанії та не обмежувати виконання ними контрольних функцій, передбачених даним договором» (пункт 4.11.).

Таким чином, ТОВ «Волиньвуглезбагачення» під час Тендерів мало можливість, завдяки укладеним Дилерським договорам, визначати умови господарської діяльності обох Учасників в частині постачання/продажу вугілля кам'яного на певній території - в межах Чернігівської області.

Наявність у суб'єктів господарювання статусу учасників господарських зобов'язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб'єктами господарювання можливих наслідків у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Зміст норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» не дає підстав вважати, що виконання суб'єктом господарювання своїх зобов'язань за господарським договором (угодою) звільняє його від відповідальності за порушення вимог названого Закону (пункт 8.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»(із змінами).

Наступним доказом погодженої конкурентної поведінки є те, що ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» та ПП «П.С.В.» в одні й ті ж самі дні: 09 червня, 10 та 30 липня, 10, 14 та 31 серпня 2015 року (останній день строку подання пропозицій кожного Тендеру) надали свої пропозиції для участі у Тендерах, з огляду на те, що оголошення про проведення Тендерів були розміщені на веб-порталі Уповноваженого органу більш ніж за місяць до дати проведення Тендерів (за виключенням Тендеру 4, що проводився за процедурою запиту цінових пропозицій), а за повідомленнями Учасників, обидва дізнались про проведення Тендерів з порталу Уповноваженого органу.

Як зазначено в оскаржуваному рішенні суду: «У переліку документів, необхідних для подання участі у тендерах, відсутній розрахунок економічно обґрунтованої ціни вугілля. Крім того, відповідно до експертного висновку ЧК-311 від 04.08.2015 Чернігівської регіональної торгово-промислової палати, середня ринкова вартість вугілля кам'яного марки Г/Ж фракції 13-100 в межах Чернігівського регіону станом на 04.08.2015 року складає 2300 грн./тону.»

Таким чином, суд підтвердив ненадання ПП «П.С.В.» та ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» економічно обгрунтованої ціни вугілля по кожному Тендеру.

Судом безпідставно взято до уваги експертний висновок ЧК-311 від 04.08.2015 Чернігівської регіональної торгово-промислової палати як обґрунтування ціни пропозицій ПП «П.С.В.» та ПП «МІЖРАЙПАЛИВО», оскільки пропозиції для участі у Тендерах надавались 06.02.2015 (Відділу освіти Городнянської РДА) та замовникам Тендерів: 09.06, 10.07, 30.07, 10.08, 14.08, 31.08.2015.

Крім того, місцевий господарський суд не взяв до уваги письмові пояснення Позивача та ПП «МІЖРАЙПАЛИВО», що ціни пропозицій для участі у Тендерах 1,2,3,4,5,6 вони формували на підставі відпускної ціни вугілля кам'яного марки - 1800 грн./т з ПДВ (Прейскурант відпускних цін на вугільну продукцію ТОВ «Волиньвуглезбагачення» від 25.12.2014) та експертного висновку ЧК-311 від 04.08.2015 Чернігівської регіональної торгово-промислової палати (за яким середня ринкова вартість вугілля кам'яного марки Г/Ж фракції 13-100 в межах Чернігівського регіону станом на 04.08.2015 року складала 2300 грн./тону), включаючи Позивачем та ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» до розрахунку цін пропозицій залізничний тариф (ПП «П.С.В.» - 180грн., ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» - 160грн.), але, в свою чергу, у ПП «П.С.В.» був відсутній діючий у 2015 році договір на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов'язаних з ними послуг - підприємство закладало в ціну вугілля його перевезення залізничним транспортом за відсутності відповідного договору.

Судом не враховано, що ціна вугілля ПП «П.С.В.» та ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» не обґрунтована і з огляду на відстань між матеріально-технічними базами (надалі - МТБ) підприємств та замовниками.

Так, цінові пропозиції ПП «П.С.В.«(враховуючи його твердження щодо знаходження МТБ в смт Талалаївка): 2 280 грн./т для Відділу освіти Ічнянської РДА (відстань 68 км) та КЗ «Березнянський БНРЦ» (відстань 180 км) (завдаючи собі майнову шкоду); 2 090 грн./т для Відділу освіти Талалаївської РДА (де знаходиться МТБ), а для КЗ «Бахмацький РЦ ПМСД» (59 км) - 1 920 грн./т та Відділу освіти Ічнянської РДА (відстань 68 км)- 2 280 грн./т. При доставці Червоненському психоневрологічному інтернату (110 км) - 2 190 грн./т, Відділу освіти Менської РДА (140 км) - 2 200 грн./т, а Відділу освіти Ічнянської РДА (відстань 68 км) - 2 280 грн./т.

Все це спростовує твердження Позивача: «Різна ціна 1 тонни вугілля пояснюється кон'юнктурою ринку, яка піддається різкому коливанню, логістикою, різними відстанями до кінцевих споживачів вугілля та їх кількістю».

Аналогічна ситуація встановлена відповідачем і у ПП «МІЖРАЙПАЛИВО».

Ціна пропозицій із однаковою відстанню 120 км (Червоненський психоневрологічний інтернат та Відділ освіти Талалаївської РДА) - 2 370 та 2 580 грн. відповідно; із відстанню 49 км (Відділ освіти Ічнянської РДА) - 2 400 грн./т, а для КЗ «Березнянський БНРЦ» - 2 340 грн./т із відстанню 150 км, яка, в свою чергу, є нижчою в порівнянні з ціновою пропозицією Відділу освіти Талалаївської РДА (відстань 120 км) - 2 580 грн./т. «Така різниця у цінах пов'язана з різними відстанями доставки вугілля до кінцевого споживача.», як пояснює підприємство.

Іншим доказом погодженої конкурентної поведінки є наявність та використання одного й того ж самого автотранспорту, підтвердженого інформацією Управління ДАІ УМВС України в Чернігівській області, поясненнями підприємств та рішенням Відповідача від 08.09.2015 за №10-р/к.

Крім того, інформація підприємств на підтвердження постачання вугілля за договорами, укладеними за результатами перемоги у тендерах: ПП«П.С.В.» з 2014 року; ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» лише у 2008 році, за договорами без тендерів - у 2012 році, протягом 2014-2015р.р. не постачало вугілля кам'яного замовникам Чернігівської області (постачальником-переможцем в тендерах було ПП «П.С.В.») - судом залишенапоза увагою.

Наступним доказом погодженої конкурентної поведінки є надання Замовникам для участі у Тендерах одночасно отриманих довідок з послідовними номерами:

1. Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, Головного управління юстиції у Чернігівській області, зокрема:

- Тендер 1: 05.08.2015 ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» №01.1-35/9770/4 , ПП «П.С.В.» №01.1-35/9767/4, сформовані І.А.Сердюк 15:29:02 та 15:35:49 відповідно,

- Тендер 2: 22.05.2015 ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» №01.1-35/5678/4 , ПП «П.С.В.» №01.1-35/5676/4, сформовані О.М.Михайленко 11:58:03 та 11:52:03 відповідно,

- Тендер З: 22.06.2015 ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» №01.1-35/7689/4 , ПП «П.С.В.» №01.1-35/7687/4, сформовані О.М.Михайленко 10:08:37 та 09:59:20 відповідно,

- Тендер 4: 14.07.2015 ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» №01.1-35/9139/4 , ПП «П.С.В.» №01.1 -35/9143/4, сформовані О.М.Михайленко 10:42:39 та 10:59:25 відповідно,

- Тендер 5: 05.08.2015 ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» №01.1-35/9770/4 , ПП «П.С.В.» №01.1-35/9768/4, сформовані І.А.Сердюк 15:25:28 та 15:32:58 відповідно;

2. Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, Головного управління юстиції у Чернігівській області для участі у Тендері 2 від 13.05.2015: ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» - №01.6-40/366-29/5, ПП «П.С.В.» -№01.6-40/362-29/5;

3.Довідки Управління інформаційно-аналітичного забезпечення УМВС України в Чернігівській області для оформлення участі в процедурі державних закупівель:

- Тендер 1: ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» (ОСОБА_3.) - 49-03082015/74650, ПП «П.С.В.» (ОСОБА_6) - 51-03082015/74650,

- Тендер 2: ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» (ОСОБА_3.) - 97-21052015/74650, ПП «П.С.В.» (ОСОБА_6) - 96-21052015/74650,

- Тендер З: ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» (ОСОБА_3.) - 164-18062015/74605, ПП «П.С.В.» (ОСОБА_6) -169-18062015/74605;

4.Довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, видані ДПІ у М.Чернігові ГУ ДФС у Чернігівської області (Позивач погоджується із схожістю таких дій Учасників-

пункт 11 Позовної заяви):

- Тендер 1: ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» -11.08. 2015 №8328/10/25-26-23-01-11, ПП «П.С.В.»-11.08. 2015 №8327/10/25-26-23-01-11,

- Тендер 2: ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» - 02.06. 2015 №5903/10/25-26-23-02-10, ПП «П.С.В.» - 02.06. 2015 №5900/10/25-26-23-02-10,

- Тендер З: двічі: ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» - 25.06. 2015 №6795/10/25-26-23-02-10, ПП «П.С.В.» -25.06. 2015 №6794/10/25-26-23-02-10 та ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» -08.07.2015 №7161/10/25-26-23-02-10, ПП «П.С.В.» -08.07.2015 №7163/10/25-26-23-02-10

- Тендер 5: ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» -05.08. 2015 №8143/10/25-26-23-02-10, ПП «П.С.В.» -05.08. 2015 №8142/10/25-26-23-02-10,

- Тендер 6: ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» - 27.08. 2015 №8815/25-26-23-02-10, ПП «П.С.В.» - 27.08. 2015 №8814/25-26-23-02-10.

Наступним доказом погодженої конкурентної поведінки є одночасне укладання підприємствами 03.07.2015 із Відділом освіти Талалаївської РДА (Тендер б) Договорів завдатку: ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» - №2, ПП«П.С.В.»-№1.

Ще одним доказом погодженої конкурентної поведінки є те, що згідно витягів з ЄДРЮОФОП, основний вид діяльності ПП«П.С.В.» - КВЕД 46.19. Діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту; ПП«МІЖРАЙПАЛИВО» - КВЕД 46.90.Неспеціалізована оптова торгівля.

Закупівля вугілля кам'яного за КВЕД відноситься до КВЕД 46.71. Оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами.

Крім того, за повідомленнями Учасників, між ними існують ділові відносини на. підставі укладених договорів, керівники підприємств знайомі між собою, що підтверджує Позивач у позовній заяві: «Дійсно, між ПП «П.С.В.» та ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» існують тривалі ділові стосунки, які склалися задовго до проведення тендерів.» (абзац другий аркушу 4 позовної заяви).

Наступним доказом відсутнього конкурентного середовища є надані пропозиції для участі у Тендерах та інших учасників Тендерів, яких перелічує Позивач в Позовній заяві:

Тендер 1. Пропозицію, крім ПП«МІЖРАЙПАЛИВО» та ПП «П.С.В.»(які надали пропозиції в один день - останній день строку надання пропозицій -14.08.2015) надавало ПП «ВОСТОКСЕРВІС» - 13.08.2015. Пропозиція ПП«ВОСТОКСЕРВІС» була відхилена відповідно до статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель», до оцінки допущені пропозиції ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» та ПП «П.С.В.», пов'язаних осіб у розумінні статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» - конкуренція відсутня;

Тендер2. Територіальним відділенням по даній закупівлі здійснювалось дослідження та надавалась оцінка діям Учасників по лоту №3, що підтверджується даними Таблиці 4 (аркуш 9 Рішення ТВ) та Таблиці 5 (аркуш 10 Рішення ТВ): ціна 1 тони вугілля кам'яного Г/Ж(13-100), вказана Учасниками в пропозиціях, грн. з ПДВ: ПП«МІЖРАЙПАЛИВО» - 2 290 грн. та ПП «П.С.В.» - 2 200грн.). Участь взяли лише вказані підприємства - пов'язані особи, конкуренція відсутня;

Тендер 3. Пропозиції, крім ПП«МІЖРАЙПАЛИВО» та ПП«П.С.В.»(які надали пропозиції в один день - останній день строку надання пропозицій -10.07.2015) надавали МПП фірма «ЛАДО» та ПП «ТОП МАКСІ» - 09.07.2015. Пропозиції МПП фірма «ЛАДО» та ПП «ТОП МАКСІ» були відхилені відповідно до статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель». Рішення про відхилення було відмінено Замовником (відповідно до рішення №1470-р/пк-ск від 26.08.2015 Органу оскарження) та всі 4 пропозиції допущені до оцінки. Але, в цьому Тендері конкуренція повинна була бути між МПП фірма «ЛАДО» та ПП «ТОП МАКСІ» - Замовнику належало відхилити пропозиції пов'язаних (шляхом укладених договорів між підприємствами та Дилерських договорів із ТОВ«Волиньвуглезбагачення») осіб: ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» та ПП «П.С.В.» Але переможцем було визнано ПП «П.С.В.» - торги спотворено, конкуренція відсутня;

Тендер 4. Пропозиції надали лише ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» та

ПП «П.С.В.» (в один день - останній день строку надання пропозицій - 30.07.2015 о 14:40 та 14:50 відповідно) - пов'язані особи, конкуренція відсутня;

Тендер 5. Пропозиції надали лише ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» та ПП «П.С.В.» (в один день - останній день строку надання пропозицій -10.08.2015) - пов'язані особи, конкуренція відсутня;

Тендер 6. Пропозицію, крім ПП«МІЖРАЙПАЛИВО» та ПП«П.С.В.», надавало ПП «ВОСТОКСЕРВІС». Але, враховуючи, що підприємства, будучи пов'язаними особами у розумінні статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не могли приймати участь у Тендері (Замовнику належало відмовити Учасникам та відхилити їх пропозиції, відповідно до статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель»), була подана лише одна пропозиція відміна торгів(подання для участі в Тендері менше двох пропозицій, стаття 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель») - конкуренція відсутня.

Враховуючи вищевикладені обставини колегія суддів приходить до висновку, що територіальним відділенням прослідковано одночасну участь підприємств у державних закупівлях (вугілля кам'яного) протягом: 24 грудня 2015 року (дати розміщення оголошення про проведення закупівля Відділом освіти Городнянської РДА) та відповідно 31.03 (Тендер 1), 07.05 (Тендер 2), 02.06 (Тендер З), 10.06 (Тендер 5), 12.06 (Тендер 6) та 17.07.2015 (Тендер 4) - серпня 2015 року (подання Учасниками пропозицій для участі у Тендерах: 09.06 (Тендер2), 10.07 (Тендер З), 30.07.2015 (Тендер 4), 10.08.2015 (Тендер 5), 14.08.2015 (Тендер 1), 31.08.2015 (Тендер 6).

Під час цього періоду Позивач та ПП «МІЖРАЙПАЛИВО», фактично знаходячись за однією адресою, перебували у господарських відносинах, оформлювали та брали довідки для пропозицій, готували та подавали пропозиції Замовникам, що підтверджено вище переліченими доказами, зібраними у справі №02-05/36-2015.

Таким чином колегія суддів вважає, що ПП «МІЖРАЙПАЛИВО» та ПП «П.С.В.» (пов'язані особи у розумінні Законів України «Про захист економічної конкуренції» та «Про здійснення державних закупівель») узгоджували свої дії під час проведення Тендерів та не змагались між собою, наявність чого є обов'язковою умовою конкуренції, що призвело до усунення конкуренції між ними, внаслідок чого право на укладення договору було отримано ПП «П.С.В.» не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати Тендерів, оскільки здійснення саме конкурентного відбору учасників, відповідно до законодавства, є необхідною умовою при визначені переможця торгів.

У зв'язку з викладеним, посилання в оскаржуваному рішенні суду на інші рішення, прийняті в інших справах, не можуть бути взяті до уваги, оскільки вони прийняті за інших, ніж у даній справі, фактично-доказових баз, хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених судовими інстанціями, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийняті.

Позивачем не наведено підстав для зміни чи скасування рішення Антимонопольного комітету України від 28.12.2015 № 36-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №02-05/36-2015 в розумінні ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у зв'язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню з підстав, викладених у ній, а рішення Господарського суду Чернігівської області від 19.04.2016р. у справі №927/181/16 підлягає скасуванню у відповідності до п.2 ч.1 ст.103 ГПК України з прийняттям нового рішення про відмову в позові.

У відповідності до ст. 49 ГПК України у зв'язку із відмовою у задоволенні позову, судові витрати покладаються на позивача, а у зв'язку із задоволенням апеляційної скарги відповідача, з позивача на користь відповідача підлягає стягненню 1515, 80 грн. за подання апеляційної скарги.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 49, 85, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Чернігівської області від 19.04.2016р. у справі № 927/181/16 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 19.04.2016р. у справі № 927/181/16 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

4. Стягнути з Приватного підприємства "П.С.В."(14021, м. Чернігів, вул. Курська, буд. 23, код 34759678) на користь Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (14005, м. Чернігів, проспект Миру, буд. 49-а, код 21404813) 1515, 80 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду Чернігівської області видати наказ.

6. Матеріали справи №927/181/16 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді Ю.Б. Михальська

О.В. Агрикова